Sentencia Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Provincia de Madrid, num. 466/2013 24-04-2014

SENTENCIA

En Alcorcón (Madrid), a veinticuatro de abril del dos mil catorce.

Vistos por mí, D. José Antonio Tejero Redondo, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Alcorcón (Madrid), los presentes autos de JUICIO ORDINARIO DE NULIDAD DE CONTRATO, INEXISTENCIA DE CAUSA, como acción principal así como RESOLUCIÓN DE CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL DEBER DE INFORMACIÓN, RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO, seguidos ante este Juzgado por las partes arriba reseñadas:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Ante este Juzgado, con fecha de registro 01/07/13, se presentó demanda de juicio ordinario para declaración de nulidad contractual por vicio de consentimiento, por inexistencia de causa como acción principal, y en su caso, resolución de contrato por incumplimiento grave del deber de información, existencia de daños y perjuicios y su resarcimiento y de responsabilidad contractual por incumplimiento, por el Procurador Sr. Borja Rayón en nombre y representación de DÑA… y D…. según poder general para pleitos, frente a BANKIA SA, y que en síntesis alegaba: que habiendo suscrito la parte actora como cliente, un contrato de suscripción de participaciones preferentes con la entidad demandada en el año 2009 por valor de 98.000 euros; entiende la parte actora que tal contrato deviene nulo por cuanto que entendieron que se trataba de un producto garantizado y que no asumía ningún riesgo para sus ahorros, y por ello, aporta los documentos y aduce los fundamentos de derecho que estima de aplicación y termina solicitando que: se dicte sentencia por la que se declare, principalmente, la nulidad de tal orden de suscripción, subsidiariamente se declare la existencia de responsabilidad de la demandada por la deficiente comercialización y gestión del producto objeto de nulidad de este procedimiento.

Segundo.-Mediante Decreto de fecha 22/07/13, se admite a trámite la citada demanda, de la que se da traslado a la parte demandada, quien mediante escrito de fecha de registro 07/10/2013, se interpone contestación a la misma, por el Procurador Sr. Fernández Castro, en nombre y representación del BANKIA SA, según poder general para pleitos, y que en síntesis alega: oposición a la demanda por falta de litisconsorcio pasivo necesario y caducidad de la acción; y ya en cuanto al fondo, en síntesis, se opone a la anterior por considerar válido el contrato objeto de esta litis, por lo que, aportan los documentos y aducen los fundamentos que estiman de aplicación, y terminan solicitando que se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda de contrario con imposición de costas a la actora.

Tercero.-En fecha de registro 07/10/2013 se interpone escrito por el Procurador Sr. Fernández Castro en nombre y representación del tercero CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, solicitando la intervención en el proceso al amparo del artículo 13.3° de la LEC; solicitud que previa audiencia de los litigantes originarios, fue desestimada en Auto firme de 03/12/2013.

Cuarto.-En fecha de 17/12/13 se celebra la audiencia previa en donde comparecen todas las partes y, subsistiendo el litigo y siendo desestimadas las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de la causa respecto de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, se propusieron y admitieron las pruebas que se consideraron pertinentes, y se señaló juicio para el día 25/03/2014.

Quinto.-Con fecha de 25/03/20414 se celebra el correspondiente juicio y en donde se practican las pruebas admitidas en la audiencia previa del juicio, tras lo cual quedan los autos pendientes de dictarse la presente resolución dentro del plazo legal de los veinte días hábiles posteriores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-En aras a una mayor claridad expositiva, es necesario diferenciar los hechos que han resultado admitidos por ambas partes, y por ende, que están exentos de prueba, respecto de aquéllos que han resultado controvertidos y que han de someterse a la prueba correspondiente a fin de dilucidar tal controversia.

En este sentido, y siguiendo el orden sistemático antes expuesto, de los escritos de demanda y de contestación a la demanda, se deriva que no existe controversia entre los litigantes, en cuanto a la realidad del contrato de cuenta de suscripción de participaciones preferentes en fecha de 23/06/2009 por valor nominal de 98.000 euros, a tenor de los doc. Nº 4 de la demanda respectivamente no impugnados expresamente de contrario.

