Sentencia Juzgado de Primera Instancia de de Cantabria, num. 10148/2013 13-03-2014

SENTENCIA

En Santander, a 13 de marzo de 2014.

DON JOSE LUIS SANCHEZ GALL, Magistrado Juez Titular del juzgado de primera instancia NÚMERO SIETE de los de SANTANDER, vistos los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante este juzgado con el número 10148/13, en los que han sido parte como demandantes representado por el procurador D. Teresa Camy Rodríguez, y asistido por el Letrado D. José Ángel Ecenarro Basterrechea; y como demandada la entidad "LIBERBANK, S.A.", representada por el procurador D. Carmen Quirós Martínez, y asistida por el Letrado D. Juan José Calderón Labao, sobre nulidad contractual, ha dictado en nombre de S.M. EL REY la siguiente sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Que en fecha 4 de septiembre de 2013, se presentó ante este juzgado, por el procurador D. Teresa Camy Rodríguez, actuando en nombre y representación de la parte actora, y asistido por el Letrado D. José Ángel Ecenarro Basterrechea, demanda de juicio ordinario contra la entidad "LIBERBANK, S.A.", fundando la misma en los hechos que en ella constan, y alegando los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación al caso, para acabar suplicando que se declare la nulidad la orden de compra de variados títulos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, de distintas fechas, por un importe total de 541.000 €, y de las operaciones de canje perfeccionado entre las partes, y de los préstamos de liquidez consecuencia de los citados contratos, condenando a la entidad demandada a la restitución de la cantidad de 541.000 €, con los intereses legales devengados desde la fecha de las respectivas suscripciones, y la restitución de cualquier interés, gasto o comisión imputados o cargados a la actora, y restituyendo la parte actora el rendimiento neto percibido como consecuencia de la suscripción, salvo que se puede apreciar la existencia de causa torpe del artículo 1306 del código civil. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Segundo.-Que admitida la demanda y emplazado el demandado en legal forma, se personó en autos por medio del procurador D. Carmen Quirós Martínez, y asistido por el letrado D. Juan José Calderón Labao, contestando a la demanda por escrito en los términos que constan en autos, alegando la caducidad de la acción y distintas cuestiones de fondo, y suplicando la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Tercero.-Que citadas las partes a la audiencia previa, comparecieron ambas, y en el curso de la misma se solicitó la apertura del período probatorio, con la proposición de pruebas. Admitidas las pruebas pertinentes y útiles, se señaló fecha de juicio y comparecidas ambas partes a éste se practicaron aquellas pruebas declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones en soporte de video, quedando los autos vistos para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este procedimiento, se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero.-Planteamiento.

Por los actores, al amparo de los artículos 1.265 y 1.300 y ss del Código Civil, se ejercita acción dirigida a obtener la nulidad de hasta 10 contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritos por las partes en distintas fechas, por importe total de 541.000 €. Entienden los actores que, ante la falta de información y de transparencia de la entidad bancaria demandada sobre las características y riesgos de las operaciones suscritas, concurre su error y falta de consentimiento a las condiciones pactadas, que deben llevar a la anulación del contrato y de todos los efectos económicos derivados del mismo.

Frente a esta pretensión, la demandada, opone la completa información que se suministró por los técnicos del banco, antes de la suscripción del acuerdo, evitando así el error de consentimiento alegado.

Segundo.-Hechos probados.

De la prueba practicada, especialmente de la documental, interrogatorios de las partes y testigos han quedado acreditados los siguientes hechos probados:

1) Los demandantes D. y su mujer D., en fecha 10 de marzo de 2004, adquieren 170 obligaciones subordinadas emitidas por la demandada por un importe de 170.000 € (folios 164 y 336); y en fechas 16 de marzo, 7 de abril, 17 de mayo, 20 de junio y 21 de octubre de 2005, adquieren un total de 65 participaciones preferentes de la demandada, por un importe conjunto de 51.000 € (folios 328-332). A su vez, el demandante D., en fecha 26 de noviembre de 2007, suscribe el llamado "Contrato Marco de Servicios de Inversión y Auxiliares" (folio 333).

