Aerocas deberá abonar 120 millones de euros a la exconcesionaria del aeropuerto tras darse por resuelto el contrato.

El juzgado de primera Instancia número 1 de Castellón ha declarado resuelto el contrato entre Aerocas y Concesiones Aeroportuarias (Conaer) para la construcción y explotación del aeropuerto de Castellón, y obliga a la promotora de la infraestructura a abonar a la exconcesionaria más de 120 millones de euros por las obras ya ejecutadas.

Sentencia Juzgado de Primera Instancia Provincia de Castellón num. 2/2012 18-09-2013

Marginal: PROV\2013\299602

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia nº1, Provincia de Castellón, Castellón de la Plana Sala 1

Fecha: 18/09/2013

Jurisdicción: Civil

Procedimiento núm. 2/2012

Ponente: José Antonio Orea Martínez

CONTRATOS: RESOLUCION: PROCEDENCIA: novación del contrato para la construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón: incumplimientos de las obligaciones contractuales concernientes al concesionario: no subsanación de los defectos constructivos reconocidos en el acta de recepción provisional; falta de cumplimiento debido de las obligaciones de orden medioambiental y topográfico, a sabiendas que dicha falta impide según la ley el inicio de las operaciones del Aeropuerto; incumplimiento de obligaciones documentales; IMPROCEDENCIA: retraso en el desvío de la línea de alta tensión: no ha impedido el fin normal del contrato con frustración de las legítimas expectativas de la contraparte; falta de entrega de la contraprestación pactada en el contrato consistente en la explotación efectiva y operativa del Aeropuerto: imposibilidad de entrega por causa imputable a la actora; actora que fuerza la negativa al otorgamiento de la carta de patrocinio con la presentación de unas condiciones alejadas de lo pactado en un primer momento; EFECTOS: liquidación: abono de la obra efectivamente ejecutada: cuantificación.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE CASTELLÓN.

JUICIO ORDINARIO 2/2012.

 

                                                           SENTENCIA

 

En Castellón  a 18 de septiembre de 2013.

 

Vistos por D. José Antonio Orea Martínez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Castellón los presentes autos de JUICIO ORDINARIO sobre resolución contractual y reclamación de cantidad seguidos ante este juzgado bajo el nº 2 del año 2012 a instancia de CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA (CONAER) representada por el procurador Dª Francisca Marquet Balmes y asistida por los letrados D. Ángel Alonso Hernández y D. Daniel Miguel Marchena Mesa contra AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL (AEROCAS)  representado por el Procurador Dª Felicidad Altaba Trilles y asistido por los letrados Dª Josefa Roselló Montserrat y D. Pedro Ten Alonso. Con interposición de DEMANDA RECONVENCIONAL en resolución de contrato.

 

                                               ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Por el Procurador de la parte actora en la representación indicada y mediante escrito que por turno de reparto correspondió a este juzgado se presentó demanda de juicio ordinario en la que, en síntesis, alegaba:

 

1.- AEROCAS es titular de la autorización para la construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón en virtud de orden FOM/509/2002, de 22 de febrero, modificada por Orden FOM/735/2003, de 31 de marzo.

AEROCAS suscribió con CONAER el contrato para la construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón, Costa de Azahar, mediante escritura pública de 16 de diciembre de 2003. En virtud del cual CONAER se obligaba a ejecutar la obra del Aeropuerto a cambio de recibir de AEROCAS durante 47 años los derechos de explotación efectiva del Aeropuerto.

 

2.- el contrato ha tenido las siguientes modificaciones:

 

a.- modificación por Contrato de 14 de noviembre de 2005, elevado a público mediante escritura pública de 29 de marzo de 2006.

b.- modificación por adenda otorgada en escritura pública de 29 de marzo de 2006.

c.- Novación por contrato elevado a público mediante escritura pública de 23 de marzo de 2011.

 

3.- se han producido una serie de circunstancias durante la construcción del Aeropuerto:

 

            a.- retraso en las obras.

 

a.1.- la Consejería de Territorio y Medio Ambiente obtuvo una orden judicial en 2004 para la paralización de las obras alegando que no cumplían la declaración de impacto ambiental, AEROCAS acordó por Adenda de 29 de marzo de 2006 la prórroga de la obra.

a.2.- la Dirección General de Aviación Civil ordenó la suspensión de los trabajos en octubre de 2005 por las dudas sobre el proyecto. Posteriormente se levanta la suspensión y se concede a CONAER una prórroga para la conclusión de las obras (hasta 30/4/2008).

a.3.- el 14 de febrero de 2008 CONAER solicitó que se reconociera una segunda prórroga del periodo de construcción ante la imposibilidad técnica de concluir las obras en la fecha acordada. Ello se fundamentaba en la aparición de una serie de circunstancias sobrevenidas consistente en la falta de suministro de agua potable, falta de suministro eléctrico, ausencia de accesos rodados al Aeropuerto, otras, que no son imputables a CONAER. El 18 de febrero de 2008 AEROCAS concede la prórroga hasta 31 de enero de 2009.

a.4.- el terreno de la pista estaba atravesado por la línea de alta tensión Benicarlo-Vall, lo que provocó obras de desvío de la misma y ocasionó la paralización de los trabajos de ejecución del Aeropuerto. AEROCAS debía ejecutar y finalizar el desvío para diciembre de 2008, en virtud de acuerdo de 22 de septiembre de 2008. En cambio las concluyó el 15 de diciembre de 2010 (con un retraso de más de 24 meses sobre la fecha comprometida).

a.5.- CONAER entregó la obra a AEROCAS el 31 de marzo de 2011, la cual fue recibida en su totalidad. AEROCAS es la responsable de obtener la certificación del Aeropuerto ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) para su puesta en funcionamiento. Se esta tramitando a fecha de la presentación de la demanda la certificación.

 

El Aeropuerto debía estar construido y en operación el 1 de noviembre de 2006. Las obras se han retrasado por causas ajenas a CONAER hasta el 31 de marzo de 2011 (cuatro años y cuatro meses de retraso). Todavía no se ha obtenido por AEROCAS la autorización de puesta en operación.

 

b.- nuevos requisitos técnicos. Debido al 11 S en los últimos años se requieren mayores parámetros de seguridad, con la utilización de equipos de inspección de personas y equipajes de última generación. Se han requerido actuaciones adicionales en materia de impacto medioambiental.

 

c.- nuevos servicios. El RD 862/2009, atribuyó al gestor del Aeropuerto, AEROCAS, los servicios de control de tráfico aéreo que anteriormente los prestaba AENA. Para la prestación de los mismos AEROCAS ha adquirido equipos no previstos inicialmente (aeronáuticos, radio ayudas, sistemas aeroportuarios de la torre de control, servicios de meteorología; otros. AEROCAS asume como propios los servicios de meteorología, extinción de incendios y control, fauna, que no estaban en el ámbito del contrato. Surge la necesidad de incrementar el servicio de seguridad privada. Los nuevos requisitos de seguridad incrementa el coste de mantenimiento asociado.

 

d.- retraso en el desembolso del préstamo participativo. AEROCAS se obligó a conceder a CONAER un préstamo participativo por importe de 44.000.000 €. El contrato de préstamo participativo se firmó el 4 de marzo de 2004. El préstamo se desembolsaría en proporción al grado de avance de la obra. AEROCAS se  retrasó nueve meses (entre noviembre de 2009 y agosto de 2010) en el desembolso de 2.500.000 € y otros nueve meses (entre julio de 2010 y abril de 2011) en el desembolso de 1.300.000 €.

 

e.- crisis económica. La crisis económica internacional ha producido el deterioro de los mercados financieros, la reducción del crédito y el incremento de los costes de financiación. Se han cancelado proyectos de inversión en infraestructuras turísticas que debían proveer de clientes al Aeropuerto.

 

f.- el retraso en las obras ha supuesto un incremento de los costes de obra (4.150.950'62 € hasta el 31 de marzo de 2011); y la pérdida de ingresos de explotación (11.768.522 € previstos en el plan financiero para 2009, 2010 y 2011).

CONAER financiaba sus actividades mediante tres fuentes: 1º aportaciones de los accionistas. 2º un préstamo bancario a largo plazo. 3º un préstamo participativo de AEROCAS cuyo desembolso debía ser simultáneo y proporcional de acuerdo con el avance de las obras. El retraso en el desembolso del préstamo participativo ha supuesto un retraso en el desembolso del préstamo a largo plazo, lo que ha supuesto unas pérdidas financieras.

CONAER ha tenido que renegociar el contrato de préstamo a largo plazo. Los retrasos han requerido la negociación y firma de una Novación del 27 de marzo de 2009 y otra novación el 16 de marzo de 2010. Se esta pendiente de formalizar una nueva Novación. Esto ha supuesto incremento de costes de financiación. Además CONAER esta amortizando este préstamo desde marzo de 2010 sin haber obtenido ingreso alguno de la explotación. El importe de la amortización a 29 de septiembre de 2011 asciende a 1.928.880 €.

No hay ningún operador aéreo que haya manifestado un interés serio en utilizar el Aeropuerto de Castellón. Las compañías aéreas estaban exigiendo condiciones económicas, subvenciones a las tarifas, que no permitiría la explotación rentable del Aeropuerto. No se podían preveer ingresos.

El contrato no era económicamente viable. CONAER presentó una reclamación ante AEROCAS el 30 de diciembre de 2010 reclamando el restablecimiento del equilibrio económico y en su defecto la resolución del contrato y la indemnización de los daños causados.

 

4.- Novación de 23 de marzo de 2011. La Novación incluye una modificación del régimen económico del contrato con objeto de garantizar su viabilidad. Se reconoce que AEROCAS tiene la condición de gestor de Aeropuerto debiendo cumplir nuevas obligaciones (RD 862/2009). CONAER se compromete a obtener de sus accionistas un préstamo subordinado de hasta 8.500.000 euros para financiar los gastos operativos extras (cláusula segunda de la Novación). AEROCAS reconoce que como consecuencia del retraso en el proceso de ejecución se ha producido unos sobrecostes hasta el 31 de marzo de 2011 de 4.150.950'62 € y se obliga a abonarlos en tres plazos en 2012, 2013 y 2014 (cláusula tercera de la Novación).

 

Según el contrato: CONAER abonó a EROCAS un canon inicial de 2.000.000 €, y debía abonar un canon anual de 1.000.000 € (actualizado); el 2% de su EBITDA; una compensación en caso de que el tráfico superara el Tráfico Umbral; 5 euros por metro de suelo bruto en la zona de actividades comerciales (cláusula 4 modificada por Adenda de 29 de marzo de 2006, cláusula 8.C de la Adenda de 29 de marzo de 2006).

 

De acuerdo con la Novación CONAER deja de abonar el canon anual; deja de abonar la compensación por Tráfico Umbral; deja de abonar el 2% del EBITDA; y deberá abonar a AEROCAS el 10% de los benéficos anuales antes de impuesto (cláusula cuarta de la Novación).

 

La Novación incluye un Plan Económico Financiero (PEF) Provisional como anexo. CONAER deberá obtener de las entidades financieras de las que ha obtenido financiación la aprobación del PEF Provisional, o una versión con modificaciones, que pasaría a denominarse PEF Autorizado. En caso de que el PEF Autorizado incluyera modificaciones, debería ser aprobado también por AEROCAS (cláusula quinta de la Novación).

 

Según el contrato AEROCAS debía abonar a CONAER 6 euros (actualizado) por pasajero, en concepto de garantía de Tráfico Mínimo, durante 8 años desde la puesta en operación del Aeropuerto para garantizar su viabilidad (cláusula 8.C y F de la Adenda de 29 de marzo de 2006). En la Novación se sustituye este régimen por un régimen de equilibrio cero. En virtud de este, AEROCAS abonaría a CONAER un importe anual que sería igual a los resultados del ejercicio pérdidas después de impuestos. Este régimen estaría en funcionamiento durante seis años desde la terminación de las obras, prorrogable por dos años más si CONAER continuaba el contrato, y prorrogable por dos años más si en el año siete u ocho el número de pasajeros era inferior a un millón (cláusula sexta de la Novación).

 

AEROCAS se comprometía a desembolsar (cláusula décima de la Novación) el préstamo participativo pendiente por importe de 4.140.000 euros, o alternativamente, el valor que correspondiera al tanto por ciento del importe de la certificación de obra que se emitiera en el acto de la recepción provisional, previsto para el 31 de marzo de 2011, en el plazo de un mes.

 

5.- a fecha de la interposición de la demanda la situación es:

                                                                                                                                

Después de la Novación se ha producido la recepción de la obra el 31 de marzo de 2011, según lo previsto. AEROCAS desembolsó el importe pendiente del préstamo participativo el 9 de agosto de 2011 (con retraso de más de tres meses respecto al plazo establecido en la cláusula 10ª de la Novación).

 

Las entidades financieras aprobaron la suscripción de la Novación, la hoja de términos para modificar la financiación y el PEF Autorizado el 29 de junio de 2011. Asimismo las entidades financieras han formalizado los términos de la Novación de los contratos de financiación por carta de 23 de diciembre de 2011. Dicha Novación está condicionada a la entrega por parte de la Generalitat Valenciana de la Carta de Patrocinio establecida en la cláusula 10.2 de la Novación.

AEROCAS puso determinadas condiciones para aprobar el PEF Autorizado, cumpliendo CONAER dichas condiciones.

 

La Generalitat Valenciana no ha emitido todavía la versión nueva de la Carta de Patrocinio, que sustituye a la de 18 de mayo de 2007. AEROCA no ha obtenido la certificación del Aeropuerto por AESA, por lo que éste no se ha puesto en operación. Este certificado depende de la realización de determinadas actividades que debe realizar AEROCAS. No se ha podido cerrar ningún acuerdo con líneas aéreas, debido a la crisis del sector, la incertidumbre sobre la puesta de servicio, la falta de compromiso por parte de AEROCAS y la Generalitat Valenciana para prestar el apoyo necesario en las negociaciones, la falta de Ayudas por parte de AEROCAS y de la Generalitat Valenciana para la promoción del Aeropuerto.

 

A 31 de diciembre de 2011 los gastos de estructura e intercalares soportados por CONAER desde el 1 de abril de 2011 ascienden a 2.378.526'99 €, que AEROCAS debe abonar en concepto de aportación por RDI=0 de 2011.

 

Aducía los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que: a) declare la resolución del contrato de construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón, Costa Azahar, de 16 de diciembre de 2003, en virtud del incumplimiento de AEROCAS de las condiciones impuestas en la cláusula octava b) y la cláusula 10.2.a) ambas de la Novación de 23 de marzo de 2011. b) subsidiariamente, que se declare la resolución del Contrato de construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón, Costa Azahar, de 16 de diciembre de 2003, por imposibilidad de cumplimiento, por cambio de circunstancias. c) se condene a la demandada en costas.

 

SEGUNDO.- En fecha 6 de febrero de 2012 Concesiones Aeroportuarias SA (CONAER) presenta ampliación de la demanda en la que, en síntesis, alegaba:

 

1.- previo. Objeto de la ampliación de la demanda. Frente al plazo inicial de entrega de la obra e inicio de explotación del Aeropuerto previsto en el contrato (31 de octubre de 2006), como consecuencia de causas en ningún caso imputables a CONAER (cuestiones relacionadas fundamentalmente con la declaración de impacto medio ambiental y aviación civil), AEROCAS tuvo que reconocer expresamente dos prórrogas para la finalización de la obra. La última prórroga volvió a incumplirse y CONAER sufrió retraso en la explotación del Aeropuerto por la tardanza injustificada de AEROCAS en terminar la ejecución de las obras de variación del tendido de la línea 132 kv Benicarlo-Vall d'Alba que atravesaba el campo de vuelo. Mediante nuevo acuerdo del Consejo de Administración de AEROCAS de 18 de octubre de 2008, la demandada asumió frente a CONAER la ejecución de dicha obra. Ésta era esencial para la finalización definitiva de los trabajos. Los retrasos injustificados de la obra indicada llevaron a AEROCAS a comunicar a CONAER que dichas obras no finalizarían antes del 31 de julio de 2010 y que el Aeropuerto no entraría en funcionamiento hasta el último trimestre de 2010. El 1 de julio de 2009 CONAER había comunicado a AEROCAS la finalización de las obras estrictamente aeroportuarias y el inicio del procedimiento para su recepción con el objeto de proceder con el trámite de certificación del Aeropuerto ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, todo ello para avanzar en la explotación aunque no se había realizado el desvío de la línea de alta tensión. AEROCAS  aceptó el expediente de recepción de la obra -carta de 28 de septiembre de 2009-. AEROCAS no recepcionó provisionalmente ya que las obras de variación de la línea de anta tensión no habían concluido y ello impedía que CONAER continuara con las obras de ejecución del campo de vuelo y el sistema de balizamiento, lo que impedía las pruebas de calibración. Por ello con fecha 30 de diciembre de 2009, AEROCAS decidió acordar la suspensión del expediente de recepción provisional. La causa del retraso en las obras de desvío de la línea de alta tensión se debió a los impagos de AEROCAS a IBERDROLA. El plazo estimado por AEROCAS para la finalización de los trabajos de desvío no fue cumplido (26 meses después que AEROCAS las asumiera).

El retraso indicado y otros incumplimientos de la demandada causaron un grave desequilibrio en la economía del contrato que lo hacía inviable. Por ello CONAER solicitó a AEROCAS el 30 de diciembre de 2010 el reequilibrio económico y, en su defecto, la resolución más daños y perjuicios. Ante ello se formalizó el 23 de marzo de 2011 una Novación del contrato por medio del cual se reequilibraba económicamente. La eficacia de la Novación se supeditó a tres condiciones suspensivas, cuyo cumplimiento se ha producido. Además, las partes pactaron una condición resolutoria de la Novación y del contrato consistente en que la Generalitat Valenciana ampliase en un plazo máximo de 6 meses la Carta de Patrocinio a los nuevos compromisos financieros de AEROCAS. Con posterioridad a la demanda la propia Generalitat Valenciana ha confirmado que no entregará la citada Carta de Patrocinio, por lo que se cumple la condición resolutoria y a su vez es causa de resolución del contrato.

 

2.- el contrato que une a las partes. Cartas de Patrocinio. Condición resolutoria pactada en la cláusula 8.1 b) de la Novación. Hecho nuevo posterior a la demanda.

 

La Generalitat ha confirmado que no entregará la Carta de Patrocinio. Ésta era de vital importancia:

 

1º el apoyo de las Administraciones Públicas competentes (Generalitat y Diputación) era fundamental para afrontar el proyecto. En la oferta conjunta de los accionistas de CONAER fijaron como condición esencial para asumir el proyecto que las Administraciones garantizaran los compromisos de AEROCAS. Ésta era una sociedad creada por la Generalitat y la Diputación con un capital social de sólo 60.000 €, siendo insuficiente para una obra de más de 123 millones de euros. De ahí que en el contrato se plasmó la necesidad de la Carta de Patrocinio y una condición resolutoria para el caso que no se cumpla. Con fecha 1 de marzo de 2004 CONAER suscribió un contrato para la redacción del proyecto y la ejecución material de las obras (contrato UTE) con la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS AEROPUERTO DE CASTELLÓN (entidad formada por FCC CONSTRUCCIÓN SA y LUIS BATALLA SAU). El 5 de marzo de 2004 se formalizó el acta de replanteo de las obras. Con fecha 4 de marzo de 2004, AEROCAS concedió un préstamo participativo a CONAER por un importe de 44 millones de euros. Los desembolsos del citado préstamo se irían llevando a efecto conforme se cumplieran los hitos de obra.

Con fecha 29 de marzo de 2006 CONAER suscribió con un grupo de entidades financieras un contrato de financiación por importe máximo de 34.200.000 €. Adicionalmente en el marco de este contrato CONAER suscribió con el Banco agente un contrato de Swap el 28 de marzo de 2006. En el contrato de financiación se indicaban que la fecha prevista para la entrada en servicio del Aeropuerto era el 29 de marzo de 2009. La fecha era esencial ya que un retraso de más de 12 meses en la puesta en servicio del Aeropuerto facultaba a los acreditante (entidades financiaras que concedieron el crédito) a resolver anticipadamente el contrato de financiación. Esta previsión de puesta en servicios se modificó mediante la Novación del contrato de financiación de fecha 27 de marzo de 2009, en la que las acreditantes y CONAER fijaron una nueva fecha prevista para la entrada en servicio del Aeropuerto, el día 31 de diciembre de 2009.

En fecha 1 de febrero de 2011, CONAER elevó a público el acuerdo por el que se fijó finalmente el capital social en 33.550.000 €.

Cumpliendo con el compromiso asumido en la cláusula 10 del contrato, la Generalitat Valenciana entregó a AEROCAS la primera Carta de Patrocinio fechada el día 9 de febrero de 2004. Con fecha 14 de noviembre de 2005 y 29 de marzo de 2006, AEROCAS y CONAER suscribieron dos modificaciones al contrato de 16 de diciembre de 2003. El objeto de estas addendas fue la adaptación del plazo inicialmente pactado a las paralizaciones y demás incidencias que sufrió la obra, así como la modificación y aclaración de ciertos términos y condiciones del contrato y pliego de cláusulas. Ante ello la Generalitat volvió a emitir nueva Carta de Patrocinio con fecha 18 de mayo de 2007. También es de destacar que mediante la addenda de 29 de marzo de 2006 se modificaron los efectos económicos de la resolución que se pactaron en la cláusula 11 del contrato.

 

2º antes de formalizar la Novación la demandada incurrió en graves incumplimientos del contrato y sus addendas (retraso desvío de la línea de alta tensión, suspensión de la recepción de la obra, falta de explotación efectiva del Aeropuerto). Por ello CONAER insta el reequilibrio del contrato. La eficacia de la Novación quedó supeditada al cumplimiento de tres condiciones suspensivas, que se han cumplido. CONAER condicionó la Novación a que la Generalitat modificara la Carta de Patrocinio. En virtud de la cláusula 10.2 y 8.1 de la Novación las partes fijaron que el contrato quedaría resuelto por la no modificación de la Generalitat Valenciana de su Carta de Patrocinio en los seis meses siguientes a la firma o en el mes anterior a que AEROCAS tuviera que cumplir una obligación de pago. La Generalitat no concedió la ampliación de la Carta de Patrocinio en el plazo de los seis primeros meses desde la firma (23 de septiembre de 2011).