Del mismo modo, no resulta un hecho controvertido y por ende, resulta un hecho probado y admitido, la realidad de las firmas de tal contrato que obra en el doc. n° 4 de la demanda, tampoco impugnadas de contrario ni en cuanto a su contenido ni en cuanto a su validez y autenticidad.

Ahora bien, llegados a este punto es donde surge la primera controversia, pues la parte actora manifiesta, en síntesis, que no sabía lo que estaba firmando en esencia pensando que suscribía un producto financiero garantizado para sus ahorros, razón por la que sustenta en primer lugar una acción de nulidad por consentimiento erróneo, o bien por inexistencia de causa, o subsidiariamente, una acción de resolución contractual por incumplimiento grave de BANKIA sobre la información suficiente y comprensible para la parte actora sobre tal contrato.

Frente a tales extremos se opone BANKIA SA sosteniendo que en el caso de autos, en primer lugar que la acción de nulidad habría caducado por el trascurso de cuatro años desde que se firmó el contrato y se interpuso la demanda aquí subyacente, y en cualquier caso, que por BANKIA, como mera intermediaria y comercializadora, le suministró a la actora suficiente información y advertencias de riesgos y la demandante tenía suficientes conocimientos para contratar el producto bancario de participaciones preferentes, habiendo percibido intereses por ellas sin queja alguna, no existiendo prueba de error alguno en el consentimiento de la actora ni de incumplimiento contractual por parte de BANKIA.

Segundo.-Fijado en el ordinal anterior el principal hecho controvertido de esta litis, en primer lugar es necesario abordar la caducidad de la acción sostenida por la actora que esgrime como primera excepción la demandada BANKIA.

A tal fin, a modo general, la reciente SAP de Valladolid-Sección 3^a n° 39/2014 de 17 de febrero, con remisión a otras resoluciones estableció que: "Se alega por Banif que han trascurrido hasta el momento de interposición de la demanda con creces el plazo de caducidad de cuatro años, por lo que no habría que entrar en el análisis del fondo del asunto. Sobre este punto existen sentencias contradictorias en las Audiencias Provinciales.

Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el Art. 1.301 CC a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3^a, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas (SAP Castellón 20/06/2013) o el completo transcurso del plazo que se concertó (SAP Barcelona, Secc. 16^a, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical (SAP Madrid, Secc. 14^a, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido (SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3^a, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra (SAP Zaragoza, Secc. 4^a, 10/05/2013 ) .

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: "Dispone el Art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el Art. 1.969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)", y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que "el Art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó". Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo". Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el Art. 1.301 del Código Civil. Igualmente la Sección 1^a de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014. Por lo que desestimamos dicha alegación. Aplicando la doctrina legal y jurisprudencial antes expuesta al caso de autos, es evidente y notorio que el presente contrato de participaciones preferentes pertenece al grupo de contratos de tracto sucesivo, esto es, que tras su firma y perfección allá por el mes de junio del 2009, la consumación del mismo se ha ido extendiendo en el tiempo hasta, por ejemplo, el mes de abril del 2012 en que consta que se realizó por parte de BANKIA un pago más de intereses por las controvertidas participaciones preferentes, según el doc. n° 6 de la contestación a la demanda; por lo que, no habiendo trascurrido notoriamente, cuatro años desde tal pago en fecha de 10/04/2012 hasta el 28/06/2013 en que se interpone la demanda que dio pie a esta causa, tal excepción de caducidad ha de resultar desestimada.

Tercero.-Dicho lo anterior, y ya en cuanto al fondo de este litigio, con carácter previo al examen de la prueba personal y documental obrante en autos, y a los efectos de la mejor comprensión de esta resolución, es necesario realizar una aproximación general sobre el estudio legal y jurisprudencial que sobre estos contratos bancarios se ha efectuado, tanto en relación a su conceptuación como a los eventuales vicios del consentimiento de sus firmantes, los cuales han aflorado de forma notable como reivindicación ante los Tribunales, tras las reiteradas peticiones de los suscriptores, de reclamar la inversión inicial depositada a través de tales participaciones preferentes.