2) Por su parte, la demandante D., en fecha 10 de marzo de 2004, adquiere un total de 65.000 € de participaciones de la demandada, que son reembolsadas en fecha 23 de marzo de 2004 (folios 165-166). Posteriormente, en fecha 25 de mayo de 2009, adquiere 30 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 30.000 € (folios 172 y 345); en fecha 11 de mayo de 2010, adquiere otras 10 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 10.000 € (folio 174 y 338); en fecha 30 de marzo de 2011, adquiere otras 22 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 22.000 € (folio 174); y en fecha 7 de mayo de 2011, adquiere otras 17 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 17.000 € (folio 176). Esta actora, en fechas 18 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 2009, suscribe sendos "Contrato Cuenta de Valores", por el que la demandada presta los servicios de depósito y administración de los valores objeto de contratación a la demandante (folios 308, 173 y 312), y en fecha 27 de noviembre de 2007 el llamado "Contrato Marco de Servicios de Inversión y Auxiliares" (folio 314). Igualmente, en fechas 11 de marzo de 2010 y 7 de abril de 2011, la demandante suscribió la llamada "Información Sobre Riesgos de Instrumentos Financieros", referida a los productos bancarios suscritos, en el que se señala, además de otros extremos, que el perfil de riesgo global del instrumento es medio (folios 316-317), y en fecha 25 de abril de 2009, el denominado "Test de conveniencia MIFID", en el que aparecen marcadas de forma informática una serie de casillas referidas al mismo producto, y en el que se indica que el producto contratado es conveniente para ella (folio 326).

3) A su vez, la demandante D., en fecha 25 de mayo de 2009, adquiere un total de 40 obligaciones subordinadas de la demandada, por un importe de 40.000 € (folios 186 y 344); en fecha 19 de abril de 2011, adquiere 30 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 30.000 € (folios 188 y 340). Esta actora, en fecha 25 de mayo de 2009, suscribe un "Contrato Cuenta de Valores", por el que la demandada presta los servicios de depósito y administración de los valores objeto de contratación a la demandante (folios 187 y 311), y en fecha 27 de noviembre de 2007, el llamado "Contrato Marco de Servicios de Inversión y Auxiliares" (folio 313). Igualmente, en fechas 25 de mayo de 2009 y 19 de abril de 2011, esta demandante suscribió sendos "Test de conveniencia MIFID", en el que aparecen marcadas de forma informática una serie de casillas referidas al mismo producto, y en el que se indica que el producto contratado es conveniente para ella (folios 324-325).

4) Asimismo, la demandante D., en fecha 8 de mayo de 2009, adquiere 30 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 30.000 € (folios 46 y 335). Esta actora, en fechas 19 de mayo de 1998 y 8 de mayo de 2009, suscribe sendos "Contrato Cuenta de Valores", por el que la demandada presta los servicios de depósito y administración de los valores objeto de contratación a la demandante (folios 309-310), y en fecha 20 de octubre de 2008, el llamado "Contrato Marco de Servicios de Inversión y Auxiliares" (folio 315). Igualmente, en fecha 8 de mayo de 2009, suscribe el denominado "Test de conveniencia MIFID", en el que aparecen marcadas de forma informática una serie de casillas referidas al mismo producto, y en el que se indica que el producto contratado es conveniente para ella (folio 327).

5) Igualmente, los demandantes D. y su hija D., en fecha 20 de octubre de 2008, adquieren 39 obligaciones subordinadas de la demandada, por un importe de 39.000 € (folio 341); y en fecha 22 de junio de 2011, adquieren 7 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 7.000 € (folio 346).

6) Además, los demandantes D. y su hija D., en fecha 15 de marzo de 2004, adquieren 22 obligaciones subordinadas de la demandada, por un importe de 22.000 € (folio 339).

7) Finalmente, los cuatro demandantes, en fecha 22 de diciembre de 2004, adquieren 4 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 4.000 € (folio 343); en fecha 21 de junio de 2006, adquieren 35 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 21.000 € (folio 346); en fecha 7 de octubre de 2008 adquieren 10 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 10.000 € (folio 346); en fecha 11 de marzo de 2010, adquieren 15 obligaciones subordinadas de la demandada, por un importe de 15.000 € (folio 184); en fecha 7 de abril de 2011 adquieren 10 participaciones preferentes de la demandada, por un importe de 6.000 € (folio 180).