Con fecha 25 de marzo de 2011, la Generalitat organizó la inauguración del Aeropuerto. El 31 de marzo de 2011 se formalizó el acta de recepción provisional de la obra, por la que AEROCAS recibía el Aeropuerto debidamente construido. Quedaba por finalizar los últimos remates. AEROCAS entregó una factura por la obra terminada y recepcionada provisionalmente consistente en los inmuebles e instalaciones del Aeropuerto (31 de marzo de 2011). Con fecha 1 de abril de 2011 los Acreditantes remitieron a CONAER una carta por la que pusieron de manifiesto que concurrían determinadas causas de resolución de la última Novación del contrato de financiación. Con fecha 6 de abril de 2011 los remates finales y defectos menores se detallaron nuevamente, otorgándose un plazo de dos meses para proceder a la subsanación. Sin embargo, para poder llevar a cabo estas obras era preciso que AEROCAS cumpliera con el desembolso del préstamo participativo a los cinco días desde la entrega de la obra. CONAER solicitó a AEROCAS el cumplimiento de sus obligaciones por carta de 8 de abril y 5 de mayo de 2011. AEROCA no procedió a su desembolso hasta el 9 de agosto de 2011, cuatro meses después de cuando correspondía. Lo que supuso la suspensión temporal de la obra de remate como CONAER advirtió expresamente. Ello provocó que CONAER incumpliera las obligaciones de pago con la UTE, por lo que ésta le reclama el pago de los intereses de demora devengados por el retraso en el pago.

Ante la persistente voluntad incumplidora de AEROCAS, con fecha 31 de mayo de 2011 CONAER solicitó formalmente una nueva prórroga a la demandada por un plazo adicional de dos meses. Como prueba de su voluntad incumplidora, AEROCAS requirió con fecha 7 de junio de 2011 a CONAER que presentara un cronograma que estaba ya en su poder. Con fecha 29 de junio de 2011, los Acreditantes volvieron a enviar a CONAER una carta por la que volvieron a exigir, además de una documentación adicional, el cumplimiento que la Generalitat ampliase la Carta de Patrocinio. Con fecha 6 de julio de 2011, CONAER remitió una carta a AEROCAS por la que le adjuntó la actualización del Plan Económico Financiero ("PEF") que se estipuló en la Novación (Cláusula 10.1) para que procediera a su revisión y aprobación en los términos estipulados en la Novación. El 25 de julio de 2011 CONAER comunicó a AEROCAS la imposibilidad de cumplir el plazo de entrega de los remates de obra debido a la falta de liquidez causada por AEROCAS, al no haber desembolsado el préstamo participativo. La carta fue contestada por AEROCAS el día 4 de agosto de 2011 reiterando la necesidad de la entrega del cronograma. Se le reenvió con fecha 8 de agosto debidamente actualizado. Con fecha 8 de noviembre de 2011, AEROCAS contestó a la carta en el sentido que CONAER debía realizar ciertas correcciones en el PEF para poder aprobarlo y tenerlo como definitivo. CONAER envió una nueva carta el día 10 de noviembre de 2011 aceptando los compromisos interesados por la demandada con una serie de condiciones. Finalmente, mediante carta de 23 de noviembre de 2011 AEROCAS aceptó el PEF modificado para la Novación. CONAER remitió carta de 25 de noviembre de 2011 por la que se consideró que se daba cumplimiento a todas las condiciones previstas en la Novación. Se volvió a requerir que la Generalitat aportase la Carta de Patrocinio. Trascurridos los 10 días naturales AEROCAS no facilitó la Carta de Patrocinio. No obstante, AEROCAS instó el procedimiento de penalización en virtud de su carta de 29 diciembre de 2011 por incumplimiento de CONAER. Ésta se opuso recordando que los incumplimientos de AEROCAS son los que han provocado los incumplimientos de CONAER. 

 

3º con fecha 29 de diciembre de 2011 AEROCAS, a través de su presidente Sr. F. , indicó que la Generalitat Valenciana no emitiría la Carta de Patrocinio. El 30 de diciembre la Generalitat mediante nota de prensa indicaba que apartaba del proyecto a la demandante. Se decía que pretendía conceder la explotación del Aeropuerto a un nuevo operador, con lo que se pretendía ahorrar más de 30 millones de euros en ocho años.

 

3.- compensación económica que acordaron las partes en caso de resolución anticipada y los daños y perjuicios.

 

CONAER reclama a AEROCAS, mediante la ampliación de la demanda, las siguientes partidas:

 

1º valor inicial del derecho de explotación. Estaría constituido por el importe de las obras de construcción del Aeropuerto realizadas por CONAER, lo que sería equivalente al Precio Final Reconocido (PFR). Este precio asciende a la cantidad de 111.392.915'39 €, que deberá incrementarse con el IVA que corresponda. CONAER no ha practicado ninguna amortización al valor inicial del derecho de explotación (el Aeropuerto no ha entrado en funcionamiento), de ahí que el valor no deba ser minorado.

 

2º intereses legales de las aportaciones sociales de CONAER devengadas hasta el 31 de diciembre de 2011 (cláusula 8.3 c)). AEROCAS debe abonar a CONAER los intereses que devengue el capital social desembolsado por los accionistas durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2011 y la fecha en que se declare la resolución anticipada del contrato, con el límite del último día del sexto año siguiente ("Periodo Transitorio"). Sin perjuicio de lo indicado en la cláusula 8.5 d) de la Novación, el dies a quo será el 1 de abril de 2011, no la fecha de su desembolso. El capital desembolsado por los accionistas de CONAER durante el Periodo Transitorio asciende a 33.500.000 €. Se deberá aplicar el interés legal del dinero (el 4% para los años 2011 y 2012) por el tiempo transcurrido entre el 1 de abril de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2011, sin perjuicio de lo que se devengue. Los intereses a la fecha indicada serán 1.011.095'89 €.

 

3º partidas de CONAER que deben ser resarcidas para dejarla completamente indemne por la falta de explotación efectiva del Aeropuerto.

 

a.- el régimen de indemnización para CONAER especialmente previsto en la Novación. Es el régimen de equilibrio cero (cláusula 8.5 de la novación). Equivale a un pago (neto de impuestos) igual al importe de la Cuenta de Resultado después de impuestos siempre que sea negativa (pérdida). Ahora bien, dado que CONAER no ha tenido ningún ingreso por la explotación del Aeropuerto desde el 1 de abril de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 (su explotación efectiva no ha comenzado), la totalidad de los gastos y costes incurridos por CONAER deben ser considerados como "pérdidas" ex cláusulas 8.5 y 6.3 de la Novación. En definitiva, con independencia de la fecha de apertura del Aeropuerto una vez obtenida por AEROCAS la certificación para operar, las partes acordaron reiteradamente que los gastos incurridos por CONAER desde el 1 de abril de 2011 debían ser contemplados tanto a los efectos del pago del Equilibrio Cero previsto en la cláusula 6 de la Novación, como a los efectos de su indemnización en el supuesto de resolución anticipada del contrato. Las partidas incurridas por CONAER entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2011 son: gastos de personal (366.409'86 €), gastos de estructura de CONAER (1.215.937'23  €), gastos intercalares que son los financieros (1.577.355'09 €). El total de los gastos incurridos por CONAER desde la formalización de la Novación asciende a la cantidad total de 3.159.702'18 €, más IVA.

 

b.- las obras adicionales realizadas en la construcción del Aeropuerto no incluidas en el Precio Final Reconocido.

Estas obras son: 1-construcción de una nueva sede para los servicios de Meteorología separada del edificio terminal, y que ha determinado la ampliación del edificio aeroclub. 2- puesto de estacionamiento aislado. 3- acometida de agua a nueva toma. 4- cimentación y alimentación de nuevo centro de emisiones. 5- marquesina del parking de la torre de control. 6- evacuación agua en pista de aterrizaje. 7- caseta de control policial requerida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. 8- cimentación de la escultura de Ripollés en rotonda de acceso al Aeropuerto. 9- proyecto de ejecución de restauración paisajística del campo de vuelo. Según carta de 3 de diciembre de 2010 AEROCAS asumió la obligación de pagar estas obras. La cuantía de las obras a fecha de la interposición de la demanda asciende a 4.511.901'59 €.

 

c.- revisión de precios. Reclamación de las cantidades desde junio de 2009 hasta el 31 de marzo de 2011. Reserva de acciones.

En virtud de su carta de 3 de abril de 2009 AEROCAS reconoció a CONAER adeudarle las cantidades generadas por la revisión de precios de contrato con la UTE. En concreto AEROCAS asumió adeudar a CONAER el ajuste necesario para la revisión de precios hasta junio de 2008 por importe de 6.569.024'36 € (más IVA), así como el ajuste por la revisión de precios hasta junio de 2009 por importe de 4.575.000 €. Estos créditos fueron cedidos a UTE por medio de las escrituras de cesión de créditos de 4 de diciembre de 2009 y 16 de febrero de 2011 respectivamente. AEROCAS se reserva el ejercicio de cuantas acciones resulten procedentes contra AEROCAS para el caso que la UTE le reclame cualquier cantidad por este concepto.

Desde la regularización de los precios de junio de 2009 hasta la finalización de los trabajos de construcción del Aeropuerto no se ha procedido ninguna revisión de precios de la obra. Por lo que siguiendo el propio criterio expuesto por AEROCAS en su carta de 3 de abril de 2009 se reclaman las cantidades que corresponden a la regularización del precio de la obra ejecutada durante el periodo comprendido entre junio de 2009 y el 31 de marzo de 2011 (fecha de entrega provisional de la obra). Esta partida importa la cantidad de 2.071.871 € más IVA. Este importe ha sido reclamado por la UTE a CONAER.

 

4º gastos reconocidos en la cláusula 3.1 de la Novación. Integran esta partida los sobrecostes incurridos por CONAER por la ejecución de la obra entre el 1 de julio de 2009 y el 31 de marzo de 2011 por importe total de 4.150.950'62 €. Según se reconoció por AEROCAS en la cláusula 3.1 de la Novación, se compone: (i) 1.779.119'96 € correspondiente a gastos financieros, y (ii) 2.371.830'66 € correspondientes a costes de estructura. A dicho importe, y por pacto expreso de las partes en la mencionada cláusula deben añadirse los intereses legales devengados hasta el 31 de diciembre de 2011 (125.097'14 €), así como aquellos que se continúen devengando hasta la fecha de la sentencia.

 

4.- el incumplimiento de AEROCAS de obligaciones esenciales del contrato y de la Novación. La acción resolutoria con resarcimiento de daños y perjuicios que se ejercita subsidiariamente.

 

Se debe tener en cuenta:

 

1º incumplimiento de AEROCAS de su obligación de entregar la explotación afectiva del Aeropuerto a CONAER y la extraordinaria demora en la entrega de la contraprestación pactada, los terrenos y los medios auxiliares. Conforme a contrato el Aeropuerto debía estar finalizado y listo para entrar en funcionamiento a los 3 años desde la firma del contrato, es decir, el 31 de diciembre de 2006. Pese a que CONAER finalizó las obras en diciembre de 2009, y que AEROCAS se obligó a tener finalizadas las obras de desvío de la línea de alta tensión a finales de 2008, es obvio que a día de hoy el Aeropuerto no es operativo. Los hechos que justifican el citado incumplimiento:

 

a.- la asunción de AERCOCAS de las consecuencias económicas del contrato. Como consecuencia de los retrasos imputables a la demandada la UTE solicitó la revisión de precios a CONAER. La demandada con fecha 5 de junio de 2009 reconoció adeudar, por esta razón, a la demandante la cantidad de 6.569.024'36 € más los intereses, que fueron cedidos a la UTE. AEROCAS sólo tuvo en cuenta la revisión de precios de la obra ejecutada pero no los daños y perjuicios que se causaron por los retrasos. En consecuencia, a nadie escapa que si AEROCAS reconoció la revisión de precios, a pesar de no estar expresamente pactada, fue porque asumió que procedía reequilibrar el contrato por los retrasos en el inicio de las obras que se produjeron en los años 2004 y 2005.

 

b.- retraso esencial en el desvío de la línea de alta tensión imputable a AEROCAS. En virtud de acuerdo de 18 de octubre de 2008 se produjo una modificación del contrato en el sentido que AEROCAS asumió la realización de las siguientes obras: (i) acometida en alta de la red interior del agua potable a la fuente de suministro. (ii) variación del tendido de la línea 132 kv Benicarló-Vall d'Alba; (iii) acceso rodados al Aeropuerto; (iv) instalaciones específicas para radio ayudas, equipos de torre y centro de emisores.

Las obras de desvío no finalizaron hasta el 15 de diciembre de 2010, con un retraso de más de 24 meses.

CONAER comunicó a AEROCAS el 1 de julio de 2009 la finalización de la construcción de las obras estrictamente aeroportuarias  y se le entregó la documentación necesaria para la recepción de la obra. El 30 de diciembre de 2009 AEROCAS, debido a los retrasos en el desvío de la línea de alta tensión, comunicó a CONAER la suspensión unilateral e indefinida de la recepción provisional de la obra. En fecha 17 de diciembre de 2010 AEROCAS notificó la reanudación del expediente de recepción provisional de las obras. CONAER comunicó la reanudación de los trabajos en su carta de 23 de diciembre de 2010, dejando constancia que no suponía renuncia de derechos. Los graves retrasos supusieron que CONAER no pudiera cumplir con las Acreditantes respecto del contrato de financiación y su Novación, ni con la propia UTE.

 

c.- falta de entrega de la prestación pactada en el contrato consistente en la explotación efectiva y operativa del Aeropuerto. La falta de explotación del Aeropuerto impide que CONAER pueda proceder al pago de la financiación, la cual esta realizando desde junio de 2010, así como ha impedido poder disponer de la integridad de dicha financiación como consecuencia del régimen contractual pactado en el contrato de financiación. CONAER ha evitado la resolución del contrato como consecuencia del vencimiento del contrato de financiación (cláusula 5ª), mediante el cumplimiento de condiciones financieras impuestas por las Acreditantes, las cuales vienen endureciéndose extremadamente a medida que más se retrasa la puesta en explotación.

Al no haber entregado AEROCAS la explotación de las instalaciones aeroportuarias ha incumplido sus obligaciones contractuales, por lo que se legitima la resolución del contrato y la Novación, con la reclamación de los daños y perjuicios.

 

2º incumplimiento de la obligación de reequilibrar el contrato y de las obligaciones de financiación previstas en el Crédito Participativo.

 

a.- incumplimiento de reequilibrar la economía del contrato. Los retrasos supusieron que CONAER tuviera que renegociar las condiciones de su contrato de financiación mediante la suscripción de dos novaciones de 27 de marzo de 2009 y de 16 de marzo de 2010, así como la solicitud de una tercera de 29 de octubre de 2010. Para aceptar la tercera novación del contrato de financiación, el sindicato bancario exigió a CONAER (carta de 30 de diciembre de 2010) el cumplimiento de ciertas condiciones encaminadas al reequilibrio económico. Se concedió por los Acreditantes una tercera novación del contrato de financiación pero resuelta por estos Acreditantes en su carta de 1 de abril de 2011.

De conformidad con lo previsto en la cláusula 31 de las Cláusulas Administrativas del Pliego (también cláusula 8 g) de la Addenda de 29 de marzo de 2006 y art. 242 TRLCAP, AEROCAS tenía la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato. De ahí que CONAER solicitar a AEROCAS mediante carta de 30 de diciembre de 2010 la restauración del equilibrio económico del contrato. Este reequilibrio no se ha producido, por lo que supone un incumplimiento de carácter esencial que justifica también la resolución del contrato (cláusula 44.2.1. f.2 del pliego de cláusulas).

 

b.- incumplimiento defectuoso de AEROCAS en relación con sus obligaciones de desembolso del préstamo participativo. Los graves retrasos han provocado que CONAER no haya podido disponer íntegramente y en plazo de los fondos del contrato de financiación. No fue hasta agosto de 2011 cuando AEROCAS entregó el importe del Préstamo Participativo que estaba pendiente de entrega, no obstante lo pactado en la Novación. El notorio e injustificado retraso en entregar este medio auxiliar a la explotación es evidente. Ello ha supuesto que CONAER tuviera problemas de caja para hacer frente al cumplimiento de sus compromisos de pago a los proveedores (principalmente UTE), lo que ha provocado importantes sobrecostes.

 

5.- el régimen de compensación económica y los daños y perjuicios causados a CONAER. Cláusula 11 del contrato y el TRLCAP.

 

Compensación económica pactada para la resolución del contrato. Los efectos económicos de la resolución del contrato se pactaron en la cláusula 11 del contrato (modificada en virtud de addenda de 29 de marzo de 2006). En el caso concurren diversas causas de resolución imputables a AEROCAS (art. 246 apartados f), i) y k) del TRLCAP, este último en relación con las causas de resolución establecidas en el contrato y pliego indicados), entre las que destacan el retraso de más de 6 meses en la entrega de la explotación del Aeropuerto, de los terrenos en condiciones de explotación y de otros medios auxiliares por haber hecho imposible económica y financieramente el cumplimiento del contrato. AEROCAS debe abonar los siguientes conceptos:

 

a.1.- inversión de CONAER en la construcción del Aeropuerto y en la preparación de la explotación. La cantidad será 111.392.915'39 € más IVA.

 

a.2.- daños y perjuicios.

 

1º daño emergente. Son los gastos y costes asumidos por la demandante al margen de la inversión en la construcción y preparación del Aeropuerto. La cantidad de 4.150.950'62 € (se desglosan en 1.779.119'96 € por gastos financieros y 2.371.830'66 € por costes de estructura).

Se deben incurrir los gastos y costes incurridos por CONAER en el periodo comprendido del 1 de abril de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011. La cantidad asciende a 3.159.702'18 € más IVA.

CONAER debe también ser resarcido por las obras adicionales realizadas al margen del proyecto que no fueron incluidas en el Precio Final Reconocido. En concreto la cantidad de 4.511.901'59 € más IVA.

Se reclama la revisión de los precios de la construcción de la obra que ha tenido que asumir CONAER por la variación de los precios entre junio de 2009 y marzo de 2011. Deberá ser resarcida en 2.071.876 € más IVA, de conformidad con los cálculos realizados por la UTE.

 

2º lucro cesante. Para su determinación se tendrá en cuenta el beneficio industrial que CONAER esperaba bajo el contrato. Se entiende que procede reclamar como lucro cesante el 6% del valor total de la obra ejecutada, ya que la misma equivale, con arreglo a lo dispuesto en el contrato, al valor de explotación que CONAER hubiera recibido de no haberse resuelto el contrato, es decir, el 6% del Precio Final Reconocido de la obra. La cantidad sería 6.683.574'92 euros.

 

La cantidad total es de 132.096.018'44 € más IVA. Ello en caso que se estime la resolución del contrato en virtud del art. 1124 CC, como por la acción de resolución interpuesta en la demanda por imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación ex artículo 1184 y 1272 CC.

 

6.- obligación de indemnización por cancelación del contrato de cobertura de tipo de interés (swap). La resolución del contrato llevará aparejada necesariamente la resolución del contrato de financiación y, por ende, la liquidación anticipada del contrato de cobertura de tipo de interés. 

 

7.- reserva de acciones para reclamar cualquier otro daño o perjuicio.

 

Tras aducir los fundamentos de derecho pertinentes terminaba solicitando que se dictara sentencia estimatoria en los siguientes términos:

 

1º con carácter principal, se solicita un pronunciamiento que:

 

1.1.    declare la resolución del contrato de construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón suscrito en fecha 16 de octubre de 2003 entre AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL y CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA, de sus modificaciones contractuales y de los demás documentos contractuales suscritos entre las partes a su amparo, como consecuencia del acaecimiento de la condición resolutoria prevista en las cláusulas Octava y Décima de la Novación de fecha 23 de marzo de 2011, con las demás consecuencias que en Derecho procedan; y

 

1.2.    Condene a AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL, a pagar, en el orden y en la cuantía que se establecerá a continuación, las cantidades previstas en la Cláusula Octava de la Novación de fecha 23 de marzo de 2011:

-          Por el Valor inicial del Derecho de Explotación, 111.392.915'39 €, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente ampliación a la demanda y el IVA correspondiente, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por los intereses legales devengados por el capital social suscrito por los accionistas de mi mandante, 1.011.095'89 € hasta el 31 de diciembre de 2011, más los que continúen devengando, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por aquellas partidas que deben ser resarcidas a CONAER para dejarla indemne por los gastos incurridos entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2011 de conformidad con el régimen de indemnidad pactado en la Novación según se ha justificado en el cuerpo del presente escrito, 3.159.702'18 €, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente ampliación a la demanda y el IVA correspondiente, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por los gastos reconocidos en la cláusula 3.1 de la Novación, 4.150.950'62 € más IVA correspondiente.

-          Por los intereses legales sobre los gastos reconocidos en la cláusula 3.1 de la Novación devengados hasta el 31 de diciembre de 2011, 125.097'14 € más los que se continúen devengando, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por las obras no incluidas en el Precio Final Reconocido y la revisión de precios correspondiente al periodo transcurrido entre junio de 2009 y marzo de 2011, 6.683.574'92 €, más intereses legales desde la fecha de interposición de la presente ampliación a la demanda y el IVA correspondiente, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por la cancelación del contrato de cobertura de tipo de interés, el importe que a fecha de sentencia se exijan por la entidad financiera contratante para la cancelación del citado contrato, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

 

1.3. De conformidad con la cláusula 8.5 del contrato se solicita que se condene a     AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL  a abonar, en nombre y por cuenta de mi mandante, las cantidades antes establecidas en la siguiente forma:

 

(i) La cantidad de 32.271.120 €, que se estima a fecha de la presentación de este escrito, a las entidades financieras que suscribieron el Contrato de Financiación, cancelando de este modo cuantas obligaciones financiaras se hayan devengado del citado contrato.

(ii) La cantidad de 44.000.000 €, que se estima a fecha de la presentación de este escrito, para compensar y extinguir el Préstamo Participativo concedido a mi mandante por AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL.

(iii) La cantidad restante, que se entregue directamente a mi representada.

 

1.4. Con carácter subsidiario, que se condene a AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL a consignar la cantidad expuesta en el apartado (i) anterior en la cuenta de consignaciones de este Juzgado a fin de que se de cumplimiento al orden y cuantía que se han establecido en este apartado ex cláusula 8.5 de Contrato.