Así pues, como marco legal, la Ley 13/1985 de 25 de mayo sobre Coeficientes de Inversión, Recursos propios y Obligaciones de Información de los intermediarios financieros, en su artículo 7^o define las participaciones preferentes como algunos de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito.

Por otro lado, conforme a la Disposición Adicional segunda de la anterior norma, se crea el marco jurídico de tal producto bancario cuando establece, en su redacción actual, que:

"1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

i) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera, y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones qué se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

g) Cotizar en mercados secundarios organizados.

h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación de acuerdo con la letra c) anterior, y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos.

j) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable al que pertenece la entidad dominante de la filial emisora, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje, si bien no podrá ser nunca mayor del 35 por ciento.

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el 78 bis. 3. e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.".

No obstante lo anterior, es necesario mencionar que esta último requisito identificado como letra "k", fue redactada por la disposición final primera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito («B.O.E.» de 15 noviembre) y vigencia a partir del 15 noviembre 2012.

Ya en cuanto al régimen fiscal de las citadas participaciones preferentes, la misma Disposición Adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo establece que:

"a) La remuneración a que se refiere la letra c) del apartado anterior tendrá la consideración de gasto deducible para la entidad emisora.

b) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes se calificarán como rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

c) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial, no estarán sometidos a retención alguna los rendimientos generados por el depósito de los recursos obtenidos en la entidad de crédito dominante, siendo de aplicación en su caso, la exención establecida en la letra f) del apartado 1 del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

d) Las rentas derivadas de las participaciones preferentes obtenidas por sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente estarán exentas de dicho impuesto en los mismos términos establecidos para los rendimientos derivados de la deuda pública en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

e) Las operaciones derivadas de la emisión de participaciones preferentes estarán exentas de la modalidad de operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

3. La entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito tendrá la obligación de informar a la Administración tributaria y a las instituciones encargadas de la supervisión financiera, en la forma en que reglamentariamente se establezca, de las actividades realizadas por las filiales a que se refiere la letra a) del apartado 1 de esta Disposición adicional y de la identidad de los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, que sean titulares de los valores emitidos por aquéllas, así como los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que obtengan rentas procedentes de tales valores mediante establecimiento permanente situado en territorio español.

4. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será igualmente aplicable en los supuestos en los que la entidad dominante a que se refiere la letra a) de su apartado 1 sea una entidad que se rija por el derecho de otro Estado.

5. El régimen previsto en los apartados 2 y 3 de esta Disposición será también aplicable a las emisiones de instrumentos de deuda realizadas por entidades que cumplan los requisitos de la letra a) del apartado 1 y que coticen en mercados organizados. Además, en el caso de emisiones realizadas por una entidad filial su actividad u objeto exclusivo será la emisión de participaciones preferentes y/u otros instrumentos financieros y deberán cumplirse los requisitos de cotización en mercados organizados y de inversión en la entidad dominante que se establecen en las letras g) y b) de dicho apartado. Igualmente, resultará aplicable el citado régimen a los valores cotizados en mercados organizados y emitidos con cargo a fondos de titulización hipotecaria, regulados por la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria y a fondos de titulización de activos regulados por la Disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero.

6. Lo dispuesto en esta Disposición adicional será aplicable, igualmente, a las participaciones preferentes o a otros instrumentos de deuda emitidos por entidades cotizadas que no sean de crédito o por una sociedad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad, directa o indirectamente, a entidades cotizadas que no sean de crédito. En estos casos, para proceder a la amortización anticipada no será necesaria la autorización prevista en la letra f) del apartado 1.

7. A las emisiones de instrumentos de deuda a las que se refieren los dos apartados precedentes no les será de aplicación la limitación impuesta, por razones de capital y de reservas, en los artículos 405 y 411 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ni en relación con la sociedad emisora ni con la sociedad dominante del grupo.".