8) En aplicación de las condiciones del contrato, consta que los demandantes han recibido información sobre la evolución de los productos adquiridos y su rentabilidad (folios 361-567).

9) En varias fechas del mes de abril de 2013, las partes suscriben los canjes voluntarios de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas, cambiándolas por títulos de la demandada, otorgándose, en esa misma fecha, distintos documentos sobre "Información sobre riesgos de Instrumentos Financieros", y realizándose también los test MIDIF (folios 167-171, 177-179, 187, 189-192, 197-200, 563-626).

10) El demandante D., tiene una cuenta a la vista en la entidad demandada, en la que consta una compra de valores de fecha 26 de agosto de 2010, por la cantidad de 4.998,59 € (folios 139-140). Asimismo, en la cuenta de valores que mantiene desde el año 1998 con su esposa D. en la entidad demandada, consta la adquisición variadas acciones del BBVA, Banco Santander, Telefónica, Antena 3, o Endesa, por diversas cantidades que van desde los 911,87 € hasta los 15.055,61 €, así como múltiples movimientos de compra y venta de estos títulos (folios 297-300 y 361-567). Igualmente, es titular de un fondo de inversión con variados movimientos (folios 301-307). Finalmente, en la entidad "Banco de Santander", mantiene dos cuentas bancarias, dos planes de pensiones y un depósito de valores, sin que conste la cantidad respectiva de cada uno de ellos (folio 632).

11) La demandante D., tenía una libreta de ahorro, en la que constan tres depósitos durante el año que va desde el 31 de julio de 2007 al 31 de julio de 2008, por la cantidad total de 155.000 €, que es cancelado en la última fecha señalada (folio 141 bis), y en fecha 30 de julio de 2010 constituye otro depósito a plazo fijo con la demandada por la cantidad de 205.000 €, que es cancelado en fecha 30 de julio de 2011 (folios 142-144). Asimismo, en la entidad "Banco de Santander", mantiene tres cuentas bancarias, dos planes de pensiones, tres imposiciones a plazo fijo, y un depósito de valores, sin que conste la cantidad respectiva de cada uno de ellos (folio 632).

12) La demandante D., en fecha 13 de diciembre de 2007 constituye un depósito a plazo fijo con la demandada por la cantidad de 15.000 € (folios 145-147); en fecha 21 de agosto de 2008, constituye otro depósito a plazo fijo con la demandada por la cantidad de 50.000 € (folios 151-152), en fecha 1 de septiembre de 2009, constituye otro depósito a plazo fijo con la demandada por la cantidad de 35.000 € (folios 153-154); en fecha 17 de febrero de 2006, suscribe una plan de pensiones con la demandada, por un importe mensual de 35 € (folios 155-156); en fecha 17 de febrero de 2006, suscribe un fondo de inversión con la demandada por la cantidad de 20.000 €, rescatándose 10.000 € en fecha 27 de febrero de 2006 y cancelándose en fecha 9 de julio de 2008 (folios 157-161); y finalmente, en fecha 1 de marzo de 2006, suscribe un depósito combinado con la demandada, por la cantidad de 5.000 € (folios 161-164). Finalmente, según sus manifestaciones en el acto del juicio, mantiene acciones del Banco de Santander y de Telefónica, sin que conste su fecha y cuantía.

13) La demandante D., entre las fechas 7 de noviembre de 2007 a 3 de octubre de 2011, constituye con la demandada ocho depósitos distintos a plazo fijo, con vencimientos variados, por la cantidad total de 265.900 € (folios 247-363).

14) Los actores, han trabajado como autónomos en un negocio de muebles de su propiedad (folios 130-137), sin que conste si tienen formación financiera específica.

Tercero.-Naturaleza de las preferentes.

Como se puede ver en cualquier medio de comunicación, los contratos de participaciones preferentes como el de autos, han provocado una amplia controversia social.