 

2º Con carácter subsidiario, y para el caso que no fuera estimada la pretensión del apartado 1) anterior, se solicita un pronunciamiento que:

 

2.1. Declare la resolución del contrato de construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón suscrito en fecha 16 de octubre de 2003 entre AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL y CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA, de sus modificaciones contractuales y de los demás documentos contractuales suscritos entre las partes a su amparo, como consecuencia del los incumplimientos contractuales de AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL, expuesto en este escrito; y,

 

2.2. Condene a AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL a abonar a CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA las partidas siguientes:

 

-          Por la compensación de las inversiones realizadas en la obra, 111.392.915'39 €, más intereses legales desde la fecha de interposición de la presente ampliación a la demanda y el IVA correspondiente, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por el daño emergente no incluido en el citado valor, 14.019.528'13 €, más intereses legales desde la fecha de interposición de la presente ampliación a la demanda, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por el lucro cesante, 6.683.574'92 euros más intereses legales desde la fecha de interposición de la presente ampliación a la demanda, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por la cancelación del contrato de cobertura de tipo de interés, el importe que a fecha de sentencia se exijan por la entidad financiera contratante para la cancelación del citado contrato, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

 

2.3. De conformidad con la cláusula 44.2.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas del Contrato, que se condene a AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL a satisfacer, en nombre y por cuenta de mi mandante, a las entidades financieras bajo el Contrato de Financiación, la cantidad de 32.271.120 € que se calcula a fecha de la presentación de este escrito, cancelando cuantas obligaciones financiaras se hayan devengado del citado contrato, y que se condene a abonar el resto a mi mandante.

 

Con carácter subsidiario, que se condene a AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL a consignar la cantidad de 32.271.120 € en la cuenta de consignaciones del este Juzgado, a fin de que se dé cumpliendo al orden y cuantía que se han establecido en este apartado ex cláusula 44.2.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas del Contrato.

 

3º  Con carácter subsidiario, y para el caso que no fuera estimada la pretensión de los apartados 1) y 2) anteriores, se solicita un pronunciamiento que:

 

3.1. Declare la resolución del contrato de construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón suscrito en fecha 16 de octubre de 2003 entre AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL y CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA de sus modificaciones contractuales y de los demás documentos contractuales suscritos entre las partes a su amparo, como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento de la prestación en los términos descritos en nuestro escrito de demanda inicial; y, por medio del presente escrito de ampliación,

 

3.2. Condene a AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL  a abonar a CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA en el orden y en la cuantía que se establecerá a continuación, las siguientes cantidades derivadas de la resolución del referido contrato:

 

-          Por la compensación de las inversiones realizadas en la obra, 111.392.915'39 €, más intereses legales desde la fecha de interposición de la presente ampliación a la demanda y el IVA correspondiente, junto con los intereses desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por el daño emergente no incluido en el citado valor, 14.019.528'13 €, más intereses legales desde la fecha de interposición de la presente ampliación a la demanda, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por el lucro cesante, 6.683.574'92 € más, más intereses legales desde la fecha de interposición de la presente ampliación a la demanda, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

-          Por la cancelación del contrato de cobertura de tipos de interés, el importe que a fecha de la sentencia se exija por la entidad financiera contratante para la cancelación del citado contrato, junto con los intereses procesales desde la fecha de la sentencia estimatoria.

 

3.3. De conformidad con la cláusula 44.2.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas del Contrato, que se condene a AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL  a satisfacer, en nombre y por cuenta de mi manante, a las entidades financieras bajo Contrato de Financiación, 32.271.120 € que se calcula a fecha de la presentación del este escrito, cancelando de este modo cuantas obligaciones financiaras se hayan devengando del contrato, y que se condene a abonar el resto a mi mandante.

 

Con carácter subsidiario, que se condene a AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL a consignar la cantidad de 32.271.120 € en la cuenta de consignaciones del este Juzgado, a fin de que se dé cumpliendo al orden y cuantía que se han establecido en este apartado ex cláusula 44.2.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas del Contrato.

 

4º en todo caso, condene a la demandada a las costas causadas en este juicio.

 

TERCERO.- Admitida a trámite la demanda, y la ampliación a la misma, se emplazó a la demandada, que a través de su representación presentó escrito de contestación a la demanda en el que, resumidamente, alegaba: 

 

La demandante que se comprometía a construir y explotar las instalaciones ha decidido, cuando la infraestructura se halla prácticamente finalizada, apartarse del proyecto, eludiendo el riesgo que voluntariamente había asumido sobre la gestión. Se exige el pago inmediato de una construcción que tenía derecho a recuperar a lo largo de los años mediante los retornos generados por la gestión del Aeropuerto. Son precisamente los defectos de ejecución e incumplimiento de obligaciones contractuales achacables a CONAER los que han imposibilitado la puesta en marcha del Aeropuerto.

 

1.- antecedentes. La demandada era la titular de una concesión otorgada por la Diputación de Castellón sobre los terrenos que se erigiría el futuro Aeropuerto. Se licitó la construcción y explotación que fue adjudicada a CONAER. La recuperación del coste invertido en la ejecución de las instalaciones sería por medio de la explotación de la misma. El proyecto es viable ya que las cifras en torno al volumen de pasajeros y los datos relativos al interés de distintos operadores de vuelo siguen vigentes. Respecto al número de pasajeros, según estudios mencionados, se establece una horquilla de 300.000 pasajeros anuales. El tráfico aéreo sería unas 4.000 operaciones anuales. En el año 2016 el número de pasajeros ascendería a 1.063.000. Diferentes operadores aéreos, compañías Low Cost, se han interesado en el proyecto. Se han mantenido distintas reuniones con estas compañías. Fue la propia demandante la que trasladó a la demandada el interés de esas compañías y la viabilidad del proyecto.

 

Análisis de determinadas cuestiones:

 

(I).- retrasos iniciales: las paralizaciones de las obras acordadas por autoridades públicas.

 

En fecha 27 de mayo de 2004 el Juzgado de Instrucción nº4 de Castellón (DP 1946/2004) acuerda como medida cautelar la paralización de las obras por la presunta comisión de un delito contra el medio ambiente promovido por la Colla Ecologista de Castellón. El mismo Juzgado, tras alzar la anterior, el 10 de octubre de 2006, acordaría una nueva suspensión en las DP 3481/2006 por un supuesto incumplimiento de la declaración de impacto ambiental, lo que impediría la reanudación de los trabajos hasta el 13 de noviembre de 2006. Ambos procesos fueron archivados.

Reanudadas las obras la demandada recibe el 8 de octubre de 2005 resolución del Director General de Aviación Civil, ordenando la suspensión de la ejecución de las obras ya que el proyecto constructivo no estaba aprobado. No es hasta el 9 de febrero de 2006 cuando AEROCAS recibe la resolución del proyecto constructivo. Son hechos ajenos a la demandada. No obstante, ningún perjuicio ha supuesto para la demandante ya que el contrato lo suscribe con la UTE el mes de marzo de 2004 y no logra financiación para acometer el proyecto hasta el 29 de marzo de 2006, a pensar que las obras formalmente comenzaron en marzo de 2004.

 

(II).- incumplimientos imputables a la actora en la ejecución de sus obligaciones contractuales.

 

La actora ha incumplido sus obligaciones contractuales a lo largo del contrato como se pone de manifiesto en el informe elaborado por la Dirección de Obra a fecha octubre de 2007. Es de destacar:

 

-          el proyecto de la torre de control debía estar listo a fecha 31 de noviembre de 2003, pero no se entregó hasta el 8 de agosto de 2007.

-          retraso en las actuaciones necesarias para la adecuación del plan especial para la calificación de terrenos de reserva rotacional para la construcción de instalaciones aeroportuarias.

-          a pesar de sus obligaciones CONAER nada hizo en orden a obtener los permisos necesarios de la Confederación Hidrográfica del Jucar e Iberdrola.

-          falto a su obligación de disponibilidad de medios aportados a la obra y no facilitó los presupuestos suscritos con los subcontratistas intervinientes.

-          CONAER acometió distintas unidades de obra sin la previa autorización de la Dirección de Obra.

-          el personal empleado por el concesionario en obra resultó notoriamente inferior al ofertado originariamente.

-          no se remitía información alguna concerniente a la ejecución de la obra a pesar de lo pactado.

-          no se establecieron oficinas de obra.

-          no se dispuso del Plan de Obras oficial que requería el Pliego de Prescripciones Técnicas, ni del Cronograma de la obra o del Plan de Ejecución de la misma.

-          no se contó con el plan de aseguramiento de la Calidad. El que se presentó en mayo de 2004 no se hallaba ajustado a la obra.

 

Se puede observar que entre los meses de febrero y noviembre del ejercicio 2007 no se certificó obra alguna debido a que el concesionario estuvo inactivo a tales efectos (paralización por 10 meses). Durante este periodo de tiempo la demandante estaba dedicada a producir modificaciones de sus propios proyectos y a tratar de entender técnicamente cómo debía ejecutar una obra cuyo replanteo había tenido lugar en marzo de 2004.

 

(III).- cuestión atinente al desvío de la línea de alta tensión de 132 KV Vall d'Alba-Benicarló. Ante ello se debe indicar:

 

a.- el desvío de la línea de alta tensión correspondía exclusivamente a CONAER.

b.- en febrero de 2004 Iberdrola informó a CONAER que el coste temporal de las obras se dilataría por un tiempo superior al indicado por la concesionaria, además el coste económico sería el doble.

c.- al no disponer CONAER de la financiación necesaria para la ejecución del desvío, permaneció inactivo desde el año 2004 hasta finales de 2008, momento que ante la incapacidad de la Concesionaria AEROCAS decidió acometer el desvío. Se permutó esa obra por otras que CONAER si fuera capaz de llevar a cabo.

d.- la demandante era consciente que el desvío suponía dilatar  las obras durante al menos dos años e incrementar el presupuesto.

e.- se tardó en ejecutar el desvío dos años y dos meses menos dos días.

 

(IV).- la Novación contractual de 23 de marzo de 2011.

 

Del análisis de dicha Novación se puede concluir que las partes en ningún momento hacen mención a incumplimientos contractuales. Los motivos que quedaron consignados en la Novación son de orden netamente objetivos, derivados de la alteración normativa relativa a la figura del Gestor Aeroportuario, del endurecimiento de determinados estándares técnicos con incidencia económica final en la rentabilidad del proyecto y la situación económica general adversa. El marco que se establecía en la novación era beneficioso para la concesionaria:

 

a.- quedaron definitivamente suprimidas las obligaciones que pesaban sobre CONAER consistentes en (i) pago a AEROCAS del canon anual; (ii) pago a AEROCAS de la compensación por tráfico umbral; (iii) pago a AEROCAS del 2% del EBITDA (esto último sustituido por una participación de AEROCAS en los beneficios de la concesionaria superior a las inicialmente prevista, precisamente para compensar en un futuro, los pagos anuales que desaparecen de la relación contractual, por lo que AEROCAS también comparte el riesgo empresarial).

b.- se instauró el Sistema de Equilibrio Cero (RDI= rendimiento después de impuestos 0). Durante los primeros años AEROCAS abonaría a CONAER una cantidad que compensaba cualquier pérdida que arrojara su cuenta de resultado con arreglo a las cuentas anuales auditadas, siempre que se produjera dentro del llamado periodo transitorio.

c.- se reconoció a AEROCAS una cláusula de escape por la que se consagraba una causa de resolución anticipada si a la finalización del 5º año del ejercicio operativo existiesen, a juicio de CONAER, unas condiciones económicas que no permitiera obtener una rentabilidad razonable de la explotación.

 

No obstante, la Novación quedó sujeta a condiciones suspensivas que afectaba a su entrada en vigor y eficacia. Son las siguientes:

 

a.- el desembolso del préstamo participativo por parte de AEROCAS por importe pendiente de 4.140.000 € o alternativamente, el valor que corresponda al 40% del importe de la certificación de obra que se emita en el acto de recepción provisional que está previsto para antes del 31 de marzo de 2011 (...).

b.- la autorización firme por parte de las entidades financieras de la firma del presente contrato por parte de CONAER (....), que asimismo establezca las condiciones respecto de la financiación así como las modificaciones necesarias de los documentos de financiación.

c.- aprobación por parte de Aerocas del PEF autorizado que CONAER debe presentar a AEROCAS una vez obtenga, a su vez, su aprobación por parte de las entidades financieras de la concesión.

 

AEROCAS cumplió con sus obligaciones pero no lo hizo CONAER. Por lo que: (i) nunca se aprobó el PEF provisional por parte de las entidades que prestan soporte financiero a CONAER y (ii) nunca se aprobó el PEF autorizado (ni siquiera llegó a nacer) por parte del Consejo de AEROCAS.

 

(V).- recepción provisional de las obras. Se debe tener en cuenta:

 

a.- respecto a la pretendida entrega de las obras de julio de 2009, en la citada carta de AEROCAS de 14 de septiembre de 2009 se ponen de manifiesto las deficiencias detectadas en las obras. Aún así, en gesto de buena fe, la demandada decide incoar expediente de recepción provisional. Había algunos elementos esenciales (plataforma, terminal de pasajeros, torre de control, central eléctrica, servicio de extinción de incendios...) que no se hallaban afectados por la obra de desvío de la línea de alta tensión. También es de destacar que se requirió a CONAER por AESA al objeto que corrigiera los numerosos defectos apreciados en el cumplimiento de sus obligaciones.

 

b.- recepción provisional de las obras de 31 de marzo de 2011. Aunque se suscribió el acta de recepción provisional se debe destacar:

 

1-      no finalización de las obras por CONAER. A fecha que se llevó a cabo la recepción provisional de las obras no habían sido terminadas. Fue necesario, para alcanzar un importe de la inversión próximo al ofertado, admitir una suerte de "importación" de los importes de otras obras requeridas por AEROCAS como consecuencia de exigencias de otras administraciones y organismos públicos intervinientes en el proceso de certificación y autorización del Aeropuerto y que se consideraron al margen del marco contractual.

En el acta de recepción se reflejaban las obras pendientes de subsanación. Las partes suscribieron el acta de fecha 6 de abril de 2011 donde se especificaban los trabajos que correrán a cargo de CONAER para la subsanación de las deficiencias detectadas. Estas obras impedían la puesta en marcha del Aeropuerto.

Entre los elementos destaca, por su importancia, la plataforma de viraje. La plataforma de viraje realizada por CONAER no permitía otorgar al Aeropuerto la categoría 4D, que era lo que se requería según contrato.

También se aprecian una serie de defectos en las medidas medioambientales y topográficas que imposibilita la puesta en marcha del Aeropuerto.

 

2.- incumplimiento de las obligaciones documentales por parte de CONAER. Aquí se debe distinguir:

 

(i) obligaciones documentales relativas a la certificación del Gestor aeroportuario. Según señala la cláusula 26 del pliego de prescripciones técnicas es obligación de CONAER elaborar y proporcionar a AEROCAS toda la documentación técnica necesaria para la puesta en marcha y funcionamiento de las instalaciones construidas. La mecánica que se ha seguido es que los documentos eran remitidos por la demandante a AEROCAS y ésta los enviaba a AESA. Los técnicos de AEROCAS, que analizaban la documentación antes de remitirla a AESA, detectaron innumerables defectos. Se hizo saber a la demandante para que procediera a la subsanación. CONAER indicó que el filtro que estaba realizando AEROCAS suponía un obstáculo, de ahí que remitiera la documentación directamente a AESA. El resultado es que éste organismo estableció la inidoneidad de la documentación suministrada y la necesidad de proceder a la subsanación. En el mismo sentido se pronunció la Dirección Técnica de la Dirección de Obra de AEROCAS y la entidad DELOITTE (que participa igualmente en el proceso de verificación de la documentación a remitir a AESA).

Por ello, la demandante no cumplió con las obligaciones esenciales determinantes de la posibilidad de puesta en marcha del Aeropuerto, pues sin la certificación emitida por EASA a favor del gestor del Aeropuerto, no puede entrar en funcionamiento.

 

(ii) obligaciones documentales relativas al final de obra (documentación "as built"). Esta obligación tampoco se cumplió, por lo que AESA no puede tener certeza sobre la plena idoneidad del Aeropuerto.

 

3.- entrega de las obras al Concesionario para su explotación comercial. Del punto 10 del acta de recepción de la obra se observa como AEROCAS adquiere la propiedad de la obra y toma posesión, cediendo a CONAER la utilización para su explotación. Por lo que AEROCAS ha cedido a la actora las instalaciones en el estado en que fueron entregadas por ésta. La imposibilidad de puesta en funcionamiento del Aeropuerto es imputable exclusivamente a CONAER.

 

2.- sobre la causa de resolución principal alegada de contrario: la no renovación de la Carta de Patrocinio que debería ser emitida por la Generalitat Valenciana.

 

No procede la causa de resolución ya que:

 

(I).- no ha entrado en vigor el contenido jurídico de la Novación suscrita el 23 de marzo de 2011. AEROCAS cumplió con sus obligaciones pero no lo hizo CONAER. Por lo que: (i) nunca se aprobó el PEF provisional por parte de las entidades que prestan soporte financiero a CONAER y (ii) nunca se aprobó el PEF autorizado por parte del Consejo de AEROCAS.

 

(II).- inoponibilidad de la causa de resolución alegada por extemporaneidad de la misma: la demanda fue interpuesta sin que ninguna denegación de la Carta de Patrocinio hubiera tenido lugar, ello sin perjuicio del hecho de que el plazo para su otorgamiento no expiraba sino en febrero de 2012.

No es cierto que el plazo para otorgar la Carta de Patrocinio fuera seis meses desde la suscripción de la propia Novación. En virtud de lo pactado el plazo para obtener la Carta de Patrocinio no expiraba sino hasta el 29 de febrero de 2012, y ello es debido a que la primera obligación de pago descrita en la Novación no se devengaba sino el 31 de marzo de 2012, que es la que se refleja en la cláusula tercera de la Novación.

El presidente de AEROCAS puso de manifiesto mediante carta (diciembre de 2011) remitida a CONAER que la Generalitat no admitía las condiciones económicas que se pretendían imponer, además de otras circunstancias. Además de lo indicado el especialista KPMG, contratado por CONAER, declara que una parte muy relevante del PEF analizado no es razonable a la luz de la legislación aplicable y de los compromisos contractuales reflejados en la Novación de 23 de marzo de 2011, salvo que se forzara a AEROCAS a abdicar de lo acordado en la Novación.

CONAER era consciente de la imposibilidad que la Generalitat pudiera asumir el PEF de esas características, no sólo por los obstáculos de carácter jurídico, sino por el escenario de restricciones presupuestarias impuesto por las Cortes Valencianas. Lo que hizo CONAER al alterar unilateralmente el contenido del PEF incorporado a la Novación, fue revisar -sin contar con AEROCAS- el núcleo esencial de los compromisos adquiridos el 23 de marzo de 2012 incrementando considerablemente las aportaciones públicas en concepto de RDI=0.

Al margen de lo anterior, la Concesionaria entre los meses de julio y octubre de 2011 suministró informes contradictorios con sus propias estimaciones en el Plan Económico Financiero respecto del coste de la implantación de actividades esenciales para el Aeropuerto como el handling, fueling etc. Estos datos contradictorios se reflejan en los informes presentados por la consultora Capgemini Consulting. A ello se debe unir que la voluntad de no acometer la ejecución de las subsanaciones acordadas por ambas partes entorpecía la posibilidad de persuadir a la Generalitat para que concediera la renovación de la Carta de Patrocinio.

 

3.- sobre la causa de resolución subsidiaria: incumplimiento contractual derivado del pretendido retraso en la entrega por parte de AEROCAS del Aeropuerto para su explotación por parte del Concesionario. Se debe analizar:

 

(I).- sobre el desvío de la línea de alta tensión Benicarlo-Vall d'Alba.

 

Es un servicio afectado que podía ser identificado fácilmente por la concesionaria, siendo su obligación el acometer las obras de desvío. Sería Iberdrola la que debía acometer el desvío, determinando el coste real y la duración. Iberdrola comunicó a CONAER que el tiempo de realización del desvío seria sensiblemente superior al previsto y el coste económico excedía casi el doble. La cantidad, como es habitual en Iberdrola, debía ser abonada por adelantado. Al no poder financiar la obra CONAER estuvo inactiva desde el año 2004 hasta finales de 2008. Momento en que se permutó la obra debido a la incapacidad de CONAER. Iberdrola en enero de 2008 indicó: (i) hasta la fecha no se le había suministrado la información necesaria para acometer la obra. (ii) los plazos administrativos necesarios para obtener los permisos para el inicio de la obra suelen demorarse aproximadamente un año, (iii) todas estas circunstancias forzosamente deben ser tenidas en cuenta para la construcción de las instalaciones aeroportuarias.

CONAER era consciente de que la ejecución de los trabajos no sólo incrementaban notablemente el presupuesto original, sino que forzosamente quedaban dilatados en el tiempo durante al menos dos años. En el cronograma que la actora remitió a la demandada -cuando la ejecución del desvío todavía correspondía a ella- se establece un coste temporal de más de dos años. Los trabajos se ejecutaron por AEROCAS prácticamente en el plazo previsto (dos años, dos meses menos dos días).

 

(II).- sobre la no entrega por parte de CONAER a AEROCAS de unas instalaciones aeroportuarias susceptibles de ser puestas en funcionamiento y explotación comercial.

 

AEROCAS recibió de CONAER las obras que esta ejecutó, en el mismo estado y en ese mismo instante las cedió para su explotación al concesionario sin más restricciones que las que pudieran indicar las leyes o los pliegos. Se debe tener en cuenta:

 

a.- las obras adolecían de defectos a cuya subsanación se comprometía el concesionario (actas de 31 de marzo de 2011 y 6 de abril del mismo año).

b.- el concesionario no ha llevado a cabo las reparaciones a las que se comprometió.

c.- la no subsanación de dichos defectos impide la puesta en marcha del Aeropuerto y por ende su explotación comercial (algunos: plataforma de viraje).

d.- la demandante ha incumplido obligaciones vinculadas a la actividad constructiva, como son las de trascendencia medioambiental y topográfica.

e.- la demandante no ha logrado la aprobación por parte de AESA del Manual del Aeropuerto y del Dictamen sobre el cumplimiento del anexo 14 de la OACI-RD 862/2009. Todo ello impide la certificación del Gestor del Aeropuerto, bloqueando su puesta en marcha y explotación.

f.- la demandante incumple su obligación de elaborar la documentación final de obra ("as built"), lo que imposibilita que AESA valide el contenido de los documentos esenciales para la certificación del Gestor del Aeropuerto.

g.- el concesionario carece de los medios humanos imprescindibles para abordar la puesta en marcha y explotación comercial del aeropuerto ya que nunca se preocupado de localizarlos y contratarlos.

 

4.- sobre la pretendida causa de resolución subsidiaria consistente en el no reequilibrio de las condiciones económicas del contrato de 16 de diciembre de 2003.

 

Se mantiene por la actora que AEROCAS ha impedido el reequilibrio de las condiciones contractuales originariamente estipuladas en el acuerdo de 16 de diciembre de 2003.