Cuarto.-A nivel jurisprudencial, a modo de ejemplo la SAP de Asturias-Sección 5^a n° 219/2013 de 23 de julio, con referencia a otras reseñas jurisprudenciales y en relación de igual modo, a contratos de suscripción de participaciones preferentes, precisamente con la misma entidad BANKIA que es demandada en este pleito, determinó, partiendo de la base de que la entidad bancaria debe acreditar que suministró información suficiente del producto contratado, que: "Dice, en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que: "las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido… Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado… No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión."(.)

(.) Así las cosas, este Tribunal considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores."

Quinto.-Ya por último y con carácter previo a abordar el presente supuesto controvertido, es necesario traer a colación una breve referencia legal y jurisprudencial al error en general como vicio del consentimiento en los contratos, como una de las acciones que de forma principal sostiene la parte actora en este pleito.

En este sentido, establece el artículo 1.266 del C. Civil que: "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo"; siendo el efecto más inmediato de su estimación, la nulidad del citado consentimiento a tenor del artículo 1.265 del C. Civil.

Pero ha sido la jurisprudencia quien ha perfilado los citados preceptos legales, y a tal fin, abundante y constante doctrina del Tribunal Supremo exige para apreciarlo en el consentimiento contractual, en primer lugar, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento (Sentencias del Tribunal Supremo 1-7-1915, 16-6-1943 [RJ 1943719] , 5-3-1960 [RJ 1960950] , 5-3-1962 [RJ 19621352] , 30-9-1963, 12-2-1965, 12-2-1979, 7-7-1981, 27-5-1982 [RJ 19822605] , 12-6-1982, 3-2-1986 [RJ 1986409J , 7-11-1986 [RJ 19866213] , 21-5-1997 [RJ 19974235]), debiendo aplicarse un criterio restrictivo para su apreciación cuando de ello dependa la existencia del contrato y así, dice la STS de 18 de abril de 1978, citando alguna de las anteriores, que para que el error invalide el contrato es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, b) que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, c) que no sea imputable a quien lo padece, y, d) que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, requisitos estos a los que la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 (RJ 19941096) añade el requisito de que ha de ser excusable, además de esencial, razonando «.que este requisito no lo menciona al Código Civil expresamente y que se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil.», pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, apreciándose ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de este último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Sexto.-Expuesto lo anterior y ya sobre el caso de autos, en el acto de la vista no depusieron los actores cuyo interrogatorio no fue solicitado por la demandada. Pero sí lo hizo la persona de …. hijo de los demandantes, quien en síntesis sostuvo que los anteriores han sido clientes de larga tradición de la demandada BANKIA antes denominada CAJA DE MADRID, y que en concreto al contrato de participaciones preferentes que aquí se enjuicia, fueron comercializadas por la testigo …aunque también tenían tratos de asesoramiento con otra empleada de nombre… que les avisó por teléfono para ofrecerles este producto a modo de depósito, sin que la actora SRA…supiera en realidad en qué consistían las participaciones preferentes hasta que se oyó de ellas por la prensa, mientas que su padre y también actor SR…ni tan siquiera participó más allá de la mera suscripción, siendo ambos trabajadores de un negocio particular de hostelería. Finalmente, prosiguió este testigo manifestando que nadie les avisó de que retiraran su inversión, no le dieron opción de estudiar previamente el producto contratado, no lo habrían suscrito si conocieran las cualidades del mismo al ser ofrecido como un producto con 100% de garantía y su suscripción fue a iniciativa de BANKIA. No obstante lo cual, este testigo también refirió que no estuvo presente cuando se suscribió el producto controvertido, pero sí sabe por referencias de su madre, la demandante, que se entendía el producto como un plazo fijo a 5 años, y su inversión procedía de otro producto financiero garantizado.