Su normativa legal se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado. Según reciente jurisprudencia (SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como "deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste".

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985:

A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo (artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

Cuarto.-Naturaleza de las obligaciones subordinadas.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la LMV 24/1988 de 28 de julio y al RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Además están sujetas a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros y a la Ley 13/ 1992, de 1 de julio, de Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades Financieras.

La deuda subordinada constituye un producto financiero compuesto por un valor mobiliario que representa una parte proporcional de un empréstito en el que la sociedad emisora se compromete a retribuir a los tenedores de los valores con un interés que puede ser fijo o variable, y a devolver el capital aportado en la fecha establecida para el vencimiento de los títulos. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas. Son, como las participaciones preferentes, "híbridos financieros", pues suponen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de insolvencia de la sociedad emisora su posición en la prelación de créditos es distinta: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Como establece determinada jurisprudencia (SAP Asturias, Sección 5ª, 25-10-13), las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores, y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor SC "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo (artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

Quinto.-Deber de información.

El deber de información de las entidades bancarias en la contratación de sus productos, está regulada en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone que las entidades de crédito, al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de "comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo" (art. 79 LMV), figurando, entre esas obligaciones, la esencial de información (artículo 79 bis LMV). Igualmente, la entidad debe "mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes", con una información "imparcial, clara y no engañosa", la cual debe versar "sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", a fin de que la misma "les permita comprender la naturaleza y los riesgos (…) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa". En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

Asimismo, la entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras, está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas "la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (…) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan", obligándole expresamente "a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información" (art. 79 bis 6 LMV). Por ello, si en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la "obligación de advertirle" al respecto, por lo que si el cliente "no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él" (art. 79 bis 7 y 8 LMV).

Sobre la base de estas obligaciones, en abril de 2010, el Comité Europeo de Supervisores financieros (CESR) publicó un documento que pretendía clarificar ese concepto y recientemente ha hecho lo propio la CNMV en su "Guía sobre la prestación del servicios de asesoramiento en materia de inversión" (23 de diciembre de 2010), materializando lo que se ha dado en llamar "test de idoneidad". En síntesis, los organismos supervisores consideran que se produce asesoramiento, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que sea una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio, y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgo de una operación o servicio financiero, no una información o explicación de las características de un servicio o instrumento financiero; 2) Que sea personalizada explícita o implícitamente, es decir, que tenga en cuenta las circunstancias personales del cliente y se presente como idónea para él; 3) Que se refiera a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos, y no de forma genérica a tipos de activos o productos financieros; 4) Que se formule al cliente a través de medios "personalizados" y no solo a través de canales de distribución dirigidos al público en general, como anuncios en prensa, TV o radio; y 5) Ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. Todos estos requisitos deben cumplirse conjuntamente (art. 5.1.g) RD 217/2008).

Como establece la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18-4-2013, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar, con la debida diligencia a los clientes, una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación, y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Ante esta exhaustiva obligación de informar de las entidades bancarias, los defectos en su cumplimiento, sobre todo en el aspecto relativo al carácter imparcial de tal información, y de advertencia sobre la inadecuación del valor complejo al perfil del inversor, puede dar lugar a dos nulidades concurrentes. Por un lado, la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil, por defecto de consentimiento del suscriptor minorista, quien, influido por la falta de información adecuada de la entidad bancaria, sufrió un error sustancial sobre el objeto del contrato, contratando un producto bancario complejo y de alto riesgo, desconocido para él, y que conlleva la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Y por otro lado, la regulada en el artículo 79 bis, apartados 6 y 7, al omitir el test de idoneidad, vulnerando una norma imperativa sobre información, y que debe ser considerada esencial para el contrato, por cuanto persigue un objetivo querido por el ordenamiento, como es que la información prestada por las entidades financieras reúna una condiciones objetivas de corrección (clara, precisa, suficiente y tempestiva), y subjetivas en relación al cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos), lo que, como el caso anterior, implica también su nulidad con los mismos efectos anteriores.

Finalmente, como ya estableció la STS de 14 de noviembre de 2005, debe señalarse la carga probatoria acerca de la información facilitada al cliente sobre toda la naturaleza, efectos y evolución del contrato, debe pesar sobre el profesional financiero, por cuanto el cliente, por tratarse de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información, se encontraría ante una imposibilidad probatoria.