 

(I).- fue AEROCAS quien accedió a la suscripción de una Novación contractual tendente al reequilibrio de las prestaciones entre las partes, no puede achacársele voluntad de no hacerlo. Como se ha indicado las condiciones de la Novación eran beneficiosas para la demandante. Si la intención de la Generalitat no hubiera sido otra que la de -como dice- predisponer un escenario que abocaba a la resolución de la relación contractual, difícilmente se entiende a qué se debe que la demandada haya invertido el elevado coste de la presente defensa jurídica, precisamente para mantener lo contrario de lo que sugiere la adversa: que de ningún modo procede la aplicación de la causa de resolución que alega de contrario.

 

(II).- CONAER ha frustrado intencionadamente el mantenimiento de los compromisos alcanzados con la suscripción de la Novación de 23 de febrero de 2011.

 

La demandante no se encontraba en condiciones de afrontar la explotación del Aeropuerto de ahí que prefabricara causas de resolución del contrato. Se debe destacar:

 

-          CONAER promovió la resolución con una demanda "por si acaso", esto es, formulada antes de que concurriera la causa de resolución que se invocaba como principal.

-          se promovió la resolución sobre la aplicación de una cláusula de la Novación cuando no había entrado en vigor.

-          la cláusula resolutoria establece un plazo superior al indicado por la actora para la renovación de la Carta de Patrocinio.

-          CONAER modificó unilateralmente el PEF provisional originariamente adjuntado al texto de la Novación, estableciendo unas condiciones irracionales e insostenibles.

-          las instalaciones entregadas por CONAER no permiten poner en funcionamiento el Aeropuerto.

-          la demandante no ha cumplido las obligaciones medioambientales que son imprescindibles para la puesta en marcha del Aeropuerto.

-          CONAER no observó las obligaciones documentales, en relación con la certificación del Gestor Aeroportuario y la entrega de la documentación final de obra.

-          la actora no dispone de personal básico para la puesta en servicio del aeropuerto.

 

(III).- inoponibilidad en el presente caso de la cláusula rebus sic stantibus con el objetivo de forzar la resolución contractual.

 

Sin perjuicio de lo indicado respecto al flujo turístico, la jurisprudencia en la alteración sobrevenida e imprevisible de las circunstancias que se consideraron al tiempo de la suscripción del contrato, no ofrece como remedio la resolución del contrato, sino el reajuste del equilibrio de las prestaciones. Es la actora la que con su actuación ha impedido la activación de la novación y el reequilibrio del contrato, de ahí que no pueda invocar la resolución por esta causa.

 

5.- breve excursus: sobre las cantidades reclamadas en el suplico de la demanda.

 

La demandante pretende el pago anticipado de los trabajos realizados como consecuencia del contrato de 16 de diciembre de 2003. Se debe destacar:

 

(I).- sobre la reclamación del lucro cesante exigida. Olvida la demandante que todas y cada una de las certificaciones de obras que se le expidieron ya se había contemplado ese lucro en concepto de beneficio industrial (6% de la suma correspondiente), que por tanto queda integrado en el denominado "Precio Final Reconocido". Se pretende cobrar dos veces un mismo concepto.

 

(II).- sobre las reclamaciones económicas correspondientes a las partidas de obra adicionales. Tal y como se indica en la comunicación de fecha 3 de diciembre de 2010 dirigida por AEROCAS a la contraria, el coste de estas obras se incorporarían al Precio Final Reconocido. Condición que impide la reclamación pecuniaria que ahora se formula.

 

(III).- importes reclamados en concepto de revisión de precios 2009/2011. Según informe de la Asistencia Técnica de la Dirección de Obra, en el caso de la certificación nº 35, correspondiente a diciembre de 2009, el incremento en concepto de revisión ascendía a 355.707'94 €. Por lo que se ha calculado de manera improcedente las partidas que atañe a las actualizaciones de precios 2009-2011.

 

Tras aducir los fundamentos de derecho pertinentes terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se desestime la demanda con condena en costas.

 

CUARTO.- La demandada CONAER interpone demanda reconvencional donde, en síntesis, alega:

 

Con remisión a los hechos de la contestación debe, no obstante, tenerse en cuenta los incumplimientos que ha incurrido la adversa:

 

(I).- sobre los incumplimientos de las obligaciones contractuales concernientes al concesionario imputables a este último en la fase inicial del desarrollo de la relación contractual entre las partes litigantes. Se dan por reproducidos los indicados (al desgranar el doc-12 de la contestación a la demanda).

A ello se debe unir la inacción de la adversa respecto a los problemas surgidos por la partida de "servicios afectados", en concreto el desvío de la línea de alta tensión. Ante la desidia de CONAER fue AEROCAS la que debió asumir las obras. Es una causa que no se alegó como de resolución ni se hace en estos momentos. AEROCAS ha mostrado generosidad antes los incumplimientos de CONAER a diferencia de ésta que ha prefabricado causas de resolución para no cumplir sus obligaciones y asumir el riesgo económico que presenta la explotación.

 

(II).- sobre los incumplimientos de las obligaciones contractuales concernientes al Concesionario, imputables a este último en la fase final del desarrollo de la relación contractual entre las partes litigantes y determinantes de la resolución del vínculo. Se debe destacar: a.- no ha procedido a la subsanación de los defectos constructivos reconocidos en el acta de recepción provisional de fecha 31 de marzo de 2011. b.- no ha cumplido debidamente las obligaciones de orden medioambiental y topográfico, a sabiendas de que dicha falta impide el inicio de las operaciones del Aeropuerto. c.- no ha dado debido cumplimiento a sus obligaciones documentales (tanto a las relativas a la certificación del Gestor Aeroportuario por parte de AESA, como en lo concerniente a la llamada documentación ad built).d.- no se ha dotado de personal adecuado para afrontar la explotación del Aeropuerto. Los incumplimientos revisten manifiesta trascendencia resolutoria en la medida que frustra el fin económico del contrato.

 

Tras aducir los fundamentos de derecho pertinentes terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declare resuelto el contrato de 16 de diciembre de 2003 entre AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL y CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA por incumplimientos imputables a esta última, con expresa imposición de costas a la misma.

 

QUINTO.-  CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA contesta y se opone a la demanda reconvencional  alegando, en síntesis, que:

 

1.- los incumplimientos imputados a CONAER al inicio del contrato. El retraso de la construcción del Aeropuerto. La asunción por AEROCAS del desvío de la línea de alta tensión.

 

Se recuerda que en la propia reconvención se indica que no se sustenta la resolución en los incumplimientos previos, por lo que no sería necesaria argumentación alguna. No obstante, realiza algunas precisiones:

 

(I).- los retrasos en el inicio de la ejecución de la obra no fueron imputables a CONAER. Las incidencias previas dilataron la ejecución a pleno rendimiento hasta octubre de 2006. A penas dos meses del acta de replanteo los trabajos fueron suspendidos por orden judicial, reanudándose a mediados de mayo de 2005, suspendiéndose de nuevo el 7 de octubre de 2005 por orden de la Dirección General de Aviación Civil. Reiniciados los trabajos se volvieron a paralizar por el orden judicial hasta el 13 de noviembre de 2006. De todo ello no fue responsable CONAER. Es AEROCAS la que concede una prórroga por las paralizaciones y suspensiones habidas hasta la fecha (carta de 8 de marzo de 2006). Se aportaron todos los medios humanos para agilizar la obra.

 

(II).- desvío de la línea de alta tensión. No se puede imputar a CONAER desidia en afrontar el desvío ya que no de disponía de los terrenos expropiados necesarios. Por lo que CONAER no podía realizar los trabajos hasta la completa expropiación de los terrenos. La expropiación se llevó a cabo por la Consellería de Infraestructura y Transporte mediante resolución de 3 de junio de 2010. AEROCAS asumió de facto la responsabilidad de ejecutar las obras con anterioridad a su comunicación de 18 de octubre de 2008. En cualquier caso desde el día 22 de septiembre de 2008, asumió formalmente el desvío de la línea de alta tensión, donde se reconoció que CONAER había ejecutado -o estaba en curso- numerosas obras ajenas al proyecto, permutándose por otras pendientes de ejecución (desvío de la línea). Durante todo el periodo AEROCAS se mantuvo en una constante indecisión a la hora de decidir si finalmente optaba por soterrar la línea o desviar su trazado. De la documentación se desprende una flagrante dejadez de AEROCAS en la aprobación y firma del contrato con Iberdrola. AEROCAS firmó el convenio de electrificación el 28 de julio de 2009 (más de dos años después que AEROCAS asumiera dicha negociación con Iberdrola). Además Iberdrola se quejó que AEROCAS tardaba en contestarle con relación a las ofertas económicas, no le entregaba rápido la información necesaria para concretar la oferta, era la propia Iberdrola la que insistía en cuanto a los plazos etc. AEROCAS incumplió sus obligaciones de pago con Iberdrola lo que hizo que ésta no continuara con los trabajos. El plazo para el desvío de la línea de alta tensión nunca fue de dos años, sino que AEROCAS asumió finalizar las obras antes del 6 de abril de 2009. Cuando AEROCAS asumió formalmente la realización de los trabajos (22 de septiembre de 2008) era plenamente consiente que se subrogaba en el plazo previsto para su ejecución según el citado cronograma. El plazo de dos años se refería a los trabajos de soterramiento de la línea de alta tensión, no para el desvío aéreo.

 

(III).- CONAER había concluido la infraestructura desde mediados de 2009. La recepción provisional de la obra se tuvo que retrasar por la falta de desvío de la línea de alta tensión hasta que ésta culminó en diciembre de 2010.

 

2.- la recepción provisional del Aeropuerto. Las subsanaciones menores pendientes para concluir el Aeropuerto. Los supuestos incumplimientos de CONAER al ejecutarlas.

 

(I).- la Novación y la aparente restauración del equilibrio económico del contrato. AEROCAS puso las mayores trabas posibles para que se cumplieran las condiciones suspensivas. Pero entró en vigor la Novación.

 

(II).- formalización de la recepción provisional de Aeropuerto. La terminación completa de las obras con la excepción de ciertas subsanaciones menores. En el acta de recepción provisional se reconoció que los "defectos constructivos" eran en realidad "subsanaciones menores". Dado que CONAER se vio obligada a realizar una serie de construcciones al margen del proyecto a fin de atender a las Administraciones Públicas, AEROCAS reconoció que las unidades de obra no ejecutadas serán sustituidas por obras ejecutadas en las instalaciones aeroportuarias a requerimiento de otras Administraciones. Ello significa que la construcción del Aeropuerto y del 100% de la obra comprometida se realizó sin ninguna pega por parte de AEROCAS. Prueba de lo indicado es que AEROCAS procedió a la facturación de toda la construcción y sin solución de continuidad se cedió la explotación durante los 47 años.

 

(III).- el listado de subsanaciones menores a realizar. El listado de subsanaciones mayoritariamente están culminadas a la fecha. El 8 de abril de 2011 CONAER solicitó a AEROCAS el desembolso del último pago del préstamo participativo por 2.840.000 €, como se establece en la cláusula cuarta y sexta del citado préstamo. Según la cláusula 10.1.a) de la Novación este desembolso debía realizarse en el plazo de 5 días desde la formalización de la recepción provisional. Sin embargo, AEROCAS no procedió a su desembolso en esa fecha, lo que suponía la retención por parte del sindicato bancario de 1,2 millones de euros de deuda senior (al estar esta última vinculada al desembolso del préstamo participativo), la imposibilidad de que los accionistas pudieran abonar su préstamo subordinado y, por todo ello, abocar al incumplimiento de pago de CONAER a la UTE. Ello tuvo como consecuencia que ésta última notificó a CONAER la suspensión temporal de los trabajos de subsanación, situación que se advirtió a AEROCAS por carta de 5 de mayo de 2012. A pesar de lo indicado AEROCAS seguía a finales de julio de 2011 sin proceder al desembolso del préstamo participativo. Esto suponía abocar a CONAER a una situación de estrangulamiento financiero como se indicó en carta de 25 de julio de 2011. Finalmente la demandada desembolsó los 2'84 millones de euros del préstamo participativo pendiente el día 6 de agosto de 2011. A continuación CONAER procedió al envío del cronograma de la obra de las subsanaciones pendientes mediante su carta de 8 de agosto de 2011. Por lo que la única responsable que las subsanaciones no se realizaran a tiempo fue la propia AEROCAS. Sin perjuicio de ello CONAER solicitó con fecha 31 de mayo de 2011 una prórroga de otros dos meses, que estaba justificada a la vista del retraso en el desembolso del préstamo participativo.

 

3.- los supuestos e inexistentes incumplimientos de CONAER imputados por AEROCAS para resolver el contrato. Su situación previa de incumplimiento. La frustración del contrato imputable a la demandada.

 

(I).- situación de incumplimiento previo de AEROCAS a los imputados a CONAER.

 

Si la Novación no llegó a entrar en vigor, también hubiera incumplido la obligación de reequilibrar el contrato económicamente ex cláusula 31 del Pliego de Cláusulas Administrativas y el art. 242 del Texto Refundido de la ley de Contratos de Administraciones Públicas. Además AEROCAS estaría incumpliendo su obligación de entregar en el plazo de 6 meses la contraprestación pactada en el contrato, de los terrenos sobre los que se asienta y de otros medios auxiliares, ni por ende un Aeropuerto en pleno funcionamiento ex art. 264.f) del TRLCAP. Los incumplimientos contractuales de CONAER resultan absolutamente irrelevantes, de escasa entidad y que no pueden frustrar la finalidad del contrato. La mayoría de las subsanaciones no eran críticas de ejecución de obra, sino tan solo de tramitación de autorizaciones ante organismos públicos y de preparación de documentación para su obtención. Son incumplimientos superficiales y fácilmente subsanables. Si CONAER incumplió es porque AEROCAS previamente lo hizo.

 

(II).- incumplimientos imputados a CONAER en la ejecución de las subsanaciones pendientes de obra. Improcedencia de tales incumplimientos y, en todo caso, irrelevancia para dar lugar a la resolución del contrato.

 

Se debe destacar:

 

i.- la remodelación de la plataforma de viraje no era necesaria para la puesta en marcha del Aeropuerto, ni se preveía en el contrato. La plataforma permite operar a aeronaves tipo 4D de muy diversos tamaños incluyendo las aeronaves señaladas por AEROCAS (Boeing 767-400) con aplicación del procedimiento específico. Para operar aquel tipo de aeronaves, dado que no son las de referencia del Aeropuerto, se deben seguir las recomendaciones y procedimientos específicos previstos en el anexo 14 (aeródromo) al Convenio sobre Aviación Civil Internacional. Asimismo, es criterio de la AESA para cualquier aeropuerto de España, que las operaciones de este tipo de aeronaves, cuyo tamaño no se ajusta al de las aeronaves de diseño de la plataforma, no supere el margen del 10%  del tráfico anual del Aeropuerto. Además, el propio Plan Director del Aeropuerto de Castellón, que fue presentado y tramitado por AEROCAS, establece que la nave de diseño y crítica para el Aeropuerto era el Boeing 757-200 y no el Boeing  767-400. Se basó en el Aeropuerto de Reus que tiene una tipología de tráfico muy semejante.

El Sr. C. , Jefe de División de Supervisión de Aeródromos de la AESA, por medio de email de 29 de noviembre de 2011, se pronunció en el sentido que se admitiría que el Aeropuerto podía ser certificado para el tipo 4D utilizando como aeronave de referencia el B-757-200. El que la aeronave de referencia no fuera tipo Boeing 767-400 no supone ningún incumplimiento contractual, fue una situación conocida y aprobada por la contraparte por el Plan Director del Aeropuerto. Además si tuvieran que operar aeronaves tipo 767-400 existe un procedimiento específico para ello. Según indicó CONAER a la contraria la remodelación de la plataforma no era necesaria para la puesta en marcha, ni tampoco fue específicamente pactado en el contrato, sus pliegos o en la Novación, difícilmente puede constituir un incumplimiento contractual resolutorio. Además el coste de remodelación según el Sr. F.  no superaría los 350.000 €, incomparable con lo que se le adeuda a CONAER.

 

ii.- subsanaciones relativas a "medidas medioambientales y topográficas" fueron culminadas con anterioridad al día 23 de abril de 2011.

Indica la contraria que CONAER no finalizó el proyecto de ejecución de medidas contra la erosión e integración paisajística de la obra a fecha de marzo de 2012, ni obtuvo la autorización de la Confederación Hidrológica del Júcar (CHJ) para la puesta en marcha de la depuradora de aguas residuales, ni tampoco se ha facilitado a AEROCAS el proyecto topográfico necesario para la certificación del Aeropuerto. Es cierto, ya que CONAER no pudo finalizar estos trabajos, los suspendió como anunció en su comunicación del día 23 de diciembre de 2011. No obstante se debe recordar:

 

a.- las autorizaciones eran tramitadas coordinadamente con AEROCAS y su asistencia técnica IVICSA.  Incluso AEROCAS solicitó a CHJ que fuera ella la titular de la autorización. El permiso de la depuradora de aguas residuales ante la CHJ se encuentra en tramitación. CONAER ha presentado carta ante dicho organismo completando peticiones adicionales requeridas.

 

b.- respecto a la tramitación del proyecto de ejecución de las medidas contra la erosión e integración paisajística del Aeropuerto, cabe dar por reproducidas las mismas consideraciones antes indicadas. Ahora bien, como expuso a AEROCAS con fecha 31 de diciembre de 2011, se cesarían en la realización de cuantas subsanaciones tuviera pendiente el aeropuerto ante la imposibilidad económica de asumir todos sus pagos en la obra, que ha sido consecuencia directa de los incumplimientos de AEROCAS con carácter previo.

 

c.- respecto al proyecto topográfico CONAER cumplió puntualmente con sus obligaciones al respecto proporcionando la cartografía y planos necesarios para solicitar la certificación del Aeropuerto. No obstante AESA entendió que esa cartografía no era suficiente y debía ser completada con la correspondiente al recinto exterior del Aeropuerto. Por ello, con fecha 26 de octubre de 2011 CONAER contrató su preparación con la entidad NORTE TOPOGRAFÍA SL, así como el proyecto de servidumbres aeronáuticas. Sin embargo, esa adicción al proyecto no pudo culminarse como consecuencia del cese general de los trabajos de CONAER a consecuencia de los incumplimientos previos de AEROCAS.

 

iii.- la preparación de documentación para las autoridades aeronáuticas la llevó a cabo la propia AEROCAS. CONAER colaboró en su preparación. No cabe imputar a ésta ninguna responsabilidad.

 

Debido a la modificación de la normativa mediante RD 862/2009, de 14 de mayo, AEROCAS asumió, como gestor aeroportuario, la tramitación de la autorización. Era la única responsable de la gestión, tramitación e interlocución en el proceso de certificación del Aeropuerto y del resto de obligaciones accesorias a ese cargo. Por ello, CONAER sólo colaboró en el proceso de preparación de la documentación necesaria para la puesta en marcha del Aeropuerto.

CONAER ha entregado puntualmente la documentación as built para proceder a la tramitación ante las autoridades aeronáuticas de las autorizaciones y permisos correspondientes. CONAER remitió la documentación el 15 de abril de 2011, pero se anticipaba que se realizaba con la documentación disponible, por lo que sería necesario subsanarla. La demandante AEROCAS sustenta los incumplimientos en un informe de Deloitte, pero CONAER contrató precisamente a la misma para encargarse de la asistencia técnica en la certificación del Aeropuerto. En concreto era la preparación íntegra y completa de la documentación requerida por AESA para la certificación del Aeropuerto. Pero ante las graves deficiencias observadas en la documentación preparada por Deloitte se resolvió el contrato, debiendo contratar a dos nuevas empresas AIRIA y AIRON. Por ello, poca credibilidad se puede dar a Deloitte.

Con fecha 29 de junio de 2011, CONAER procedió a la entrega de la documentación en formato digital ante AESA, junto con la certificación del Aeropuerto y del gestor. Ante la nueva solicitud de documentación por AESA, ambas partes y sus respectivas asistencias técnicas se repartían la preparación de dicha documentación (CONAER presentó en fecha 14 de octubre de 2011 una carta a AEROCAS sobre la diligencia de 30 de septiembre de 2011 de AESA, de igual modo remitió a AEROCAS los estudios de cálculo de ruido requeridos por AESA con fecha 2 de noviembre de 2011). No se acreditan los incumplimientos alegados.

 

iv.- CONAER no necesitaba de los medios humanos necesarios para la puesta en marcha. En cualquier caso, tenía la estructura preparada para el día 1 de abril de 2012.

 

La alegación carece de sentido ya que ni AEROCAS no sus socios tenían (ni tienen) conocimiento exacto de si algún día se procederá a la puesta en marcha del Aeropuerto. No es admisible mantener a toda una plantilla cuando no se tiene certeza del momento de funcionamiento. No obstante, CONAER estuvo preparando su personal y su estructura para poder asumir esa responsabilidad en el día inicialmente previsto el 1 de abril de 2012.

 

(III).- los incumplimientos de AEROCAS y la falta de apoyo financiero de la Generalitat Valenciana frustración de las expectativas de CONAER en el Aeropuerto. No puede imputarse esa frustración a los incumplimientos esgrimidos por AEROCAS.

 

Con fecha 23 de diciembre de 2011, CONAER remitió a AEROCAS una comunicación de fecha 23 de diciembre de 2011, en la que le exponía la grave situación económica en la que se encontraba CONAER ante los incumplimientos incurridos por AEROCAS, que se materializaba principalmente en el retraso del desembolso del préstamo participativo, la renuencia en aprobar finalmente el PEF autorizado por el Sindicato Bancario (que se llevó a efecto por su carta el 23 de noviembre de 2011), y la falta de modificación por la Generalitat Valenciana de la Carta de Patrocinio.

Buena prueba de los enormes coste y proveedores contratados son los siguientes contratos de asistencia técnica: CAP GEMINI ESPAÑA con fecha 31 de mayo de 2011, para velar y tutelar el proceso de puesta en servicio y elaborar los pliegos de contratación de servicios de CONAER, con AYESA el 21 junio de 2011 para supervisar y revisar las obras, con AIRIA el día 20 de julio de 2011 y el 9 de mayo de 2011 con AIRON, como asesores aeronáuticos y con la entidad URJATO para la realización de distintos estudios aeronáuticos. Es de destacar el personal afecto a la UTE y de CONAER. También las gestiones realizadas por CONAER para la licitación de los servicios de handling.

La falta de apoyó de la Generalidad Valenciana suponía que no fuera atractivo para las compañías aéreas. Por ello, CONAER no tuvo más remedio que poner fin al proyecto.