Séptimo.-En el acto de la vista también depuso a modo de testigo, Dña….esto es, la empleada de BANKIA que manifestó conocer a los actores y saber que sus ahorros estaban depositados sólo en esta entidad bancaria, que creía entender que estos clientes eran inversores conservadores aunque sí habían suscrito otros productos previos como fondos de inversión o un seguro a prima única, en los que, puntualmente podría disminuir el capital invertido y no eran garantizados. Sabía, prosiguió esta testigo, que los actores trabajaban en un restaurante como cocinero y camarero y que en relación a las presentes participaciones preferentes ella no comercializó las mismas, sino otra compañera, no obstante lo cual sí es esta testigo quien atiende posteriormente a los demandantes, manifestando que sí se les avisó de eventuales pérdidas si BANKIA careciera de beneficios desconociendo si tales participaciones estaban sujetos a un mercado secundario. Que en cuanto a la dinámica de las relaciones cliente-banco, solían ir los dos demandantes o la SRA…posteriormente su esposo SR… o bien, a veces acompañados de un hijo del matrimonio.

Octavo.-Por último, depuso a modo de perito el Sr. SS quien previa ratificación del informe pericial que obra como doc. n° 7 de la demanda, manifestó que el perfil de los actores no se ajusta al tipo de cliente para el que es más apropiado el producto de participaciones preferentes, que existe un solo test de conveniencia de la demandante, no del SR…que además es generalista, que el capital invertido procede de ahorros del trabajo y de una herencia y que los productos financieros que previamente habían suscrito estos actores, eran de naturaleza distinta tales como: fondos de inversión a corto plazo o con riesgo mínimo o bien garantizados. Que en cuanto a las participaciones preferentes, en el año 2010 el mercado secundario donde cotizaban las mismas dejó de ser público por lo que los clientes no podían conocer el estado real de sus participaciones; y en cuanto a la orden de suscripción, la misma es insuficiente, incita a la confusión al hablar de depósito, faltan firmas y al final, las participaciones han derivado en un canje obligado en acciones de BANKIA con una quita del 72%.

Noveno.-Al margen de la anterior prueba personal, como prueba documental se ha practicado la que consta con la demanda (doc. n° 1 a 15), impugnados de contrario en sede de audiencia previa salvo los que han sido emitidos por la propia demandada BANKIA (CAJA DE MADRID); formada, entre otros documentos por: la controvertida orden de suscripción de participaciones preferentes por valor nominal de 98.000 euros, y la diversa documentación unida a la misma.

A instancias de la demandada BANKIA se ha aportado con la contestación a la demanda como doc. n° 2 a 4, habiendo sido impugnados en cuanto a su valor probatorio, todos por los demandantes.

Décimo.-Expuesto todo lo que antecede en los razonamientos jurídicos anteriores, aplicando la doctrina legal y jurisprudencial hasta aquí reseñada al caso de autos, y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las pruebas de interrogatorio de perito, testificales y documentales practicadas a tenor de los artículos 376, 348 y 326 de la LEC; puede concluirse que, de conformidad al artículo 217.2° de la LEC; han de ser los actores los que acrediten la inexistencia de causa contractual, o en su caso la existencia de consentimiento contractual pero viciado por error en cuanto a la naturaleza del producto contratado, o bien, el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte de la demandada BANKIA.

Por el contrario, de conformidad al artículo 217.3° de la LEC; la entidad demandada BANKIA ha de acreditar que cumplió diligentemente con todas sus obligaciones de información al cliente en la comercialización concreta de tales participaciones preferentes, y que por ello, concurre consentimiento de la actora y causa hábil del contrato, o bien, no concurre tal vicio de consentimiento por error, o en su caso, el mismo sería inexcusable y por ende, no invalidante del negocio jurídico aquí subyacente, así como que cumplió con todas las obligaciones contractuales que asumió con el negocio jurídico aquí existente.

Para valorar la prueba practicada, tanto personal como documental ya sintetizada en los fundamentos anteriores, y desde la perspectiva de la carga procesal de una y otra parte antes expuesta, no puede perderse de vista que, conforme a la jurisprudencia ya citada con anterioridad (v. SSAP de Asturias n° 219/2013 de 23 de julio y de Córdoba de 30/01/2013), el negocio jurídico de participaciones preferentes es un negocio de naturaleza compleja, lo cual implica un plus de deber de información de la entidad bancaria en su comercialización.