Sexto.-Caducidad de la acción.

En primer lugar, la entidad bancaria demandada alega la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por considerar que han transcurrido más de cuatro años desde la adquisición de las participaciones preferentes. A estos efectos, el 1.301 del código civil establece que "La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos (…) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato". En el presente caso, la acción de nulidad ejercitada no viene realmente fundada en la inexistencia de consentimiento o nulidad absoluta, por ausencia de consentimiento, objeto o causa del contrato (artículo 1261 CC), y que efectivamente determinaría el no sometimiento a plazo alguno para su ejercicio, sino en la concurrencia de error en el consentimiento prestado, con el argumento de que las actoras no tuvieron cabal conocimiento del contenido de los contratos, en lo que es un supuesto de anulabilidad del artículo 1265 CC, al que le es aplicable el plazo de cuatro años señalado, a contar desde la consumación del contrato. Sin embargo, como establece consolidada jurisprudencia (SAP Valencia, Sección 9ª, 5-3-13, STS 20-2-08), se ha de señalar que este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que aquella sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, esto es, cuando se han realizado de todas las obligaciones que corresponden a ambas. Por ello, en los contratos de tracto sucesivo, el plazo de ejercicio de la acción de nulidad, no comenzará a correr hasta que se hayan realizados todas las prestaciones contractuales.

Así las cosas, en el caso de autos, por un lado, deben precisarse que los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas tienen una naturaleza extensiva en el tiempo o de tracto sucesivo, por cuanto su aplicación en la liquidación de intereses se difiere en el tiempo, en función de los tipos aplicables en cada momento. Por ello, hasta que no se cumpla la última obligación de pago de cualquiera de las partes, no puede entenderse consumado. Por otro lado, y dada la naturaleza de tracto sucesivo citado, el momento inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción por parte de cualquiera de los contratantes, debe situarse en el momento de la cancelación del producto, que es cuando deja de tener efecto. Por consiguiente, si se tiene en cuenta que todos los canjes por títulos de la demandada son del año 2013, cuando la demanda se presentó en fecha 2 de septiembre de 2013, es claro que no han transcurrido los cuatro años previstos para el ejercicio de la acción.

En este mismo sentido se han pronunciado los magistrados y magistradas de las audiencias provinciales de Galicia, en las jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 diciembre 2013, al señalar que "El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC, y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

En consecuencia y por todo lo expuesto, la citada excepción se ha de desestimar.

Séptimo.-La contratación de autos.

Pues bien, en el supuesto contemplado no está justificada la falta de la información precisa, correcta y adecuada acerca de las características de los productos bancarios contratados, que se imputa al Banco demandado, lo que conlleva a tener por no concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en los demandantes sobre la esencia de los negocios contratados, y sin que, por tanto, se pueda invalidar los consentimientos prestados en la suscripción de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas contratadas. Ello, por varias razones.