 

Tras aducir los fundamentos de derecho pertinentes terminaba solicitando que se dictara sentencia por la se desestime la reconvención interpuesta por AEROPUERTO DE CASTELÓN SL, condenando a la reconveniente al pago de las costas causadas a mi representada y estime las pretensiones interesada por la parte en sus escritos de demanda y ampliación, con expresa condena en costas a la contraparte.

 

SEXTO.- Celebrada la Audiencia Previa y tras intentar la conciliación sin éxito, las partes, en su caso, realizaron alegaciones respecto a las excepciones procesales e impugnación documental, con fijación de hechos controvertidos. Una vez propuesta y admitida la prueba en los términos que consta en autos se fijó la fecha del Juicio.

 

El día señalado se celebró el mismo con la práctica probatoria, previa resolución de las cuestiones procesales planteadas, y una vez realizadas las conclusiones finales se dejaron las actuaciones conclusas para sentencia.

 

SEPTIMO.- Se observan las prescripciones legales excepto el plazo legalmente establecido para dictar sentencia dada la extensión y complejidad de la causa.

 

                                               FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.-  Objeto de análisis:

 

1.- Demanda de CONAER. Condición resolutoria pactada en la cláusula 8.1 b) de la Novación. (Fundamento Segundo).

 

2.- Demanda de CONAER. Incumplimiento por AEROCAS de obligaciones esenciales del contrato y de la Novación. La acción resolutoria con resarcimiento de daños y perjuicios que se ejercita subsidiariamente. (Fundamento Tercero).

 

3.- Demanda reconvencional de AEROCAS. (Fundamento Cuarto).

 

1.- sobre los incumplimientos de las obligaciones contractuales concernientes al concesionario, imputables a este último en la fase inicial del desarrollo de la relación contractual entre las partes litigantes.

 

2.- sobre los incumplimientos de las obligaciones contractuales concernientes al concesionario, imputables a este último en la fase final del desarrollo de la relación contractual entre las partes litigantes y determinantes de la resolución del vínculo.

 

4.- Consecuencias de la resolución contractual. (Fundamento Quinto).

 

5.- Costas. (Fundamento Sexto).

 

SEGUNDO.- Demanda de CONAER. Condición resolutoria pactada en la cláusula 8.1 b) de la Novación.

 

1.- el 23 de marzo de 2011 (doc-4 de la demanda) las partes suscribieron la Novación del contrato para la construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón de 16 de diciembre de 2003 (modificado por contrato de 14 de noviembre de 2005, modificado por addenda otorgada en escritura pública de 29 de marzo de 2006). En la propia Novación se indica las causas de la misma (manifestación IV):

 

i.- necesidades nuevas no incluidas en el contrato como consecuencia de la asunción por Aerocas, como gestor del Aeropuerto (figura creada a través del RD 862/2009), de servicios que hasta la fecha sólo podía prestar AENA, como el control del tráfico aéreo ATC, el mantenimiento de instalaciones y equipos de navegación aérea (CNS), el servicio de extinción de incendios (SEI), etc.

 

ii.- como consecuencia de la progresiva ampliación de parámetros en materia de seguridad aérea y de medioambiente, se ha producido un incremento de costes de inversión, de operación y de mantenimiento.

 

iii.- como consecuencia de lo anterior se ha producido un cambio de las circunstancias económico-financieras consideradas en el momento de la firma del contrato, que se une a la situación coyuntural de crisis económica que ha tenido como consecuencia el incremento de costes de financiación. Dicha crisis supone una restricción en el sector aeronáutico, lo que hace preveer una reducción del nivel de ingresos por el uso de la infraestructura, justamente en los años de lanzamiento e inicio de la operación del Aeropuerto.

 

Reconociéndose en la manifestación V que el Aeropuerto es una infraestructura esencial para la activación económica de la Provincia de Castellón  y de la Comunidad Valenciana, y en consecuencia apreciando evidentes razones de interés general para garantizar la viabilidad económica de su explotación promoviendo así su puesta en servicio aún antes de que dicha explotación alcance su umbral mínimo de rentabilidad, las partes consideran conveniente proceder a la suscripción de la Novación modificativa del contrato para regular los efectos antes descritos.

 

2.- en la cláusula décima de la Novación se establecen las condiciones suspensivas y resolutorias.

 

            a.- se considera como condición suspensiva para la entrada en vigor de la Novación:

 

1º el desembolso del Préstamo Participativo por parte de AEROCAS por importe pendiente de 4.140.000 €, o alternativamente, el valor que corresponda al 40% del importe de la certificación de obra que se emita en el acto de la Recepción Provisional que está prevista para antes del 31 de marzo de 2011, el desembolso deberá realizarse en el plazo de cinco días hábiles antes de las 12:00 horas (cláusula 4.2 del Contrato de Préstamo Participativo).

 

2º la autorización firme por parte de las Entidades Financieras, de la firma del presente contrato por parte de CONAER mediante la firma de una hoja de términos vinculantes por parte del sindicato bancario y que asimismo establezca las condiciones respecto de la financiación, así como de las modificaciones necesarias de los documentos de financiación.

 

3º la aprobación por parte de AEROCAS del PEF autorizado que CONAER debe presentar a AEROCAS una vez que CONAER obtenga, a su vez, su aprobación por las Entidades Financiaras de la Concesión.

A estos efectos CONAER deberá presentar a AEROCAS el PEF Autorizado en el plazo no superior a 15 días a contar desde la fecha de aprobación del mismo por parte de las Entidades Financieras. AEROCAS deberá revisar el PEF autorizado en un plazo no superior a 20 días desde su recepción, de tal modo que si el PEF provisional y el PEF Autorizado coinciden, se entenderá cumplida automáticamente la condición suspensiva y la presente Novación Modificativa entrará en vigor con efectos desde el día de hoy.

En caso que hayan diferencias sustanciales entre el PEF Provisional y el PEF Autorizado, que causen perjuicio a AEROCAS, ésta se reserva el derecho de no aceptar el PEF Autorizado por considerar que las variaciones entre uno y otro son de tal importancia que de haberlo conocido no hubiera suscrito esta Novación o lo hubiera realizado en otros términos. Por tanto, en caso de no cumplirse la condición suspensiva la presente Novación Modificativa no entrará en vigor y el contrato seguirá rigiéndose por su redacción actual.

 

            b.- la condición resolutoria sería:

 

La (no) modificación a satisfacción de CONAER en el plazo de seis meses desde la firma del presente contrato y en todo caso en un plazo de un mes previo a que AEROCAS deba hacer frente a cualquier obligación de pago en aplicación del presente Contrato, de la carta de patrocinio de 18 de mayo de 2007 firmada por la Generalitat Valenciana, en virtud de Acuerdo del consejo de Gobierno de 7 de abril de 2006, por la que garantiza el cumplimiento de las obligaciones de AEROCAS en virtud del contrato, de forma que se amplíe su contenido a las obligaciones que se derivan de la presente Novación Modificativa.

 

3.- la demandante CONAER entiende que se han cumplido todas las condiciones suspensivas, entrando en vigor la Novación, pero la no entrega de la Carta de Patrocinio por la Generalitat Valenciana supone observar la condición resolutoria en los términos indicados en la cláusula décima. La resolución del contrato por esta causa se determina en la cláusula 8.1 b) de la Novación.

 

El cumplimiento, según la demandante, de las condiciones suspensivas se observa:

 

a.- a pesar que AEROCAS no desembolsó el préstamo participativo en los cinco días siguientes a la recepción de la obra, de forma efectiva se desembolsó el 9 de agosto de 2011. Por lo que CONAER da por cumplida esta condición.

 

b.- por carta de 6 de julio de 2011 remitida por CONAER a AEROCAS (doc-43 de la ampliación de la demanda) se adjuntó la actualización del Plan Económico Financiero (PEF) que se estipuló en la Novación (Cláusula 10.1), para que procediera a su revisión y aprobación en los términos estipulados en la Novación. Es de destacar que en dicha carta se indicaba "en virtud de lo establecido en el Acuerdo de Novación, les solicitamos que Aerocas proceda a su revisión y aprobación, en su caso, con el objeto de perfeccionar la Novación del Contrato de Construcción y Explotación en el plazo más breve posible".

 

Por carta de 8 de noviembre de 2011 AEROCAS contestó a la carta de 6 de julio de 2011 (doc-47 de la ampliación de la demanda), donde se indicaba que se estaba conforme con tres de las cuatro modificaciones que se incorporan. Pero no se considera acorde con la Novación el criterio aplicado respecto de la dotación de la amortización de los derechos de explotación por lo que para poder manifestar la opinión favorable al PEF se insta a que se rectifique este extremo ajustándolo a lo previsto en la Cláusula Sexta, apartado 3, c) de la misma. Se sigue indicando en la referida carta "Por otro lado, le significo que una vez que presenten el PEF rectificado según se ha indicado (se procederá a verificar ese extremo así como la no alteración de los inputs de costes operativos que se señalaron en el PEF adjunto a la Novación) y si el resultado es favorable se les pondrá transmitir una opinión preliminar favorable a la aprobación del PEF que Uds., pueden trasladar a sus Entidades Financieras con el fin de que las mismas puedan tener conocimiento de la posición de AEROCAS al respecto.

No obstante, en cumplimiento de lo acordado en la Novación nos tendrá que remitir la aprobación de sus Entidades Financieras sobre el documento ("PEF autorizado" en la terminología de la Novación) para que AEROCAS pueda revisarlo y proceder a su aprobación, convirtiéndose así en "PEF definitivo"".

 

En contestación a la carta anterior CONAER remitió nueva carta el día 10 de noviembre de 2011 (doc-48 de la ampliación de la demanda) donde, a pesar de no compartir la interpretación que realiza AEROCAS de la cláusula 6.3 c) de la Novación en relación a dotación a la amortización de los derechos de explotación, se procede a modificar en el sentido requerido por AEROCAS el PEF Pre-autorizado, pasando a denominarse PEF Pre-autorizado 2. Es de destacar que CONAER indica en la carta que para asumir esa ampliación de compromiso es necesario que AEROCAS realice las siguientes actuaciones: "b) la entrega a CONAER en el plazo máximo de diez días naturales desde la aprobación por parte de las Entidades Financiaras del PEF Pre-autorizado 2, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula 10.1 b) de la Novación, de: (i) resolución del Consejo de Aerocas aprobando el PEF Pre-autorizado 2 y las condiciones aquí establecidas; y (ii) la Carta de Patrocinio por parte de la Generalitat Valenciana establecida en la Cláusula 10.2 a) que recoja todas las condiciones y términos establecidos en la Novación y en la resolución del Consejo de Aerocas del punto (i) anterior".

 

CONAER considera que mediante carta de 23 de noviembre de 2011 (doc-49 de la ampliación de la demanda) AEROCAS aceptó el PEF modificado para la Novación. En dicha carta se establece "Por la presente pongo en su conocimiento que tras el análisis del documento denominado PEF Pre-autorizado 2 que nos han remitido con fecha 10 de noviembre de 2011 (R.E 190/11) y una vez verificado que no se han alteración de los inputs de costes operativos que se señalaron en el PEF adjunto a la Novación les traslado que AEROCAS estima que dicho documento estaría en condiciones de ser autorizado una vez producida su aprobación por parte de sus Entidades Financieras, convirtiéndose así en "PEF definitivo". También es de destacar que se indica en el último párrafo "Quedamos a la espera de este documento público en virtud del cual entendemos se perfeccionará el acuerdo entre ambas partes entendiendo supeditada la efectividad de todo cuanto se menciona en esta carta a la recepción del mismo y a la ratificación final por parte del Consejo de Administración de Aerocas".

 

Por carta de 25 de noviembre de 2011 (doc- 50 de la ampliación de la demanda) CONAER considera que AEROCAS ha aprobado el PEF denominado PEF Pre-autorizado 2, por lo que tendrá la consideración de PEF autorizado a los efectos establecidos en la cláusula quinta de la Novación, pasando a ser PEF Definitivo de conformidad con lo estipulado en la cláusula 10.1 c) de la Novación. Por ello, se le instaba a AEROCAS a que entregara en el plazo máximo de 10 días naturales la Carta de Patrocinio emitida por el Consell de la Generalitat Valenciana estipulada en la cláusula 10.2 a) de la Novación.

 

En definitiva, a juicio de CONAER se cumple la condición de aprobación del PEF Definitivo por AEROCAS, en cambio ésta no facilita en los diez días naturales la Carta de Patrocinio de la Generalitat Valenciana, lo que supone el cumplimiento de la condición resolutoria, por tanto, causa de resolución anticipada del Contrato ex Cláusula 8.1.b) de la Novación. La decisión de no entrega de la Carta de Patrocinio se confirma mediante carta (29 de diciembre de 2011) remitida por el presidente de AEROCAS Sr. F. , donde indicaba que la Generalitat no iba a entregar la Carta de Patrocinio (doc-54 de la ampliación de la demanda).

 

4.- AEROCAS se opone a la causa de resolución alegada indicando:

 

a.- la novación de 23 de marzo de 2011 no desplegó sus efectos jurídicos (ni por ende tampoco su estipulación décima, apartado segundo), en la medida en que no se cumplieron las condiciones suspensivas. CONAER no logró aportar en ningún momento la aprobación del PEF Provisional por parte de las entidades que le prestaban respaldo financiero (el PEF autorizado), ni obtuvo por parte del Consejo de AEROCAS la aprobación del PEF autorizado.

 

b.- inoponibilidad de la causa de resolución alegada por extemporaneidad de la misma. La demanda fue interpuesta sin que ninguna denegación de la Carta de Patrocinio hubiera tenido lugar, ello sin perjuicio que el plazo para su otorgamiento no expiraba sino en febrero de 2012.

Como se establece en la condición resolutoria "en todo caso" el plazo para obtener la carta de patrocinio no expiraba sino hasta el 29 de febrero de 2012, y ello debido a que la primera obligación de pago descrita en la Novación, no se devengaba sino el 31 de marzo del año 2012, que es la que refleja la cláusula tercera, apartado tercero, de la Novación en relación con el pago de los importes resultantes del llamado "Sistema de Equilibrio Cero".

 

5.- indicada la posición de las partes sobre la causa principal de resolución contractual, será objeto de estudio si de forma efectiva se cumplieron las condiciones suspensivas establecidas en la cláusula décima de la novación.

 

Previo análisis de la cuestión es de destacar que la demandante CONAER hace mención al hecho que la Generalitat no concedió la ampliación de la Carta de Patrocinio en el plazo de los primeros seis meses (23 de septiembre de 2011) desde la firma de la Novación. Por ello, el suceso que hacía depender la condición resolutoria prevista en la cláusula 10.2 de la Novación se cumplió y en virtud de lo dispuesto en la cláusula 8.1 b) de la Novación procede la resolución anticipada del contrato. Sin perjuicio que la alegación puede quedar desvirtuada por el contenido de la referida condición resolutoria cuando en referencia al plazo para entregar la Carta de Patrocinio indica que "en todo caso en un plazo de un mes previo a que AEROCAS deba hacer frente a cualquier obligación de pago en aplicación del presente contrato", signo evidente que el paso de los seis meses desde la suscripción del contrato no era determinante para la aplicación de la cláusula resolutoria, es el hecho que CONAER por carta de 25 de noviembre de 2011 - más de seis meses desde la suscripción de la Novación- instaba a AEROCAS a que entregara en el plazo máximo de 10 días naturales la Carta de Patrocinio emitida por el Consell de la Generalitat Valenciana estipulada en la cláusula 10.2 a) de la Novación. Por lo que no tiene sentido traer a colación el plazo de seis meses indicado en la condición resolutoria, teniendo en cuenta además que CONAER era consciente que en dicho plazo no se habían cumplido las condiciones suspensivas.

 

Tampoco tiene objeto que la demandada AEROCAS afirme que la demanda fue interpuesta sin la denegación de la Carta de Patrocinio, máxime cuando el plazo para su otorgamiento no expiraba sino en febrero de 2012. El presidente de AEROCAS, Sr. F. , por carta de 29 de diciembre de 2011 comunica a la demandante de forma clara que la Generalitat Valenciana no va a extender la Carta de Patrocinio. Por lo que si la resolución contractual instada por CONAER tiene su base en la no entrega de la Carta de Patrocinio no tiene sentido esperar más tiempo, por la sencilla razón que la Generalitat, por las razones que fueren, no estaba dispuesta a entregar dicha carta. Algo que se pone de manifiesto en el escrito de ampliación de la demanda.

 

Indicado lo anterior, debe darse la razón a AEROCAS en el sentido que la Novación de 23 de marzo de 2011 no desplegó sus efectos jurídicos debido a que no se cumplieron todas las condiciones suspensivas.

 

Una de las condiciones que establece la cláusula décima es que AEROCAS debía aprobar el PEF Autorizado que debía presentar CONAER. Ésta última en carta de 10 de noviembre de 2011 le indica a AEROCAS que su Consejo deberá aprobar el PEF Preautorizado 2. No existe aprobación de dicho PEF por el Consejo de Administración de AEROCAS. No considerándose que la carta que AEROCAS remitió a la demandante fechada el 23 de noviembre de 2011 suponga una aprobación por el Consejo. En la referida carta se indica que el PEF estaría "en condiciones de ser autorizado una vez producida su aprobación por parte de sus Entidades Financieras, convirtiéndose así en "PEF definitivo", además sigue indicando "Quedamos a la espera de este documento público en virtud del cual entendemos se perfeccionará el acuerdo entre ambas partes entendiendo supeditada la efectividad de todo cuanto se menciona en esta carta a la recepción del mismo y a la ratificación final por parte del Consejo de Administración de Aerocas". Por lo que no existe aprobación o ratificación del Consejo de Administración de AEROCAS.

 

Además en la referida carta de 23 de noviembre de 2011 también se indica que se supedita la aprobación por el Consejo de Administración a que previamente las Entidades Financieras aprueben a su vez dicho PEF. Esta previa aprobación de las entidades financieras también se indica en el apartado c) del punto 1º de la cláusula 10ª de la Novación, cuando indica "c) la aprobación por parte de AEROCAS del PEF Autorizado que CONAER debe presentar a AEROCAS una vez que CONAER obtenga, a su vez, su aprobación por parte de las entidades financieras de la Concesión". Por lo que del análisis de la cláusula se observa que la aprobación de las Entidades Financieras era requisito previo para que AEROCAS aprobara el PEF.

No consta aprobación de las entidades bancarias, de hecho en la carta que remitieron a CONAER fechada el 29 de junio de 2011 (doc-42 de la ampliación de la demanda) se le indicaba que las Acreditantes estarían dispuestas a estudiar la novación de la Financiación. Indicaban cuales serían los principales términos de la reestructuración y las condiciones previas al otorgamiento de la novación de la financiación. Respecto a las condiciones se indicaba la necesidad de la validez del contrato de Novación del contrato de Construcción y Explotación y de la Carta de Patrocinio. Además se deja claro "los Acreditantes en caso de aceptación de la integridad de las previsiones de esta carta, se comprometen a estudiar la novación de la Financiación y, en su caso, a someter a la aprobación de sus comités internos la misma. En consecuencia, los Acreditantes se reservan el derecho a revisar los términos de la presente carta, incluyendo cualquiera otra condiciones financieras contenidas en ella, y a incluir cuantas modificaciones estimen apropiadas".  Por lo que no consta la aprobación por los Acreditantes del PEF.

 

En definitiva, no consta aprobación del PEF por las Entidades Financiaras ni por el Consejo de Administración de AEROCAS. No cumpliéndose las condiciones suspensivas establecidas en la cláusula décima de la Novación la misma no ha entrado en vigor, no pudiendo basarse la resolución contractual en la condición resolutoria de dicha Novación contractual. Como establece el TS en sentencia de 30-6-86 la realización del evento estipulado como tal, constituye un requisito necesario para la plena efectividad de la relación. La condición como causa a la que se subordina o hace depender la eficacia de contrato hay que aplicarla a todo ámbito contractual (S TS 18-5-63). Cumplida la conditio, el contrato, negocio jurídico u obligación a ella sometido, no solamente adquiere plenitud, sino que, además por virtud de lo dispuesto en el art. 1114 CC, en relación con los arts 1113.1 y 1120.1 CC, estos plenos efectos se retrotraen al momento de la celebración de dichos contratos, negocios jurídicos u obligación (S TS 3-12-92).  

 

TERCERO.-  Demanda de CONAER. Incumplimiento por AEROCAS de obligaciones esenciales del contrato y de la novación. La acción resolutoria con resarcimiento de daños y perjuicios que se ejercita subsidiariamente.

 

1.- CONAER indica que por diversas circunstancias no imputables a la misma las obras se retrasaron inicialmente, como la existencia de problemas medioambientales (año 2004) y por problemas de autorización administrativa de la Dirección General de Aviación Civil (año 2005). No obstante, entiende la demandante que el 18 de octubre de 2008 AEROCAS aprobó un acuerdo que es esencial para la resolución del pleito. El acuerdo supuso una modificación del contrato de 16 de diciembre de 2003, asumiendo AEROCAS "la modificación del tendido de la línea de Alta Tensión a 132 kv Benicarló-Vall d'Alba 1 y 2 entre los apoyos 88 y 107 fuera del perímetro de la obra y alejadas aproximadamente 1 kilómetro de la pista". AEROCAS no finalizó las obras hasta el 15 de diciembre de 2010, ocasionando un retraso de más de 24 meses respecto a la fecha de terminación prevista. CONAER entiende que el retraso fue injustificado e imputable a AEROCAS ya que el mismo se debe a la suspensión de la obra por Iberdrola como consecuencia de la falta de pago.

La demandante entiende que el retraso en la finalización de las obras de la línea de alta tensión -fundamentalmente ya que existen otros incumplimientos- ha supuesto un retraso superior a seis meses (atendiendo a los plazos pactados en el contrato) en la entrega a CONAER de la contraprestación acordada, los terrenos (incluyendo tanto el suelo como el vuelo) y todos los medios auxiliares. Según la demandante ante el retraso injustificado de más de 24 meses en la ejecución del desvío de la línea de alta tensión (4 veces el plazo previsto), supone que AEROCAS ha incurrido en un incumplimiento resolutorio ex art. 1124 CC, en relación con la causa de resolución prevista en el apartado f) del art. 264 del TRLCAP, por remisión de la cláusula 44.2.1.g) del pliego de cláusulas.

 

Ante lo alegado por la demandante la demandada indica: el desvío de la línea de alta tensión se trataba de una obligación que recaía exclusivamente sobre el Concesionario. Éste se mostró incapaz durante cuatro años de acometer las obras necesarias para el cumplimiento de la obligación. AEROCAS en interés del contrato le permutó a CONAER dicha obra por otras que fuera capaz de cumplir. El Concesionario había reconocido previamente que la ejecución de dichas obras se dilataría en el tiempo durante al menos dos años. AEROCAS consiguió ejecutar el desvío en un plazo de dos años, dos meses y dos días. El retraso de dos meses y dos días carece de cualquier trascendencia a los efectos resolutorios.