Se considera igualmente un producto complejo de inversión financiera, a la vista de la normativa que lo regula ya traspuesta en el fundamento jurídico segundo de esta resolución y por ello, al amparo del artículo 79.bis.8° de la Ley del Mercado de Valores, en tanto que ni existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles, pues de hecho extrajudicialmente la entidad demandada no pudo devolver la inversión a los actores al haberse convertido el producto contratado por aquéllos en acciones con una menor valoración; pudiendo implicar pérdidas reales o potenciales para el cliente que exceden del coste de adquisición del instrumento, es obvio que en el caso que nos ocupa incumbe a la demandada la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que, como se dice en la STS de 14/11/05, no es la genérica diligencia de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero; no debiéndose perder de vista el aparente conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes, en tanto el carácter perpetuo de la inversión, con potencial, real y actual eliminación de la rentabilidad, hace que el perjuicio de la parte inversora, aquí la demandante, se convierta en beneficio de la entidad, aquí la demandada BANKIA, antes CAJA MADRID.

Undécimo.-Abordando la petición principal de la parte demandante, referente a la existencia de consentimiento, pero viciado por error, de nuevo desde la perspectiva subjetiva de la anterior, de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que los demandantes en esta causa, carecen de una dilatada o cuando menos completa experiencia financiera que les permitieren comprender el alcance y trascendencia de las participaciones preferentes y en particular el riesgo no sólo de pérdidas de rendimiento, sino del capital invertido, como es característica propia de este producto aquí subyacente, Así pues, a tenor del doc. n° 1 de la demanda no impugnado de contrario y suscrito por la aseguradora MAPFRE como filial de la hoy demandada BANKIA, con la co-demandante SRA… pues ni tan siquiera consta suscrito el mismo por el también demandante SR….se comprueba cómo con carácter previo a las controvertidas participaciones preferentes, la primera había suscrito un seguro denominado "INVER MAS CAJA MADRID", del que es necesario reseñar cómo en el mismo se permite, tras un determinado periodo de tiempo, en concreto a partir del tercer año de suscripción, recuperar íntegramente el capital invertido, característica ésta que en las participaciones preferentes, ha quedado demostrado que no era posible, pues la propia testigo empleada de BANKIA que depuso en el acto de la vista manifestó que una de estas característica era que la liquidez de la inversión dependía de los recursos, esto es ganancias o pérdidas de la propia entidad bancaria.

Como doc. n° 2 y 3 de la demanda, también emitidos por la propia demandada BANKIA y suscritos por ambos demandantes, se refieren sin más a un mero contrato de depósito o administración de valores con remisión a un clausulado general del que se desconoce si ello viene vinculado a algún producto financiero similar o distinto a las participaciones preferentes.

Como doc. n° 6 de la demanda se aporta una información remitida por BANKIA más detallada sobre los productos financieros contratados por los actores desde el inicio de su relación contractual con la primera, y que se circunscriben, aparte de las controvertidas participaciones preferentes a: libretas de ahorro, planes de pensiones, depósitos y fondos de inversión, de los que no consta que fueren o dejaren de ser productos de riesgo similar al de las participaciones preferentes, pues la demandada BANKIA, teniendo la carga procesal probatoria de tener que acreditar cómo los actores tenían la experiencia financiera suficiente para poder contratar tal producto, sin embargo no han aportado ninguno de los contratos antes referidos a fin de efectuar un análisis comparativo entre éstos y aquéllas participaciones preferentes.

Al hilo de esto último, y desde el punto de vista personal para determinar qué experiencia y conocimientos subjetivos tuvieron y entendieron los actores en cuanto a tales participaciones preferentes, hubiera sido esclarecedor para poder determinar si los actores comprendieron lo que suscribían, tal y como sostiene la demandada, que se hubiera procedido al interrogatorio de los mismos. Mas la demandada, aún la carga procesal que le es propia a tenor del ya citado artículo 217.3° de la LEC. no interesó en modo alguno el interrogatorio de los demandantes para despejar tal controversia, o cuando menos, afianzar las afirmaciones de su contestación a la demanda.