En primer lugar, en cuanto a la condición de clientes minoritas y la falta de conocimientos financieros de los demandantes, se ha de señalar lo siguiente. Es cierto que, aunque todos ellos han trabajado como autónomos en distintos negocios de su propiedad, no existen pruebas de que tengan formación académica financiera. Y también es cierto que en la documentación de autos se les califica como inversores minoristas. Pero aún es más cierto que el nivel de sus conocimientos financieros se debe medir mediante el análisis de su relación con las entidades bancarias, y de la elección y contratación que hagan de los productos que éstas ofrecen. Y en este sentido, se puede llegar a la conclusión que estamos ante unos demandantes con un claro perfil inversor. Como se deduce de la amplia relación de hechos probados consignadas en el fundamento segundo, todos ellos tienen una amplia experiencia en la contratación de distintos productos bancarios, que van de depósitos a plazo fijo o cuentas corrientes, a fondos de inversión, pasando por la compraventa de acciones, planes de pensiones o depósitos de valores en distintas entidades bancarias. D. viene realizando, desde el año 1998, numerosas inversiones financieras, y mantiene una frenética actividad bancaria, toda vez que, además de la contratación directa de los 11 productos litigiosos a los largo de varios años, mueve importantes cantidades de dinero en bolsa, comprando y vendiendo acciones, con inequívoco conocimiento de su naturaleza y del riesgo de volatilidad que ello implica. Tal y como ha reconocido en el acto del juicio, incluso solicitó la contratación de una hipoteca en Yenes, por contar con información que le indicaba que le era más ventajosa, y a pesar de que los empleados bancarios, como han sostenido en el juicio, le aconsejaron que podía resultar desfavorable, como así ocurrió a la larga. Se ha de añadir, además, que estos mismos empleados han manifestado que este demandante elegía productos financieros sobre los que previamente se había informado, que preguntaba sobre sus condiciones, y que era un profundo conocedor de los riesgos y ventajas que implicaba cada uno de ellos. Ante estas circunstancias que concurren en D., como afirma determinada jurisprudencia (SAP Valladolid, 27-9-12), "no se puede aceptar que no dispusiese de un nivel de información suficiente sobre las características y condiciones de los productos litigiosos y los riesgos y ventajas (rentabilidad de los cupones) que asumía con su inversión". Igualmente, en lo que se refiere a las otras tres demandantes, mujer e hijas de don, también se puede llegar a la misma conclusión, puesto que también mantienen fondos de inversión, depósitos de valores, y distintas cuentas bancarias, por importantes cantidades de dinero, como se ha visto en los hechos probados. Quizá D. sea la única de la que no consta que mantenga acciones, pero debe tenerse en cuenta que, además de la contratación de los híbridos de autos, si que constituyó en cuatro años hasta ocho depósitos distintos a plazo fijo, con vencimientos variados, por la importante cantidad total de 265.900 €, lo que denota su familiaridad con la actividad bancaria y financiera. Solo añadir que la contratación de autos, en muchos casos, se hizo de forma conjunta entre todos los demandantes, pero también por parejas y de forma unilateral, pero siempre durante el período en que trabajaban en el negocio familiar que desarrollaba D., en lo que puede considerarse como una única forma conjunta de contratación por parte de éste, quien, sin duda, tomaba la decisión del destino del dinero y del producto bancario más ventajoso para todos ellos.

En segundo lugar, en cuanto a la información suministrada por el banco en el momento de las respectivas contrataciones litigiosas, se debe consignar lo siguiente. Por un lado, debe tenerse en cuenta que, entre participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, los actores hicieron hasta 20 suscripciones diferentes, comenzando en el año 2004 con la importante cantidad de 170.000 €, y terminando el año en el año 2011 con la cantidad de 7.000 €. No puede decirse, por tanto, este tipo de productos fueran ajenos al conocimiento financiero de los demandantes, y mucho menos de don, quien, dada su experiencia financiera y la información que le venía suministrando el banco, ya desde el año 2004 pudo conocer cómo se desenvolvían este tipo de productos bancarios. Además, resulta difícil pensar que los actores incurrieran en el mismo error en 20 ocasiones distintas y a lo largo de siete años, sin que en ningún momento advirtieran que lo que contrataban de forma reiterada y sucesiva, a cambio de un interés más ventajoso del que venían percibiendo de los múltiples depósitos que tenían, no implicara ciertos riesgos. Como han mantenido todos los empleados bancarios en el acto del juicio, estos datos revelan que los demandantes acudían a la sucursal en busca de estos productos, correspondiendo a ellos la iniciativa en su contratación, e incluso la elección de la emisión que producía mayor rentabilidad.