 

2.- fijada la posición de las partes en relación al desvío de la línea de alta tensión, se debe analizar si es causa justificada de resolución contractual.

 

Acoge la razón a ambas partes en sus alegaciones en éste punto. Es cierto que el desvío de la línea de alta tensión correspondía realizarla a CONAER, ofertando un coste temporal de 8 meses y económico de 414.698'35 € (doc-39 de la contestación a la demanda). También lo es que en el acta de replanteo (doc-39 contestación) se hacía constar que el desvío de la línea aérea de alta tensión previsto en el proyecto no disponía de los terrenos de expropiación necesarios, llevándose a cabo la expropiación de los terrenos afectados mediante resolución de la Conselleria de Infraestructuras y Transporte de 3 de junio de 2010 (doc-90 de la contestación a la reconvención). El Sr. M. C. -Director de Obra y miembro del Comité de Dirección de la UTE- ha aclarado que para la realización del desvío de la línea era necesario la expropiación de los terrenos. A su vez si no se terminaba el desvío no era posible terminar el campo de vuelo, de ahí que la obra se paralizó en todo aquello que afectaba a la mencionada línea de alta tensión.

Aún así, teniendo en cuenta la necesidad de expropiación y el hecho evidente que el coste temporal y económico de las obras era muy superior al inicialmente previsto por CONAER, lo cierto es que ésta no parece que pudiera hacer frente a su ejecución teniendo que asumir la realización de las mismas AEROCAS. A ello se debe unir la problemática técnica en decidir si el desvío sería subterráneo o aéreo.

Las partes discuten y se imputan la tardanza en la realización de las obras, siendo cierto que no se observa que en el cronograma de fecha 21 de enero de 2008 remitido por la demandante a AEROCAS  (ver doc- 97 de la contestación) se establezca un plazo de dos años para el desvío aéreo, sino más bien se esta refiriendo al soterramiento de la línea. Aunque el Sr. M. no descarta que las obras de desvío se tardaran en ejecutar "como mucho" dos años. Entendiendo el Sr. M. V.  - Asistencia Técnica a la Dirección Facultativa- que desde la firma del compromiso hasta la terminación del desvío pasaron unos dos años. No obstante también se aprecia que el proyecto tenía una complejidad técnica relevante, que AEROCAS dependía de decisiones en el ámbito de la Administración que limitaban la agilidad y que pudieron suponer una limitación en el pago a Iberdrola. Pero en ningún caso la tardanza en la realización del desvío supone causa de resolución contractual.

 

Fue la propia CONAER la que no le dio suficiente relevancia con efectos resolutorios a dicho retraso hasta el punto que en su carta de 23 de diciembre de 2010 (doc-9 de la ampliación de la demanda) se indicaba que se procedía a la inmediata reanudación de las obras que no podían ser acometidas por los trabajos de desvío de la línea de alta tensión. También en dicha carta se indica "en todo caso, siendo consciente de la importancia de agilizar los trabajos de conclusión de las obras del Aeropuerto, les comunicamos que CONCESIONES pondrá todos los medios materiales, técnicos y humanos que sean necesarios para finalizar los mismos y recepcionar la obra lo antes posible, por lo que también CONCESIONES solicita la máxima colaboración por parte de Aeropuerto de Castellón SL...". Por lo que, sin perjuicio que se indicara en la referida carta que el hecho de reanudar las obras no supone renuncia de derechos, en ningún caso se observa que CONAER tuviera intención de resolver por el retraso en el desvío de la línea, o que dicho retraso tuviera la importancia que ahora se quiere dar con la finalidad de buscar una excusa resolutoria.

Pero además, a fecha 23 de diciembre de 2010 CONAER estaba trabajando en las deficiencias observadas en la realización de sus trabajos. Como se puede apreciar en la referida carta todavía se estaban realizando actuaciones en materia de obra civil (es de destacar por su importancia que se estaba requiriendo informes al objeto de valorar la ampliación de la plataforma de viraje), equipos e instalaciones, tramitaciones y medio ambiente (es de destacar respecto a esto último que Concesiones había reiterado la petición de autorización de vertidos a la Confederación Hidrográfica del Jucar). Por lo que difícilmente la carta fechada el 23 de diciembre de 2010 suponía una advertencia de posibilidad de resolución por retraso en la ejecución del desvío de la línea de alta tensión cuando CONAER todavía estaba trabajando en todas aquellas materias que era responsable de ejecución y que no quedaron afectadas por el desvío. Circunstancia que también es reconocida por el Sr. M. V. . 

 

A todo lo indicado se une que CONAER entregó formalmente las obras con fecha 31 de marzo de 2011 y AEROCAS las recibió (provisionalmente) con esa misma fecha. Se procedió a facturar el coste de la obra a AEROCAS. La demandante continuó en la ejecución de las obras hasta su entrega formal, sin que tenga objeto en el momento en que nos encontramos alegar retrasos imputables en el desvío de la línea de alta tensión que fueron consentidos y en ningún caso CONAER les dio la importancia que ahora pretende darles. De hecho el 23 de marzo de 2011 (doc-4 de la demanda) las partes suscribieron la Novación del contrato para la construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón de 16 de diciembre de 2003 (modificado por contrato de 14 de noviembre de 2005, modificado por addenda otorgada en escritura pública de 29 de marzo de 2006), no constando en las causas de la Novación (manifestación IV) imputación de retrasos en el desvío de la línea de alta tensión. Imputación que hubiera sido lógica dada la relevancia que ahora pretende darle CONAER.

 

Si bien es cierto que para la aplicación del art. 1124 CC no se exige una voluntad deliberadamente rebelde que sería tanto como exigir dolo (SSTS 6-7-89 y 2-4-93), el hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la contraparte contratante (STS 27-10-81, 11-10-82, 7-3-83 y 18 octubre 1993). En el momento presente, la jurisprudencia es unánime en entender que para la prosperabilidad de la resolución contractual se exigen únicamente actos que constituyan un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una pertinaz conducta obstativa; es decir, basta con un cumplimiento relativo o defectuoso, con anormalidad, resistencia o incluso demora excesivas, que hagan desaparecer el interés en la contraprestación originariamente pactada, o la conviertan en inútil y aun en perjudicial por frustrar el fin económico del contrato ínsito en la causa, quebrantando la mutua buena fe negocial ("fragente fidem, fides non est servanda") y el principio y norma que obliga a estar a lo pactado. (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 6 de junio de 1983, 31 de mayo, 25 de junio  y 13 de noviembre de 1985, 7 de julio de 1987, 13 de octubre , 14 de noviembre, 1  y 20 de diciembre de 1989 y 24 de febrero de 1990 ). Si se parte que la apreciación del incumplimiento grave depende del libre arbitrio de los tribunales (STS 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991), no se observa que el retraso en el desvío de la línea de alta tensión  haya impedido el fin normal del contrato con frustración de las legítimas expectativas de la contraparte, de hecho una vez finalizadas las obras fue la propia CONAER la que indicó en su carta de 23 de diciembre de 2010 que iba a poner todos los medios materiales, técnicos y humanos que sean necesarios para finalizar las obras y recepcionarla, instando a AEROCAS que colaborara al máximo. Por lo que el proyecto seguía siendo viable para CONAER a pesar de los retrasos en la ejecución del desvío de la línea de alta tensión sin que sea admisible, como se ha dicho, pretender después de estar prácticamente finalizada la obra resolver el contrato alegando retrasos en la ejecución del desvío. Con la misma línea argumental no tiene sentido alegar la aplicación del apartado f) del art. 264 del TRLCAP, por remisión de la cláusula 44.2.1.g) del pliego de cláusulas.

 

3.- CONAER también fundamenta su pretensión resolutoria en la falta de entrega de la contraprestación pactada en el contrato consistente en la explotación efectiva y operativa del Aeropuerto. A fecha de la demanda, indica la actora, AEROCA no había entregado la explotación efectiva y operativa del Aeropuerto. Tras la entrega de la obra a AEROCAS la demandante no ha podido explotar el Aeropuerto y obtener la correspondiente contraprestación del contrato. El Aeropuerto sigue sin estar operativo por causas sólo imputables a AEROCAS. Por ello la demandante entiende que dado que AEROCAS no ha entregado a CONAER la explotación de las instalaciones aeroportuarias, la demandada no ha cumplido su contraprestación esencial a través de la cual CONAER iba a recuperar el coste de la obra, ni la ha entregado en plazo pactado. Ello legitima la resolución del contrato y la Novación, más los daños y perjuicios correspondientes.

 

AEROCAS, en términos generales, indica que la falta de entrega del Aeropuerto para su explotación se debe a que no era posible dicha entrega por causas imputables a CONAER. Analizando la prueba que obra en las actuaciones debe darse la razón a AEROCAS ya que realmente a fecha de la interposición de la demanda (29 de diciembre de 2011) el Aeropuerto no estaba en condiciones de ser entregado para su explotación, debiendo tenerse en cuenta:

 

a.- no se trata que AEROCAS se negara a entrega el Aeropuerto concluido y con capacidad operativa, por el contrario no era posible su entrega, sin perjuicio de la demanda interpuesta por CONAER resolviendo el contrato.

 

b.- formalizada el acta de recepción provisional fechada el 31 de marzo de 2011 las partes suscribieron un documento indicando las subsanaciones pendientes de realizar. Si bien CONAER ha quitado importancia a dichos defectos o subsanaciones lo cierto es que si se analiza el doc-35 (ampliación de la demanda) "listado detallado de subsanaciones a realizar", las mismas son relevantes al objeto de poner en operativa el Aeropuerto, como también han reconocido los técnicos que han declarado como testigos. Respecto a las subsanaciones y a título de ejemplo, para observar su importancia, debemos destacar:

 

(I) En la obra civil:

 

1.- en la pista calle de rodaje y plataforma. Se debe finalizar el CWY de cabecera 06, se debe ampliar la plataforma de viraje cabecera 24, finalizar el vallado de seguridad más camino perimetral, ampliación del tratamiento anticarburante en plataforma de viraje, finalizar la instalación de las torres de los sistemas de aproximación de precisión de cabecera 06 y de no precisión de cabecera 24, entre otras actuaciones.

 

2.- drenaje campo de vuelo y sistema general de drenaje. Se deben realizar subsanaciones en el drenaje de cabecera 06, seguridad en el sistema general de drenaje, entre otras actuaciones.

 

3.- en urbanización. Falta ejecutar la caseta de control de vehículos tierra-lado aire.

 

4.- en terminal de pasajeros. Además de la falta de puesta en marcha de instalaciones y equipos, había una señalización insuficiente en el aparcamiento, faltan máquinas de cobro, se deben modificar emplazamiento de escáneres y arcos, entre otras actuaciones.

 

5.- en la torre de control. Se debe instalar luces de obstáculos.

 

6.- respecto a la terminal de carga. Debe adaptarse el edificio a la normativa, las puertas de acceso son de escasas dimensiones, entre otras actuaciones.

 

7.- en la central eléctrica. Impermeabilización de la galería, reparación del alumbrado de emergencia, entre otras actuaciones.

 

8.- en relación a los servicios de extinción de incendios. Falta equipamiento e instalaciones del edificio de bomba y agentes químicos, acumulación de agua debido a pendiente errónea en el asfalto, no hay equipamiento ni vehículos de extinción, entre otras.

 

9.- es de destacar que faltaba la construcción de una instalación almacenamiento de suministro de combustible de aviones. Se apunta que ningún aeropuerto español carece de este servicio.

 

(II) Equipos e instalaciones:

 

1.- en el campo de vuelo. Falta implantación de sistema de mando y presentación de balizamiento, entre otras actuaciones.

 

2.- en la terminal de pasajeros. Existen problemas en la sectorización de incendios, falta realizar un plan de emergencia del edificio por pública concurrencia, se deben realizar diferentes pruebas, entre otras actuaciones.

 

3.- en la torre de control. En relación a los equipos de navegación hay algunos ocultando ventanas por un mal replanteo, señalética incorrecta, entre otras actuaciones.

 

4.- en la terminal de carga. Tanto la señalética como la sectorización son incorrectas, se debe instalar la megafonía, realizar pruebas eléctricas, entre otras actuaciones.

 

5.- central eléctrica. Faltan las unidades de control y gestión de instalaciones de Central Eléctrica, señalética incorrecta, agua en sala de MT, entre otras actuaciones.

 

6.- en el SEI. Esta el SAI sin instalar, señalética incorrecta, faltan equipos en la caseta de bombas del SEI como bombas de trasiego de emulsores, entre otras actuaciones.

 

7.-EDAR. Se esta pendiente del boletín BT, realizar diferentes pruebas, se aprecia deterioro de algunos materiales.

 

8.- en urbanización. Además de la necesidad de realizar pruebas eléctricas en alumbrado público, se detectan errores en los anillos de fibra óptica.

 

9.- otros asuntos. Es relevante que se debía realizar un "As Built" completo de todas las instalaciones (se debería incluir la información de Indra -Sistemas Aerportuarios-), se esta pendiente de materializar el protocolo de pruebas de puesta en marcha y funcionamiento, se debe realizar un plan de emergencia y evacuación de todo el Aeropuerto.

 

(III) Medio Ambiente:

 

1.-  en tareas de obra. Falta restauración de todas las zonas afectadas por las instalaciones auxiliares de obra, se debe reponer el firme del camino perimetral, entre otras actuaciones.

 

2.- documentación. El plan de aislamiento acústico estaba pendiente de redacción y entrega (posteriormente sería necesaria su ejecución en obra), entrega del plan de vigilancia ambiental en fase de explotación, informe justificativo de la compensación de movimiento de tierra, justificación del cumplimiento del punto 3 de la DIA (aporte de los procedimientos o construcción de la balsa, autorización (CHJ) de vertidos residuales.

 

Como se puede observar se debían realizar una serie de subsanaciones, sin que parezca que AEROCAS tenga responsabilidad alguna en las mismas. Con independencia que posteriormente el no desembolso del préstamo participativo pudiera incidir en el retraso en la ejecución de las subsanaciones lo cierto es que a fecha de la presentación de la demanda no era posible la entrega efectiva del Aeropuerto para su explotación económica. Además a finales de diciembre de 2011 todavía se estaba trabajando en dichas subsanaciones como se puede apreciar en el listado que se aporta por CONAER al doc- 104 (contestación a la reconvención). En dicho documento es de destacar (en algunos aspectos resulta ilegible) que, por ejemplo, se estaban realizando trabajos de drenaje en la cabecera 06 y trabajos en seguridad del sistema general de drenaje para evitar intrusos, así como algunas actuaciones pendientes de prueba. De hecho en la carta que CONAER remitió a AEROCAS (doc-113 contestación reconvención) fechada el 21 de diciembre de 2011 (recepcionada el 23 de diciembre de 2011) se indica "En breve se les remitirá los ensayos de calidad de plata y se extraerán los testigos necesarios para el correcto análisis de la sección y demás pruebas pertinentes".

Si se analiza el doc-50 anexo 21 de la contestación a la demanda AEROCAS realiza una serie de aclaraciones a la comunicación recibida el día 7 de diciembre de 2011 por correo electrónico de CONAER (Sr. B. ) en relación a las actuaciones que se iban a realizar la semana próxima a la fecha de recepción (la comunicación es recibida por CONAER, según consta firmado el "recibí" el 14/12/2011). AEROCAS indica en dicho informe (página 4) que "en cuanto a la reparación y finalización del vallado y camino de seguridad, indicar que previamente o a la vez que se ejecuta la misma es imprescindible la finalización y subsanación del sistema de drenaje bajo el terraplén de la cabecera 06 y del lado norte, dado que buena parte de los desperfectos en el vial de seguridad y vallado se deben a su mal funcionamiento con la lluvia, que desborda el sistema y deteriora el camino de seguridad y vallado.

Se recuerda que el vallado y camino de seguridad se recogen en el anexo 14 de la OACI (RD 862/2009), por lo que son imprescindibles para la certificación del Aeropuerto ante la AESA".

A lo indicado se debe unir el informe realizado el 20 de diciembre de 2011 por la Asistencia Técnica de la Dirección de Obra de AEROCA firmado por el Sr. V. (doc- 49 de la contestación a la demanda), que CONAER no ha logrado desvirtuar. En el informe se hace en su parte B una revisión de temas pendientes de resolución de acuerdo al "listado de subsanaciones a realizar" de 6 de abril de 2011. En los gráficos aportados se muestra el estado de actuación a 18 de diciembre de 2011 (recordar que se suspenden los trabajos el 23 de diciembre de 2011). En el informe se indica, entre otras actuaciones que no se han realizado, que: falta ampliar la plataforma de viraje de la cabecera 24, no se esta conforme con la finalización del CWY de la cabecera 06, no se ha finalizado el vallado de seguridad del camino perimetral interior, no se finaliza las torres de aproximación de la cabecera 24, se esta pendiente de subsanación de los canales T4 y T5, hay actuaciones pendientes en drenajes de la cabecera 06, falta acabar la caseta de control de vehículos lado tierra-lado aire, falta puesta en marcha de instalaciones y equipos, no se ha adaptado el edificio a la normativa, no se soluciona la impermeabilización de galerías, en materia de SEI falta equipamiento e instalaciones del edificio de bombas y agentes químicos, no se han realizado pruebas eléctricas (hidráulica, megafonía y contraincendios), existen errores de señalización y alumbrado de emergencia, se debe realizar un As Built completo de todas las instalaciones (se debe incluir la información de Concesiones, Crespo y Blasco, Indra y Proselec), el proyecto de restauración esta ejecutado al 59'8%, restauración del terreno de la planta de bituminosos y del resto de las zonas de instalaciones auxiliares de obra etc..

 

No es posible resolver el contrato por falta de entrega del Aeropuerto para su explotación cuando a fecha de la interposición de la demanda por CONAER (o abandono del proyecto el 23 de diciembre de 2011), como se ha apuntado, no era posible su entrega. No obstante, aunque se mantuviera que en diciembre de 2011 el Aeropuerto esta en condiciones de ser entregado para su explotación económica, no se observa interés alguno de CONAER en su recepción máxime cuando en dicha fecha resuelve el contrato. CONAER podrá alegar resolución del contrato por diferentes causas, pero no parece admisible que fundamente dicha resolución en la falta de entrega del Aeropuerto cuando ningún interés ha tenido en recepcionarlo.

Tampoco se realizó la ampliación de la plataforma de viraje, siendo tratada esta cuestión en el fundamento de derecho cuarto apartado segundo de la presente resolución, al que habrá que remitirse. No obstante, aunque como se indica será tratada la cuestión de una forma más amplia, en el informe que consta al doc-50 anexo 21 de la contestación antes mencionado, de cara a observar la necesidad de realizar determinadas actuaciones que impedían la operatividad del Aeropuerto, AEROCAS le comunica a CONAER que "el motivo de dicha diferencia es que la actual sección había sido ejecutada dentro del acuerdo entre Concesiones y Aerocas de rebajar el paquete de firme del CWY a cambio de la ejecución de la plataforma de viraje, de este modo que la pavimentación de dicha plataforma no supusiese ningún coste extra al Concesionario. Con la notificación de la intención de no ejecutar dicha plataforma de viraje, se debe exigir la ejecución de la CWY según Proyecto, sin que ello implique en modo alguno la aceptación de no ejecutarla. La sección es la siguiente, y previa a su inicio deberá comprobarse el CBR del terreno de fundación, así como de cada una de las capas del pavimento".

 

c.- CONAER reconoce que no formalizó el proyecto de ejecución de medidas contra la erosión e integración paisajística de la obra, no obtuvo autorización de la Confederación Hidrológica del Júcar para la puesta en marcha de la depuradora de aguas residuales, ni ha facilitado a AEROCAS el proyecto topográfico necesario para la certificación del Aeropuerto. CONAER indica que no finalizó los trabajos siendo suspendidos como así se anunció en su carta de 23 de diciembre de 2011 (doc- 108 de la contestación a la reconvención).

Es de destacar, respecto a la documentación indicada, que el proyecto topográfico necesario para la puesta en marcha del Aeropuerto que entregó AEROCAS fue objetado por AESA. Ésta entendió que no era suficiente y debía ser completado con la correspondiente al recinto exterior del Aeropuerto. De ahí que CONAER con fecha 26 de octubre de 2011 contratara su preparación con la entidad Norte Topografía SL, así como el proyecto de servidumbres aeronáuticas (doc- 122 de la contestación a la reconvención). Dicha adición al proyecto, esencial para la puesta en marcha del Aeropuerto, no pudo culminarse por el cese general de los trabajos de CONAER (doc-108 antes mencionado).

Por lo que, con independencia que en la tramitación de la documentación o comunicación con los organismos correspondientes colaboraran AEROCAS y CONAER, lo cierto es que no se observa la posibilidad de resolución del contrato por no entrega del Aeropuerto para su explotación ya que, como se ha reiterado, no era posible la explotación del mismo a fecha de resolución y nulo interés tenía CONAER en recepcionar el Aeropuerto cuando resuelve antes de culminar las actuaciones necesarias para poder ser explotado económicamente. En la página 6 de la demanda inicial en el apartado e) del epígrafe "la situación actual", se reconoce que AEROCAS no ha obtenido la certificación del Aeropuerto por AESA, por lo que el Aeropuerto no puede ser puesto en operación.

 

d.- por carta del Director de Seguridad de Aeropuertos y Navegación Aérea fechada el 8 de noviembre de 2011 y recepcionada por AEROCAS el 14 de noviembre de 2011 (anexo 17 del doc-50 de la contestación a la demanda), se insta a la subsanación de deficiencias detectadas. Los comentarios de AESA se refieren a la documentación técnica entregada por el Gestor Aeroportuario, dictamen de cumplimiento de normas técnicas y gestión de la seguridad operacional. A la vista de lo requerido también CONAER tiene responsabilidad en el estado de la documentación o deficiencias que impiden la certificación del Aeropuerto. Sin perjuicio que habrá que remitirse a lo dicho en materia de documentación en el fundamento de derecho cuarto apartado segundo de la presente resolución.

 

e.- no consta que CONAER elaborara la documentación final de obra ("as built"), lo que impide que AESA valide el contenido de los documentos esenciales para la certificación del Gestor del Aeropuerto (doc-55 de la contestación). No obstante, se observa que realmente la documentación remitida dio lugar a una valoración negativa por los errores, como así reconoce el Sr. V. (Jefe de la Asistencia Técnica a la Dirección de la Obra).