Pero es que a mayor abundamiento, la afirmación de la demandada de que la comercialización de tal producto estaba revestido de suficientes garantías de información y comprensión, tal y como se extrae del contenido de la contestación a la demanda, contrasta con el vacío probatorio que ha supuesto el haber propuesto la propia entidad demandada BANKIA como testigo, a una empleada que según manifestó la misma en el acto de la vista, ni tan siquiera comercializó estas concretas participaciones a los actores, participando en una fase ulterior a tales tratos precontractuales, aún lo fácil que le hubiera supuesto para BANKIA por su proximidad a la fuente de prueba, identificar a qué concreto empleado se refería tal testigo Sra….

En relación ya al concreto producto de participaciones preferentes aquí subyacentes, consta efectivamente contratado como doc. n° 4 de la demanda el citado producto, si bien, y aun estando referido a los dos demandantes, sólo consta la firma de la SRA…, por lo que una vez más se desconoce qué concreto conocimiento tuvo de este producto el SR….

De igual forma, como doc. n° 5 de la demanda, se aporta el denominado test de conveniencia; una vez más sólo dirigido y firmado por la SRA… por lo que el conocimiento mayor o menor que pudiera tener el SR… ha resultado absolutamente improbado.

El citado test fue calificado por el perito de los demandantes como absolutamente generalista e impreciso, y este juzgador no tiene por más que coincidir en tal conclusión cuando se limita a unas mínimas cuatro preguntas en relación al presente producto complejo aquí contratado, algunas de ellas, como la tercera, en la que la demandante suscribe que conoce el funcionamiento general de estas variables, es decir, las que según el encabezamiento de tal pregunta, se circunscriben al producto de deuda perpetua y también productos de renta fija e inversiones de bajo riesgo, pero ello no va acompañado de ningún ejemplo de escenarios en los que tales variables pueden influir en la inversión de los demandantes. Por otro lado, llama poderosamente la atención que la testigo propuesta por BANKIA Sra… recalque que no se estaba comercializando un plazo fijo, y paradójicamente tanto en esta cuestión 3^a del test de conveniencia, como en el dorso del mismo se haga uso de la expresión (sic) "RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES", con el más que indudable y notoria confusión que ello puede generar.

Desde la perspectiva contraria, cierto es que la demandada BANKIA acompañó como doc. n° 2 de la contestación a la demanda la llamada INFORMACIÓN DE LAS CONDICIONES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INVERSIÓN, firmado en este caso sí por los dos actores, y en donde unilateralmente se les clasifica como clientes MINORISTAS, a los que la testigo empleada de la entidad calificó también en el acto de la vista de (sic) "conservadores" en relación a sus inversiones. Y cierto es también que en el doc. n° 3 de la contestación a la demanda consta firmado por el actor SR…. y no impugnado en cuanto a su autenticidad, una declaración de haber recibido información sobre participaciones preferentes y con información sobre posibilidades de pérdida de capital invertido. Ahora bien aun cuando ha quedado acreditado tales extremos, en relación a tal información contractual y muchas veces precontractual, debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en las SSAP de Asturias de 15/03/2013 y 23/07/2013, que precisaron (sic): "que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, "no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información.", ni tampoco "constituye una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información", siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios", de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o "ficticios", como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada "en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual", de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

A lo anterior ha de unirse la falta de prueba de que los demandantes gozaron de un tiempo de reflexión considerable y de examen de la documentación antes de su suscripción, o que se pudieran firmar las controvertidas participaciones en un lugar distinto a la misma entidad, que contrasta con el perfil de inversor minorista que se desprende de lo dicho hasta aquí, y en donde precisamente por tal condición minorista acreditada y concedida por la propia entidad, es por lo que le es exigidle a ésta última un mayor grado de información y explicación al profesional de la banca respecto del que es un cliente no profesional.

Sin embargo, en el caso de autos y respecto de esta operación, tal información ha sido gravemente defectuoso por causa imputable al personal de CAJA MADRID que comercializaba la misma, pues aún a sabiendas de la condición de cliente minorista e inversor moderado que ha resultado acreditado conforme a las pruebas de experiencia financiera de los actores, no obstante lo anterior, permitió la suscripción de un producto con alto riesgo de pérdida del capital invertido en grave contradicción con la tradición inversora de los demandantes, sin que haya quedado acreditado que la información de tal riesgo fuere la necesaria al no haber depuesto los demandantes ni haberse propuesto a la concreta empleada que comercializó tales productos a los actores.