Por otro lado, en lo que respecta a la información y a la suscripción de los correspondientes documentos en cada una de las 20 contrataciones de autos, se ha de valorar lo siguiente. A nueve de ellas no le es aplicable la normativa MIFID antes relacionada, puesto que se firmaron con anterioridad a la entrada en vigor de su decreto regulador, documentándose con la correspondiente hoja de "valores", en la que se hace constar "bolsa: cualquiera", para el caso de las precedentes, y "suscripción de emisión de obligaciones subordinadas", en el caso de la subordinadas, donde también figura que se entrega el folleto aprobado por la CNMV. Ante estas indicaciones de bolsa, valores o CNMV en el documento, es evidente que los demandantes, como conocedores de los distintos productos financieros que existen en el mercado, y habituados a gestionar multitud de cuentas bancarias, depósitos, fondos de inversión o plazos fijos, debieron saber y conocer que estaban contratando un producto especulativo, y no un mero depósito a plazo fijo, como mantienen en su demanda. Máxime cuando la primera inversión realizada en obligaciones subordinadas es por la importante cantidad de 170.000 €, lo que debió poner en sobre aviso a alguien tan cuidadoso y estudioso en sus inversiones como don. Además, debe tenerse en cuenta que la empleada bancaria que le vendió estos productos en casi todas las ocasiones, ha mantenido en juicio que los demandantes nunca firmaban a ciegas, preguntando siempre sobre lo que contrataban, lo que provocaba que siempre informara en todo momento del producto que ofrecía. Por consiguiente, en el caso de estas suscripciones puede decirse que los demandantes fueron conscientes de la naturaleza de su inversión. En cuanto a las 11 contrataciones restantes, debe señalarse que, o bien con anterioridad, o bien al momento de alguna de las suscripciones, como se ha visto en el relato de hechos probados, las tres demandantes firmaron el contrato de cuenta de valores, el contrato marco, la hoja de riesgos, e incluso el test de conveniencia MIFID, algunos de ellos hasta en dos ocasiones, por lo que parece claro que, una vez de la entrega de esta documentación se convirtió en obligatoria para el banco, éste, en muchos casos, procedió a cumplimentarla. En el caso de don, quizá por su experiencia financiera contrastada ante la empleada bancaria que le gestionaba su dinero, salvo la firma de un contrato marco, no consta que suscribiera esta documentación, pero ello no implica, per se, que no recibiera y tuviera la información requerida, por cuanto el conocimiento de los productos híbridos litigiosos le venía desde tiempo atrás, concretamente desde el año 2004 en que suscribió las primeras obligaciones subordinadas. Como establece alguna sentencia (SAP Zaragoza, 2-2-12), la información verbal del empleado de la entidad impide estimar que se infringió la obligación de información, cuando se está ante un persona con perfil inversor que anteriormente ha contratado el producto bancario cuya contratación pretende anular. Finalmente, debe señalarse que la familia actora, conjuntamente, por parejas o de forma individual, y en un período de unos 10 años, contrató alrededor de 55 productos bancarios distintos, como depósitos a plazo fijo, cuentas corrientes, fondos de inversión, suscripción de acciones, depósitos de valores, planes de pensiones o hipotecas de riesgo, en lo que es una febril actividad bancaria que, sin duda, les llevó a familiarizarse con la documentación que esta actividad genera, y advertir que el formato y contenido de los documentos de adquisición de los productos bancarios litigiosos, eran muy distintos a la demás documentación cuya suscripción simultaneaban en el tiempo. Es decir, si durante el mismo período los actores contrataban múltiples plazos fijos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ante la evidente diferencia de documentación que se cruza en cada uno de ellos, para alguien con un perfil inversor como ellos, resulta difícil pensar que pudieran confundir unos con otros, cometiendo el error de suscribir preferentes o subordinadas con la idea de que eran los depósitos bancarios que también venían contratando por esas mismas fechas. Lo que lleva a concluir que los actores, en su actividad financiera llevada durante estos años, optaron conscientemente en diversificar sus riesgos, decantándose por depósitos bancarios con un menor interés, cuando querían asegurar su inversión, y eligiendo otros productos más arriesgados, como los de autos o los fondos de inversión, cuando querían una mayor rentabilidad.