 

En definitiva, CONAER en un determinado momento de la ejecución del proyecto, por diferentes causas, entiende que el mismo no tiene la viabilidad que en un primer momento se estableció. Inicia una fase de negociación con AEROCAS para salvaguardar sus intereses, pero dicha negociación o exigencias no son atendidas por lo que decide resolver el contrato y no continuar con los trabajos proyectados. Hasta ese momento continuaba con la ejecución de las obras y preparación de documentación. Es CONAER la que decide apartarse del proyecto cuando todavía el Aeropuerto no estaba en condiciones operativas, lo que hace que ningún interés tenga en su recepción, siendo desestimada la causa de resolución por no entrega del Aeropuerto ya que AEROCAS no ha negado su entrega, sólo que no le era posible hacerlo en las condiciones exigidas por CONAER, además de apartarse de la realización de trabajos (entiéndase también de preparación de documentación) esenciales para la puesta en operativa. El Sr. C. C.  ha reconocido en el acto de la vista que a día de hoy no ha concluido el proceso de certificación. A fecha de la recepción provisional (marzo de 2011) no era posible, según indica el testigo, la explotación económica del Aeropuerto, al no tener la certificación ni la autorización de AESA.

 

4.- Incumplimiento de la obligación de reequilibrar el contrato y de las obligaciones de financiación previstas en el crédito participativo.

 

A.- Incumplimiento de la obligación de reequilibrar el contrato.

 

CONAER mantiene que la necesidad de reequilibrio económico del contrato se fundamenta en el "ahogo económico-financiero" que causaron los retrasos, prórrogas y paralizaciones de la obra (mayoritariamente imputables a la contraparte) y, en particular, por la falta de obtención de réditos como consecuencia de la explotación de las instalaciones aeroportuarias. Sigue indicado que bajo las promesas de una inminente explotación del Aeropuerto suscribió con AEROCAS la novación de 23 de marzo de 2011 (doc-4 de la demanda) con la finalidad de reestablecer el equilibrio económico del contrato. Entiende la demandante que la mejor muestra del incumplimiento de su obligación esencial de reequilibrio lo constituye su rebelde falta de colaboración en poner los medios y mejores condiciones para que no se cumpliera la condición resolutoria. La negativa de la Generalitat Valenciana a ampliar la carta de patrocinio constituye, según la parte, un hecho concluyente y acreditativo de la conducta obstativa de la contraparte. La obligación de restablecer el equilibrio económico, según CONAER, se observa de la cláusula 31 de las cláusulas administrativas del pliego, la cláusula 8 g) del contrato (modificada por addenda de 29 de marzo de 2006), así como los arts 242 y 248 TRLCAP que resulta de aplicación por remisión de la cláusula 11 del contrato.

 

En carta fechada el 30 de diciembre de 2010 (doc-10 de la ampliación) CONAER expone las razones determinantes de la necesidad de reequilibrar el contrato. Las partes firman la Novación el 23 de marzo de 2011. En la propia Novación (manifestación IV) se indican la causa de la misma, que conviene recordar:

 

i.- necesidades nuevas no incluidas en el contrato como consecuencia de la asunción por AEROCAS, como gestor del aeropuerto (figura creada a través del RD 862/2009), de servicios que hasta la fecha sólo podía prestar AENA, como el control del tráfico aéreo ATC, el mantenimiento de instalaciones y equipos de navegación aérea (CNS), el servicio de extinción de incendios (SEI), etc.

 

ii.- como consecuencia de la progresiva ampliación de parámetros en materia de seguridad aérea y de medioambiente, se ha producido un incremento de costes de inversión, de operación y de mantenimiento.

 

iii.- como consecuencia de lo anterior se ha producido un cambio de las circunstancias económico-financieras consideradas en el momento de la firma del contrato, que se une a la situación coyuntural de crisis económica que ha tenido como consecuencia el incremento de costes de financiación. Dicha crisis supone una restricción en el sector aeronáutico, lo que hace preveer una disminución del nivel de ingresos por el uso de la infraestructura, justamente con los años de lanzamiento e inicio de la operación del Aeropuerto.

 

No se observa imputación de incumplimientos o responsabilidades de alguna de las contratantes. Teniendo en cuenta que el equilibrio se pretendía conseguir según el acuerdo novatorio a través de las siguientes circunstancias:

 

i.- CONAER quedaba liberada de sus obligaciones de abonar a AEROCAS el canon anual original estipulado, la compensación del tráfico umbral y el 2% del EBITDA generado (sustituido por una participación de AEROCAS en los beneficios de la concesionaria superior a la inicialmente prevista, se compensa los pagos anuales que desaparecen de la relación contractual, compartiendo AERCOAS los riesgos empresariales) (cláusula cuarta apartado primero de la Novación).

 

ii.- se estableció el llamado "Sistema de Equilibrio Cero" que permitía al concesionario, en determinadas condiciones, ver sufragadas por AEROCAS cualquiera pérdidas que sufriera tras la puesta en marcha del Aeropuerto y explotación del mismo. De este modo durante el inicio de la explotación de la infraestructura AEROCAS compartía los riesgos (cláusula sexta).

 

iii.- se reconoció a CONAER la posibilidad de separarse del contrato por razones de rentabilidad y en determinados escenarios (cláusula octava). Si al finalizar el quinto año del ejercicio operativo entendiera CONAER que se producían unas condiciones económicas que no permitieran obtener rentabilidad razonable.

 

No obstante llegar al acuerdo referido quedaba por otorgar la Carta de Patrocino por la Generalitat. Las causas de su no otorgamiento fueron determinadas por el presidente de AEROCAS (doc-54 de la ampliación) cuando indicaba:

"a) En primer lugar, las modificaciones que de modo unilateral Uds., incorporan al Plan Económico Financiero que se adjuntó como anexo al documento de Novación Contractual firmado entre ambas partes (PEF presentado mediante su escrito ref. DG2011/075C del 6 de julio de 2011) a través de las cuales se incrementan considerablemente las previsiones económicas que deberían ser asumidas por la Generalitat Valenciana".

En el escrito de 6 de julio de 2011 se indican los términos y condiciones bajo los que las entidades acreditantes de la financiación estarían dispuestas a acceder a la reestructuración de la financiación (doc-56 de la contestación).

 

Efectivamente, con la firma de la Novación de 23 de marzo de 2011 se adjuntó un PEF (provisional) que se acompañaba como anexo (doc-11 ampliación). El escrito de 6 de julio de 2011 presentado por CONAER supone una actualización del Plan Económico Financiero. Junto con el documento mencionado se aporta un informe de KPMG (ver doc-56 de la contestación). Se observan una serie de modificaciones con arreglo a lo pactado en la Novación (en el inicio de la amortización del inmovilizado intangible, alteración de los importes a pagar por AEROCAS en el marco del Sistema de Equilibrio Cero y computo del plazo de explotación). CONAER pretende incrementar las aportaciones públicas en concepto de RDI=0 que pasan de 13'15 millones en los 8 primeros años de explotación del Aeropuerto a 22'60 millones en el mismo periodo. Todo ello hace que, compartiendo lo manifestado por la demandada AEROCAS, la Generalitat se negara a otorgar la Carta de Patrocinio. Es la propia CONAER la que fuerza la negativa a dicho otorgamiento con la presentación de unas condiciones alejadas de lo pactado en un primer momento, lo que hace que no pueda exigir la resolución contractual por esta causa, no siendo admisible que el cumplimiento del contrato se deje a su arbitrio (art. 1256 y 7 CC).

 

B.- Incumplimiento de las obligaciones de financiación previstas en el crédito participativo.

 

Lo que viene a alegar CONAER es un incumplimiento defectuoso (pag. 55 epígrafe 2.2 de la ampliación de la demanda) de AEROCAS en relación con sus obligaciones de desembolso del préstamo participativo. Según indica la demandante no fue sino hasta agosto de 2011 cuando AEROCAS entregó el importe del Préstamo Participativo que se encontraba pendiente, no obstante lo pactado en la Novación y en las reiteradas solicitudes de CONAER. La falta de financiación ha ocasionado, según la actora, graves problemas de caja para hacer frente a sus compromisos de pago con sus proveedores lo que ha provocado sobrecostes.

 

Al parecer lo que CONAER quiere indicar es que el retraso en el desembolso del préstamo participativo es un incumplimiento más, que junto con el resto, legitima la resolución del contrato. Pero desestimadas el resto de causas alegadas por CONAER como de suficiente entidad para justificar la resolución contractual, el retraso en el desembolso del préstamo participativo no legitima la resolución del contrato. Es cierto que dicho retraso puede haber ocasionado perjuicios a CONAER, con posibilidad de reclamación de los mismos (1.101 CC), pero no se observa una voluntad incumplidora de AEROCAS. No se debe olvidar que la aprobación de fondos por parte de la Administración puede dilatarse más de lo que sería conveniente, pero lo que esta claro es que AEROCAS era la principal interesada que las obras del Aeropuerto concluyeran siendo necesario el desembolso del crédito participativo. Por ello, si bien los retrasos en este ámbito pudieran tener transcendencia indemnizatoria no legitima una resolución contractual, máxime cuando una vez desembolsado dicho préstamo CONAER continúo con la ejecución de las obras.

 

5.- resolución por imposibilidad sobrevenida de cumplir con la prestación y resarcimiento de daños y perjuicios ex art. 1184 y 1272 CC.

 

En la demanda inicial de CONAER se alegaba como causa "supletoria" para el caso que no se aprecien las anteriores la resolución del contrato por imposibilidad de cumplimiento. Después de analizar la jurisprudencia existente en la materia, con determinación de los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, entendía la actora que dicho contrato resultaba de imposible cumplimiento siendo reconocido por las partes en la propia Novación (pag. 13 de la demanda inicial). Las circunstancias que se tuvieron en cuenta al objeto de suscribir la Novación se han agravado, según indica la demandante, ya que continúa la crisis económica. Se han incrementado los costes financieros. No hay ninguna compañía aérea interesada seriamente en implantarse en el Aeropuerto sin un apoyo de promoción claro por parte de la Administración y certidumbre sobre la fecha efectiva de puesta en operación. La situación de crisis del sector turístico continúa, sin que exista previsión de ingresos en los últimos años. CONAER indica que ha estado manteniendo conversaciones con compañías aéreas en los últimos meses, se están ofreciendo condiciones muy beneficiosas en cuanto a tarifas por los servicios de uso del Aeropuerto y ayudas de promoción, no obstante ninguna compañía se ha comprometido a utilizar el Aeropuerto.

 

En la ampliación de la demanda se sigue manteniendo la causa de resolución alegada, además de indicar aplicable el art. 264.i) del TRLCAP y cláusula 44.2.1.f.2) del Pliego de Cláusulas donde se indicaba "Es causa de resolución del contrato a instancias del adjudicatario si AEROCAS altera las condiciones de explotación de las instalaciones aeroportuarias y zona de actividades complementarias previstas en este pliego de forma que haga imposible la continuación de las prestación de estas actividades por parte del adjudicatario". La demandante, ahora en la ampliación de la demanda inicial, entiende que es obvio que concurre la cláusula indicada por cuanto la Novación no se ha cumplido, lo que, unido a todos los incumplimientos de AEROCAS y el retraso en la entrega de la explotación y otros medios auxiliares a la misma por causas esenciales imputables a AEROCA ha supuesto que el contrato no se haya equilibrado y, en consecuencia, que la prestación allí contemplada ha devenido de imposible cumplimiento para CONAER.

 

La demandada AEROCAS indica que, tal y como ha señalado la jurisprudencia, en caso de alteración sobrevenida e imprevisible de las circunstancias que se consideraron al tiempo de la suscripción del contrato, el remedio que el derecho ofrece no es el de la resolución contractual, sino el de reajuste del equilibrio de las prestaciones. Fue la propia CONAER la que forzó la no activación de la Novación, por lo que es la responsable de no restablecer el equilibrio.

 

Debe ser rechazada la causa alegada de resolución contractual:

 

La S. de la AP de Castellón de 30 de mayo de 2011 se remite a la STS de 15 de enero de 2008 que indica que la referida cláusula sirve "como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo". Como indica la STS de 1 de marzo de 2007, la cláusula rebus sic stantibus nació para "... resolver los problemas derivados de la alteración del equilibrio de las prestaciones contractualmente establecido como consecuencia de alteración sobrevenida fortuita de las circunstancias contempladas al establecer la relación. La posibilidad de aplicar esta llamada "cláusula", que aparece como técnica para enmendar el desequilibrio de las prestaciones a lo largo del tiempo en que deban cumplirse, bajo la indicada forma o bajo fórmulas doctrinales más evolucionadas, como son la teoría de la presuposición, la excesiva onerosidad sobrevenida o la "base del negocio" ( Sentencias de 31 de marzo de 1960 , 31 de octubre de 1963 , 15 de marzo de 1972 , 9 de mayo de 1983 , 17 de mayo de 1986 , 21 de febrero de 1990 , etc.) se refiere fundamentalmente a las relaciones de tracto sucesivo, aunque alguna sentencia no la descarta en las de tracto único pero de ejecución diferida ( Sentencias de 10 de febrero de 1997, 23 de noviembre de 1962 ), pero siempre predicando la necesidad de gran cautela y de atención a casos excepcionales...". La jurisprudencia ha exigido la concurrencia de una serie de requisitos que se resumen en las SSTS de 21 de mayo y 20 de noviembre de 2009, señalándose en esta última que "... la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio..." ; igualmente los efectos de su aplicación nunca son resolutorios sino de modificación y revisión del contrato para adaptarlo a las nuevas condiciones, tal como continúa la citada STS de 20 de noviembre de 2009: "... Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007".

 

Lo que la Novación pretendía es corregir los desequilibrios que pudieran existir como consecuencia de la producción de circunstancias no previstas inicialmente. En la manifestación IV apartado d) de la Novación, después de reconocer en los apartados anteriores que han surgido necesidades nuevas al asumir AEROCAS la Gestión del Aeropuerto, de exigirse parámetros más estrictos en materia de seguridad aérea y de medioambiente, se indica "todo ello ha producido un cambio de las circunstancias económico-financieras consideradas en el momento de la firma del Contrato, que se ha unido a la situación coyuntural actual de crisis económica que ha tenido como consecuencia el incremento de los costes de financiación. Asimismo, esta situación coyuntural de crisis económica ha producido una restricción en el sector aeronáutico, lo que hace prever una reducción del nivel de ingresos por el uso de la infraestructura, justamente en los años de lanzamiento e inicio de la operación del Aeropuerto". En respuesta a estas nuevas circunstancias se reequilibra el contrato con la Novación en los términos indicados anteriormente, incluso con posibilidad que CONAER pudiera separarse del contrato por razones de rentabilidad (cláusula octava). Por lo que se comparte la opinión de la demandada AEROCAS en el sentido que el reequilibrio del contrato no fue posible por la actuación de CONAER, sin que quepa la alegación de la denominada cláusula rebus sic stantibus.

 

Sin perjuicio que se pueda discutir la rentabilidad del proyecto a corto o largo plazo, lo cierto es que AEROCAS se prestó a reequilibrar el contrato dada las circunstancias, sin que fuera posible ya que CONAER, al parecer, pretendía no asumir riesgo alguno. Es cierto que la crisis económica ha incidido muy negativamente en el proyecto, pero también lo es que CONAER asumió un riesgo empresarial y ha estado asesorada debidamente antes y durante el proyecto por profesionales reconocidos, sin que sea admisible que pretenda derivar en exclusiva la crisis económica en la Administración pública. También es paradójico que el 29 de agosto de 2011 (en plena crisis económica que se arrastraba desde el 2007) la consultora Capgemini Consulting, cuya contratación no ha sido negada por CONAER, presenta un informe a la Secretaria Autonómica de Turismo y Proyectos Estratégicos de la Generalitat Valenciana (doc-3 de la contestación) donde se puede apreciar el interés de los diferentes operadores, sin que se derive del mencionado informe una inviabilidad del proyecto. No tiene mucha lógica que el 29 de agosto de 2011 el proyecto era viable -con los lógicos efectos adversos de la crisis económica-, y el 29 de diciembre de 2011 (fecha de interposición de la demanda por CONAER) dejara de ser viable económicamente el Aeropuerto de Castellón.

 

Por todo lo indicado, no procede la resolución por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ni es de aplicación, por tanto, el art. 1.184 CC no siendo la prestación legal o físicamente imposible. Tampoco se llega a observar la aplicación del art. 264 i) del TRLCAP ya que los acuerdos posteriores -la novación- no fueron adoptados sólo por la Administración (se deberá entender Aerocas) sino de manera conjunta y lo que pretendían es el buen fin del proyecto. Tampoco se llega a entender la aplicación en este caso de la cláusula 44.2.1.f 2) del Pliego de Cláusulas ya que AEROCAS no alteró las condiciones de explotación de las instalaciones aeroportuarias y zona de actividades complementarias de forma que haga imposible la continuación de la prestación de estas actividades por parte del adjudicatario, más al contrario se pretendió, como reiteradamente se ha indicado, hacer viable el proyecto dada las nuevas circunstancias observadas por las partes.

 

CUARTO.- Demanda reconvencional de AEROCAS.

 

1.- sobre los incumplimientos de las obligaciones contractuales concernientes al Concesionario, imputables a este último en la fase inicial del desarrollo de la relación contractual entre las partes litigantes.

 

La demandante reconvencional pone de manifiesto una serie de incumplimientos de CONAER durante la ejecución de los trabajos. Se refiere, principalmente, a los retrasos en la ejecución de los trabajos superiores a seis meses en el ejercicio 2007, inacción durante cuatro años en lo tocante a la ejecución de la obligación de desvío de la línea de alta tensión, negligencia en torno al modo en que se desarrollaron los trabajos constructivos (doc- 39 y 39 bis de la contestación a la demanda). No obstante, no son las causas que alega AEROCAS suficientes para resolver el contrato máxime cuando no consta reproche previo, consintiendo que CONAER siguiera ejecutando las obras hasta su recepción provisional. Lo que al parecer pretende indicar AEROCAS es que CONAER durante la ejecución del contrato no ha observado lo pactado o no ha actuado de forma diligente, aún así teniendo en cuenta la complejidad e importancia del proyecto en ningún momento ha instado la resolución. En definitiva, se realizan una serie de manifestaciones por AEROCAS en su demanda reconvencional que no producen efectos resolutorios del contrato en la fase contractual en que nos encontramos por lo que no merece mayor argumentación.

 

2.- sobre los incumplimientos de las obligaciones contractuales concernientes al Concesionario, imputables a este último en la fase final del desarrollo de la relación contractual entre las partes litigantes y determinantes de la resolución del vínculo.

 

Según manifiesta AEROCAS la voluntad deliberadamente rebelde de no cumplir sus obligaciones por CONAER se muestra en los siguientes supuestos objeto de análisis:

 

A.2- no ha procedido a subsanar los defectos constructivos reconocidos en el acta de recepción provisional de fecha 31 de marzo de 2011. Ello impide, según la demandante reconvencional, la puesta en marcha del Aeropuerto en las condiciones contractuales estipuladas (eje: reparación de la plataforma de viraje).

 

Como anteriormente se ha indicado una vez que se formalizó el acta de recepción provisional en marzo de 2011 (en junio de 2009 no era posible la recepción de la obra) las partes confeccionaron un listado detallado de las subsanaciones a realizar (doc-35 de la ampliación de la demanda). Respecto a la subsanación de las deficiencias y su trascendencia para la puesta en marcha del Aeropuerto habrá que remitirse a lo indicado en los fundamento de derecho tercero apartado tercero de la presente resolución (en concreto el informe de la Asistencia Técnica a la Dirección de Obra de AEROCAS de 20 de diciembre de 2011 en lo referente a la revisión de temas pendientes de resolución de acuerdo al listado de subsanaciones a realizar de 6 de abril de 2011, doc-49 de la contestación a la demanda).

 

En este punto, como cuestión principal, AEROCAS ha insistido que la plataforma de viraje no cumplía las especificaciones técnicas pactadas. Opinión distinta mantiene CONAER indicando que la remodelación de la plataforma no era necesaria para la puesta en marcha del Aeropuerto, ni tampoco fue específicamente pactado en el contrato, sus pliegos o en la Novación, difícilmente puede constituir un incumplimiento contractual resolutorio.

 

En este punto se debe tener en cuenta:

 

(1).- del análisis del contrato para la construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón (doc-1 de la demanda inicial) se observa que el objeto era la construcción de obras e instalaciones que permitan operar aeronaves de transporte turístico/regular tanto nacional como internacional de la clase 4C y 4D y hasta un máximo de 18 a 20 operaciones/hora (propuesta técnica relativa a la construcción del aeropuerto, punto b) plan de realización de las obras, pág 66 del doc-1 de la demanda inicial; y pág. 110 referente a la ejecución de las obras de construcción de las instalaciones aeroportuarias, fase primera).

 

(2).- la plataforma de viraje era un tema prioritario para AEROCAS ya que por correo electrónico de 10 de junio de 2010 (anexo 3 doc-50 de la contestación) se le indicaba a CONAER "un punto que nos preocupa especialmente, por su trascendencia en la clave del aeropuerto, es la garantía de que la plataforma de viraje cumple con las dimensiones adecuadas para la letra clave D, ya que en caso contrario cambiaria toda la clave del aeropuerto. Si para su comprobación se opta por una simulación de programa PLATA empleado por Aertec (que es el que utilizarán en la revisión), como proyectista, debería solicitarse a mayor brevedad. Otros temas que también entendemos se necesita son la justificación de las longitudes de pista y de la aeronave característica, que de acuerdo al contrato no puede ser de categoría C, como el B 737 800, que en la práctica el Concesionario ha empleado. Se recuerda que si un solo elemento del área de maniobras (pista + calle de rodaje + plataforma de viraje) es clave C, como la plataforma de viraje, automáticamente la clave se reduce a 4 C en lugar de 4 D".

 

(3).- en el acta de recepción provisional de 31/3/2011 (doc-31 de la ampliación) se indica "todas las subsanaciones que se pudieran exigir del contenido de esa documentación serán a cargo de CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA, estableciéndose entre las partes que el plazo de análisis y supervisión de la documentación entregada no podrá ser superior a 30 días naturales y que las posibles subsanaciones se deberán producir en el plazo improrrogable de 15 días adicionales". También en el punto 7 de dicha acta se hace constar "en caso que el Ministerio de Fomento, o cualquier otra autoridad administrativa competente para la autorización de la entrada en servicio o certificación de la infraestructura exija la subsanación de algún defecto respecto de la obra ejecutada, será obligatoria para CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA su ejecución en el plazo que se establezca al efecto". El 6 de abril de 2011 se suscribe por ambas partes (firma por CONAER el Sr. G. N.  como Director General) listado detallado de subsanaciones a realizar (doc-35 de la contestación). En dicho documento, en las subsanaciones referentes a la obra civil, se hace constar "ampliación de la plataforma de viraje cabecera 24", sin que se haga observación alguna a dicha subsanación.