Y no es óbice a lo anterior que tal producto se dirigiere a cualquier tipo de clientes sin coto alguno, incluido minoristas, pues la experiencia a posteriori, ha demostrado que incluso el precitado apartado "k" de la Disposición Adicional Segunda la Ley de reguladora de las participaciones preferentes 13/1985 de 25 de mayo, en su vigencia a partir del pasado mes de noviembre del 2012, según se trascribe en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, obliga a dirigir tales productos a clientes profesionales, y no minoristas como en el caso de autos.

Al fin y conclusión, ha quedado probado que los actores suscribieron la orden de adquisición de participaciones preferentes por valor nominal de 98.000 euros en el año 2009, con el convencimiento erróneo de que su inversión inicial no iba a ser minorada o perdida, siendo ello un elemento esencial de tal contratación, sino que se trataba de una inversión estable y garantizada, y sin que tal error fuere inexcusable a tenor de la formación de los actores, y la deficiente y casi nula información prestada por el personal de CAJA MADRID a los anteriores.

Por todo lo cual, a tenor de los artículos 1.261, 1.265, 1.266, 1.300 y 1.303 del C. Civil, se declara la concurrencia de error en el consentimiento prestado por la actora en el contrato que obra como doc. n° 4 de la demanda, con los efectos que más adelante se dirán.

Duodécimo.-Dicho lo que antecede, de conformidad al artículo 1.303 del C. Civil, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

En el caso de autos la aplicación de tal precepto implica que la parte demandada deberá restituir a la actora la cantidad de 98.000 euros como nominal invertido por ésta, menos los intereses percibidos por la misma, en este caso la cantidad que cifra la actora en 15.248,19 euros, esto es, los intereses netos realmente percibidos por la demandante, a tenor del doc. n° 6 de la contestación a la demanda, resultando un total de 82.751,81 euros, sin perjuicio de las anotaciones que se efectúen para amortizar las acciones en que se hubieran convertido las participaciones preferentes y la responsabilidad frente a la Hacienda Pública por las retenciones efectuadas sobre los rendimientos brutos.

Decimotercero.-De conformidad al principio "in illíquidis non fit mora", habiendo sido liquidada la cantidad que en concreto ha de abonar la demandada a los demandantes en este pleito, la cantidad antes dicha devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC.

Decimocuarto.-De conformidad al artículo 394 de la LEC; las costas procesales causadas en esta instancia, deberán imponerse a aquella parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas en su totalidad, por lo que habiendo sido estimada en esencia la demanda de la parte actora, las mismas serán satisfechas por la parte demandada.

Por todo ello, se dicta el siguiente:

FALLO

Estimar totalmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Borja Rayón en nombre y representación de DÑA…y D…frente a BANKIA SA, y por ello: DECLARAR NULO POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO: el contrato de suscripción de participaciones preferentes de 23/06/2009 (doc. n° 4 de la demanda) suscrito con CAJA DE MADRID, hoy BANKIA, debiendo esta última abonar a la parte actora el capital nominal invertido designado por la misma, menos los cupones de rendimiento abonados a aquéllos y que arroja un total de OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (82.751,81 euros), más los intereses del artículo 576 de la LEC.

Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por la demandada BANKIA.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma, cabe recurso de apelación, que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE días siguientes a aquel en que se notifique esta resolución, para que sea resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Del mismo modo se informa a las partes que de conformidad al artículo 19 de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE de 4/11/09), de modificación de la LOPJ, con entrada en vigor el 05/11/09, el anuncio del recurso de apelación deberá estar acompañado de la documentación que acredite haber consignado la cantidad de CINCUENTA EUROS en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, bajo apercibimiento de su inadmisión en caso contrario, a salvo que estuviere asistido del beneficio de justicia gratuita.

Así lo acuerda, manda y firma,

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Magistrado-Juez que la suscribe en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.