La aplicación de todos estos datos, llevan a concluir en la inexistencia del error que se denuncia en la celebración de los contratos litigiosos, más aún de las del dolo que igualmente parece apuntarse como motivo de su impugnación. Como se ha visto y coincidiendo con alguna sentencia dictada en un caso similar (STJ 1ª Instancia de Gijón Nº 10, 12-7-13), simultáneamente y también con anterioridad, los actores habían realizado múltiples operaciones en las que existía un componente especulativo similar al que presentan las que aquí se analizan, cuando no superior, como ocurre con los fondos de inversión, la compraventa de acciones o la contratación de una hipoteca en yenes. Lo que lleva a pensar que no podían ser ajenos a la consideración elemental de que, jugando con valores, tan posible era que se produjera un resultado como el que tuvo estas operaciones u otras en las que igualmente intervinieron, como que se diera un escenario distinto, en el que la inversión ofreciera un resultado también diferente. Pudiera ser cierto que actuaran movidos por la confianza que generaba la propia entidad con la que habitualmente gestionaban sus intereses económicos, pero ello no puede llevar a afirmar que, hasta en veinte ocasiones, fueron engañados con el ofrecimiento de unos productos seguros que también venían contratando y que conocían sobradamente. Es decir, aún cuando quisiera asumirse la idea de que medió aquella representación errónea sobre la esencia de lo que estaba contratando, ese hipotético error no podría entenderse como excusable, precisamente porque la intervención en todas aquellas otras operaciones precedentes y simultáneas bien podía llamarles a tomar cuantas precauciones fueran necesarias para optar por una decisión distinta. Como señala determinada jurisprudencia (SAP Asturias, Sección 7ª, 26-9-11), "habiendo invertido la demandante en anteriores ocasiones en productos similares, tuvo tiempo y oportunidades de informarse y asesorarse suficientemente acerca de las características y los riesgos del producto, antes de hacer la inversión, de modo que si algún error sufrió en la formación del consentimiento, fue en gran parte debido a desidia propia y exceso de confianza, y fue en todo caso un error vencible, no susceptible, por tanto, de anular el consentimiento prestado". Finalmente, en cuanto a la imputación de que tampoco la entidad bancaria demandada les informó sobre la evolución que tuvo en determinados momentos la cotización del banco, a los efectos de reconsiderar su inversión, debe señalarse que los actores eran titulares de muchas participaciones de la propia entidad y de acciones de otras muchas sociedades, y venían recibiendo periódicamente los cupones que generaban, por lo que, como inversionistas habituales, pudieron y debieron comprobar las circunstancias que, en cada momento, acompañaban a sus suscripciones, sin que puedan responsabilizar al banco de su supuesto desconocimiento.

En conclusión, se debe señalar que los actores, dentro de la oferta bancaria por ellos conocida y contrastada, en unos casos optaron por depósitos bancarios, y en otros, por productos de más alta rentabilidad y consecuentemente de más alto riesgo, interesándose por estos productos concretos (además de otros también más arriesgados), con conciencia o cierto conocimiento del riesgo de las fluctuaciones del mercado de valores. Aparece así, clara, la voluntad de los contratantes de obtener mayores rendimientos a su capital mediante estos productos híbridos, por lo que la anulación pretendida en este proceso, tras el cierre del mercado secundario en que operaban, carece de fundamentación aceptable, ya que, ciertamente, lo contratado fue lo realmente pretendido por los actores, y lo realmente pactado no está viciado por error alguno invalidante. En definitiva, los actores aceptaron un riesgo elevado y se produjo una pérdida patrimonial relevante, pero la pérdida de gran parte de lo invertido no es imputable a la comercializadora, sino al factor de riesgo intrínseco a las inversiones en mercados de valores de alta volatilidad al que ellos accedieron, pues el que persigue obtener mayores beneficios en ese mercado, debe asumir a cambio el riesgo de graves pérdidas (SAP Valencia, Sección 7ª, 10-1-11), como en definitiva ha sucedido. Todo lo cual lleva a la desestimación íntegra de la demanda.

Octavo.-Costas.

En virtud del principio objetivo del vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dado el sentido desestimatorio de la presente resolución, las costas procesales causadas en esta instancia, habrán de ser satisfechas por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. contra la entidad "LIBERBANK, S.A."; debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones deducidas contra ella en el presente procedimiento, haciendo expresa condena en costas a la parte actora.

La presente resolución, no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS desde su notificación en legal forma; recurso a presentar en este juzgado, para su resolución por la Ilma. AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTANDER.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Juez que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el juzgado, el día de su fecha. DOY FE.