 

(4).- del informe elaborado por URJATO SLP a instancia de CONAER (anexo 9 del doc-50 de la contestación) fechado en junio de 2011 se puede extraer: se utiliza como aeronave de referencia (diseño) la B 767-400ER por ser la que requiere mayor radio de giro respecto al resto de aeronaves clase D (no obstante, el informe reconoce que pudiera existir alguna aeronave clase D que tuviera una anchura del tren principal superior al del B 767-400ER). En el referido informe se indica que la plataforma de viraje existente en el Aeropuerto de Castellón no es capaz de recibir a la aeronave de diseño B767-400ER. No cumple con las exigencias del anexo 14, Convenio sobre aviación Civil Internacional, escogiendo como referencia la aeronave B767-400ER, para una letra clave D. En el informe se plantea, para minimizar costes, aumentar la dimensión de la plataforma actual aprovechando al máximo la ya existente.

El 26 de septiembre de 2011 se presenta por URJATO el proyecto de ejecución para la ampliación de la plataforma de viraje según OACI clave C y D (anexo 12 del doc 50 de la contestación). Es de destacar en dicho informe que, en relación a la plataforma construida, se indicaba "sin embargo, cuando se comprueba su cumplimiento con otras aeronaves más pequeñas de letra de clave de referencia "C", no se cumplen algunos parámetros requeridos, por lo que es necesario realizar pequeños ajustes, resultando la plataforma como se muestra a continuación".Con coste presupuestado que asciende a 93.655'52 €.

Se realizan comentarios al proyecto presentado por CONAER como así consta en el correo electrónico de 28 de septiembre de 2011 (anexo 13 del doc-50 antes indicado).

Se elabora por URJATO, a la vista de las indicaciones de AEROCAS (por el Sr. V. responsable del Departamento Aeronáutico), nuevo proyecto que es entregado en octubre de 2011 (anexo 14 del doc-50 antes mencionado). En el mismo el presupuesto de ejecución material asciende a 137.007'16 €. Se realizan observaciones al proyecto y contesta CONAER el 3 de octubre de 2011 como se puede apreciar con el análisis del anexo 15 del doc-50 que se esta comentado. Es de destacar del documento, sin perjuicio de las apreciaciones técnicas, que el Sr. V. indica "el plazo de ejecución, cuatro meses desde la firma del acta de replanteo (con lo que podríamos irnos al mes de febrero) es demasiado holgado, considerando que a día de hoy ya debería estar finalizada la actuación. Se podría reducir a menos de la mitad", contestando CONAER (Sr. T. ) "el plazo del proyecto viene marcado por el suministro de las luces, el cual, es de unos 2 meses, ya que se tiene que fabricar. No obstante, lo bajaremos a 3 meses. En cualquier caso, apretaremos a los suministradores para acortar lo máximo posible el plazo de ejecución". El 30 de septiembre de 2011 el Sr. T.  envía un correo al Sr. V. donde le indica "ya hemos modificado el proyecto de ampliación de la plataforma de viraje, de acuerdo con tus observaciones y lo que comentamos. Si no me dices nada en contra, en un par de días lo mandaremos a visar y comenzamos la obra, ya que debemos tenerla terminada para la revisión de AESA".

 

(5).- el Director de Seguridad de Aeropuertos y Navegación Aérea por carta (anexo 17 del doc-50 de la contestación) fechada el 8 de noviembre de 2011 (recepcionada por AEROCAS el 14 de noviembre de 2011) requiere al Aeropuerto de Castellón la subsanación de deficiencias identificadas en tres anexos que se adjuntan. Es de destacar que en la parte técnica del anexo II AESA realiza una serie de observaciones en lo referente a la clave de referencia. Se indica "1.7.1. (R). El DOC Nº5 Previsión de tráfico concluye que las mayores aeronaves previstas son 4C, no vale justificar la clave 4D."

 

(6).- el Sr. C. F. , Jefe de División y Supervisión de Aeródromos de la AESA, indica a CONAER en email de 29 de noviembre de 2011 (doc- 111 de la contestación a la reconvención) que "En las instalaciones en funcionamiento ambos parámetros están claramente relacionados con las estadísticas de tráfico existente. Sin embargo, en las nuevas instalaciones dichos parámetros dependen no sólo de la prognosis de tráfico prevista sino también de las expectativas y decisiones del gestor. Por ello aún cuando en la prognosis actual no se contemple, como es vuestro caso, ninguna aeronave tipo 4D, es decisión del gestor, solicitar la certificación para dicha clave e indicar dentro del grupo de aeronaves 4D cual define como aeronave crítica.

Una vez identificados estos parámetros se procederá hacer la certificación respecto a los mismos. Con posterioridad la modificación ya sea de la clave de referencia o de la aeronave determinante de consideran cambios sustanciales que deberán ser tratados como tal en el proceso de modificación del certificado.

Resumiendo y respondiendo a la cuestión planteada, no existe ningún problema para que se pueda certificar el aeropuerto como 4D utilizando como aeronave de referencia el B757-200, siempre que dicha aeronave sea la más crítica de la que están previsto operar (o en nuestro caso, más critica que la que están previsto operar)".

 

CONAER en carta remitida a AEROCAS fechada el 29 de noviembre de 2011 (recepcionada el 30 de noviembre de 2011) (doc-112 de la contestación a la reconvención), sigue insistiendo que la plataforma de viraje cumple con el tipo de aeronave que se incluye en el Plan Director del Aeropuerto (B 757-200). También indica que según las conversaciones mantenidas con las aerolíneas en el primer año de operación no se contempla operar con aeronaves de mayor tamaño que la indicada. Sigue diciendo "Es, en cualquier caso, la intención y compromiso de Conaer el ejecutar los trabajos de modificación necesarios para ampliar la plataforma antes de finalizar el año 2013, o con anterioridad, en el momento en se prevea puedan existir operaciones con aeronaves que así lo requieran".

 

(7).- AEROCAS realiza una serie de aclaraciones a la comunicación recibida el día 7 de diciembre de 2011 por correo electrónico de CONAER (Sr. B. ) en relación a las actuaciones que se iban a realizar la semana próxima a la fecha de recepción. La comunicación es recibida por CONAER, según consta firmado el "recibí" el 14/12/2011 (doc-50 anexo 21 de la contestación a la demanda). En esta comunicación AEROCAS indica que los puntos a que hace referencia CONAER son solamente una pequeña parte de las actividades pendientes de ejecución. Siendo de destacar "no aparece tanto la ejecución de la plataforma de viraje como de la ampliación de la calle de rodaje para acomodarlas al tráfico de aeronaves claves C y D, cuya construcción ya estaba cerrada y acordada con Concesiones Aeroportuarias desde hace muchos meses (incluso habiendo aprobado la Dirección de la Obra el nuevo trazado), a pesar del comunicado unilateral de Concesionario en la reunión del pasado día 23 de noviembre de 2011, indicando que no la iba a ejecutar de momento.

Recordar que son subsanaciones necesarias para el cumplimiento del Dictamen del Anexo 14 (RD 862/2009) de la AESA, y que afectan directamente al cumplimiento del contrato".

 

(8).-  Deloiite en su informe de 7 de diciembre de 2011 (anexo 25 del doc-50 de la contestación a la demanda) detalla la situación a fecha del informe de las acciones pendientes de ejecutar por CONAER, concernientes a la certificación de AEROCAS como Gestor del Aeropuerto. Es de destacar en relación a la plataforma de viraje:

 

i.- El ángulo de guía del tren de proa que se utilizará en el diseño de la plataforma de viraje en la misma no debería ser superior a 45º. No cumple para la flota de todos los clientes potenciales con categoría 4D. El riesgo de retraso de apertura es alto.

 

ii.- en el apartado señal de plataforma de viraje en pista. El diseño de la curva que permite al avión realizar un viraje de 180 º debería basarse en un ángulo de control de la rueda de proa que no exceda los 45º. No cumple para la flota de todos los clientes potenciales con categoría 4D. El riesgo de retraso de apertura es alto.

 

En el informe se indica que las principales aerolíneas que operan como LCC (Low Cost Carrier) tienen una flota formada por aeronaves de categoría C que cumplen la normativa de radio de giro en la plataforma de viraje construida (en la mayoría de los casos Boeing 737 y Airbus 320). Este tipo de compañías no tendrían problemas en operar.

No obstante, las compañías charter, que son clientes potenciales del Aeropuerto de Castellón, si pueden tener una flota más diversa en cuanto a tamaño de las aeronaves. Respecto a estas compañías si tienen aeronaves que crearían conflicto al operar en la plataforma de viraje (eje: Condor Fluigdienst, Austrian, Jetairfly, Arkefly, Swiftair SA, Thomas Cook Airlines, Rossiya Airlines y Transaero Airlines).

 

(9).- CONAER remite una carta a AEROCAS en contestación a la carta remitida por ésta última de 21 de diciembre de 2011 (doc- 113 de la contestación a la reconvención), donde indica "Tal y como les notificábamos en nuestra carta de fecha 29 de noviembre de 2011 (Ref...) y reitero nuestra carta de fecha 14 de noviembre de 2011 (Ref...) asumimos el compromiso de ejecutar la ampliación de la plataforma de viraje posponiéndolo para finales de 2013 como fecha tope"

 

(10).- se hace mención por CONAER que la aeronave de referencia que se tuvo en cuenta para el Aeropuerto, por tanto para la plataforma de viraje, fue la 757-200 ya que se basó en el Aeropuerto de Reus. Se aporta el Plan Director del Aeropuerto de Castellón (doc- 110 de la contestación a la reconvención) donde se hace un estudio de la flota que operó en el Aeropuerto de Reus en el año 2001 ya que es el Aeropuerto más parecido al de Castellón con una tipología de tráfico muy semejante.

 

(11).- Informe Técnico sobre la Documentación "Provisional", en relación a las correcciones del Dictamen del Aeropuerto de Castellón remitida por el Director General de Aeropuerto de Castellón SL con fecha 31 de mayo de 2006. El informe de AESA consta al doc-4 de los aportados en la Audiencia Previa fechado el 3/07/2012. En dicho informe en las observaciones generales se reitera la solicitud para que Aeropuerto de Castellón comunique cual es la aeronave de referencia y la flota prevista de aeronaves que tiene previsto realizar operaciones en el Aeropuerto. Se indica en concreto "se debe clarificar expresamente cual es la aeronave crítica y la flota, debiendo por tanto analizarse si alguno de los documentos presentado requiere en función de dicha aeronave o flota ser modificado", "se puede observar en todas las simulaciones el cumplimiento de dicho requisito, excepto para el B 747-400, en el que la góndola del motor queda, durante un tramo del giro, fuera de la zona afectada". "en la nueva configuración de la plataforma de viraje en la pista presentada para la simulación se observa que en el extremo de la plataforma de viraje de la pista (tramo perpendicular al eje de la pista) no existe márgenes de dicha plataforma, por lo que se incumpliría el apartado 3.3.12 (R) de las Normas Técnicas para el B474-400, no asegurándose tampoco el posible daño que puedan producir objetos a los motores del avión". En relación a las calles de rodaje se indica "se puede observar que para las aeronaves con letra clave C existe un cumplimiento de los requisitos del apartado 3.9.4 (N), el cual no se cumple para ninguna de las aeronaves con letra de clave D simuladas".

 

Del análisis del material probatorio se observa que en el contrato de construcción y explotación del Aeropuerto se indica claramente que las instalaciones debían permitir operar aeronaves de la clase 4C y 4D. No se observa limitación alguna, ni se hace referencia a aeronave crítica, en relación a las 4D. Por lo que, en principio, se solicitaba la realización de un Aeropuerto apto para operar aeronaves 4D en toda su extensión.

Es cierto que en el Plan Director del Aeropuerto se hace mención al Aeropuerto de Reus por su similitud en cuanto al tráfico operativo. Pero no se observa que se determine como aeronave de referencia el B 757-200 para el Aeropuerto de Castellón en concreto. Se hace un análisis de un Aeropuerto semejante al de Castellón y las aeronaves que operan, pero ello no quiere decir que la intención de los responsables del Aeropuerto de Castellón no fuera que las instalaciones estuvieran preparadas para la operativa de todas las aeronaves 4D. El Sr. V. G. , Ingeniero aeronáutico y Jefe de la Asistencia Técnica a la Dirección de la Obra, afirma que la plataforma no era adecuada para todas las aeronaves 4D. No cumplía, con la aeronave de mayor dimensión,  la condición del ángulo del tren de proa, como tampoco la separación entre la rueda y el borde de la plataforma. Además, indica el Sr. V. , la calle de rodaje tampoco era apta para las aeronaves 4D, ya que existe limitación de separación entre el tren principal y el borde.

Lo que viene a indicar el Sr. C. F. , Jefe de División y Supervisión de Aeródromos de la AESA, en su email de 29 de noviembre de 2011 que antes se ha hecho referencia, es que no se había definido la aeronave de referencia. En el caso que fuera la B 757-200 la más crítica en la operativa del Aeropuerto se podría certificar como 4D. Pero el Sr. C.  en su declaración en el acto de la vista aclara lo indicado manifestando que hasta el 2013 no se había identificado la aeronave de referencia, sin que CONAER a lo largo del proceso de certificación la definiera en concreto. El Sr. C.  también indica que en un Aeropuerto de nueva creación si se quiere certificar con una clave de referencia se tiene que cumplir estrictamente la norma, sin que se permitan desviaciones. Cuestión distinta es en un Aeropuerto en funcionamiento, donde era posible que a través de un procedimiento de gestión de riesgos pudieran operar aeronaves mayores a la de referencia. Además dentro del proceso de certificación no estaba definido un proceso operacional para permitir actuaciones con aeronaves distintas a la de referencia, que no obstante no estaba definida.

No se observa -o el juzgador no ha sabido ver- documento conjunto donde las partes reconozcan que la aeronave de referencia o crítica sería la B 757-200. Tampoco lo observó AESA a la vista de la carta que remitió para la subsanación de deficiencias que consta al anexo 17 del doc-50 de la contestación que antes se ha hecho referencia y del Informe Técnico sobre la Documentación "Provisional" en relación a las correcciones del dictamen del Aeropuerto de Castellón de 3/7/2012, muy posterior a la fecha de interposición de la demanda (doc-4 de los aportados en la Audiencia Previa).

Con independencia a todo lo indicado, es la propia CONAER la que presenta un informe de URJATO SLP en junio de 2011 donde se utiliza como aeronave de referencia la B 767-400ER, reconociendo que la plataforma de viraje no es apta para dicha aeronave. Por lo que es la propia CONAER la que acepta un informe cuya contenido técnico se refiere a una aeronave de mayor tamaño que el B 757-200. Además se compromete a la realización de la misma (ver correo de 30 de septiembre de 2011 que el Sr. T.  envía al Sr. V. ). Sencillamente CONAER asume que la plataforma de viraje no es adecuada para la operativa de todas las aeronaves 4 D (en concreto la B 767-400 ER) y decide ampliarla, incluso con la elaboración de los proyectos correspondientes como antes se ha manifestado. Sin olvidar que en el acta de recepción de la obra y sobre todo en el documentos suscrito conjuntamente referente a las deficiencia detectadas a subsanar por CONAER, se manifestó la necesidad de la ampliación de la plataforma de viraje, no haciendo los representantes de CONAER objeción alguna.

Posteriormente, con un comportamiento inexplicable, CONAER decide, por un lado, entender que la aeronave de referencia era la B 757-200, por otro lado, comprometerse a realizar la ampliación de la plataforma pero a finales de 2013. Con independencia que en el Aeropuerto pudieran operar con la plataforma construida aeronaves tipo B 767-400 ER siguiendo un protocolo (procedimiento) específico -no definido en ningún momento-, lo cierto es que se limita desde inicio el tráfico de aviones de mayor envergadura que poseen en su flota aerolíneas con posibilidad de actuar en Castellón como así se reconoce por Deloiite en su informe de 7 de diciembre de 2011. En ningún momento AEROCAS ha aceptado como aeronave de referencia la B 757-200, además de contradecirse CONAER en la asunción de obligaciones. Lo que no puede pretender CONAER es asumir como obligación propia de su actuación en la construcción del Aeropuerto la realización de la ampliación de la plataforma de viraje, y luego cambiar de opinión y pretender que el Aeropuerto opere sin dicha ampliación. Se debe recordar que el art. 1256 CC establece "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

 

Por todo lo indicado, se observa en este punto que CONAER incumple sus obligaciones contractuales. Siendo que la ampliación de la plataforma de viraje no es una cuestión menor traída a colación por AEROCAS con la sola intención de justificar un incumplimiento ya que de hecho la ampliación se ha efectuado (la realización de la ampliación de la plataforma se ha reconocido el Sr. L. M.  que es asesor jurídico y miembro del Consejo de Administración de Globalvía -accionista de CONAER). Incumplimiento que, junto con otros relacionados con el listado de subsanaciones a realizar de 6 de abril de 2011 (sin perjuicio de que la calle de rodaje tampoco cumple las especificaciones técnicas para operar aeronaves con clave D), legitima a AEROCAS a instar la resolución del contrato en los términos establecidos en el art. 1124 CC, máxime cuando del comportamiento de CONAER se observa que ninguna intención tiene de cumplir sus obligaciones.

 

B.2- no ha procedido a cumplir debidamente las obligaciones de orden medioambiental y topográfico, a sabiendas que dicha falta impide según la ley el inicio de las operaciones del Aeropuerto.

 

AEROCAS afirma, basándose fundamentalmente en el informe elaborado en marzo de 2012 (doc-51 de la contestación), que:

 

i.-  no se ha finalizado el proyecto de ejecución de medidas contra la erosión, recuperación ambiental e integración paisajística.

 

ii.- no obtuvo la autorización de la Confederación Hidrológica del Júcar (CHJ) para la puesta en marcha de la depuradora de aguas residuales. Es de destacar que en el informe de marzo de 2012 se indica "no se ha facilitado ninguna documentación ni información para que Aerocas pueda continuar el trámite".  

 

iii.- no se ha facilitado a AROCAS el proyecto topográfico necesario para la certificación del Aeropuerto.

 

Lo alegado por AEROCAS es reconocido por CONAER, indicando que no pudo finalizar los trabajos, por cuanto los suspendió como anunció en su comunicación de 23 de diciembre de 2011 (doc- 108 de la contestación a la reconvención), debido a los incumplimientos de AEROCAS.

 

La elaboración de la documentación, como reconoce la propia CONAER, se realizaba de forma conjunta. La negativa a seguir colaborando en esta materia por CONAER supone un perjuicio evidente y se aparta de sus obligaciones contractuales. Perjuicio que incide en la propia certificación del Aeropuerto para que pueda operar. Si se parte que no se justifica la actuación resolutoria de la relación contractual por CONAER, hace observar que la no realización de las actuaciones antes indicadas supone un incumplimiento contractual. Incumplimiento que conlleva apartarse del proyecto, lo que legitima la resolución instada por AEROCAS en los mismos términos que en el apartado anteriormente tratado. Por lo demás, habrá que remitirse a lo indicado en el fundamento de derecho tercero apartado 3 c de la presente resolución.

 

C.2- no ha procedido a dar debido cumplimiento a sus obligaciones documentales - tanto las relativas a la certificación del Gestor Aeroportuario por parte de AESA, como en lo concerniente a la producción de la llamada documentación "as built"- a sabiendas de que sin la preparación y edición de la documentación no es posible la obtención del Gestor Aeroportuario, ni la puesta en funcionamiento del propio Aeropuerto (eje: el denominado "manual del Aeropuerto", sin el cual no puede entrar en funcionamiento ninguna instalación aeroportuaria con arreglo a la ley).

 

Siguiendo la sistemática indicada por AEROCAS en este punto, debe analizarse:

 

(I).- obligaciones documentales relativas a la certificación del Gestor Aeroportuario.

 

Se debe partir que según la cláusula 26 del pliego de prescripciones técnicas es obligación de CONAER elaborar y proporcionar a AEROCAS toda la documentación técnica necesaria para la puesta en marcha de las instalaciones. Estas obligaciones documentales -su entrega y elaboración correcta- son imprescindibles para la efectiva puesta en marcha del Aeropuerto. No ha sido objeto de discusión que CONAER, que era la que realizaba los trabajos constructivos, remitía a AEROCAS la documentación que a su vez era enviada a AESA.

Si se analiza el recopilatorio de informes elaborados por la Asistencia Técnica de la Dirección de Obra (ATDO) del Aeropuerto de Castellón, que se aporta como doc-53 de la contestación a la demanda, se observa los evidentes errores y puntualizaciones que se tuvo que realizar a CONAER en la verificación del cumplimiento de las Normas Técnicas de Diseño y Operación de Aeródromos (RD 862/2009- Anexo 14 de la OACI). Dicha documentación debía ser remitida a AESA. A título de ejemplo se destaca que el 2 de julio de 2010 el Sr. V. , en la revisión de capítulos 1 y 4, llega a afirmar en las conclusiones (pag. 3) "falta concreción y la organización de la documentación, con la información escondida entre decenas de hojas que hay que buscar y rebuscar, lo que unido a la falta de explicaciones y respuestas directas, hacen que la tarea sea ardua y difícil, requiriendo mucho tiempo incluso en encontrar los datos más sencillos. Se debe encontrar una solución que facilite la revisión, con respuestas directas sin remitir directamente a los adjuntos. (que bien se pueden incorporar, pero no para dar la primera respuesta).

Falta información referente a la administración y responsabilidades de la explotación del aeropuerto como el sistema de gestión de la seguridad operacional". Por lo demás se hace referencia en el documento al complemento de documentación, revisar coherencia de documentos etc.  En la revisión del capítulo 5. parte 5.3, de 29 de septiembre de 2010, en las conclusiones el Sr. V. indica, entre otras cosas, que "las comprobaciones realizadas en la obra parecen indicar que, hasta donde hemos podido medir y salvo aspectos puntuales, el problema principal no está en la obra ejecutada, sino en la documentación presentada". Algo que sigue indicándose en el informe completo del capítulo 5. También en la revisión del capítulo 8 (28 de septiembre de 2010) el Sr. M. C.  indica "en general, la documentación aportada es muy pobre. En la mayoría de los casos se aporta justificación mediante anexados de planos parciales sin justificación escrita que lo acompañe. Se detectan algunos casos en los que se dice que se aporta algo y no se aporta nada".  También en el informe sobre revisión de documentación entregada por CONAER a AEROCAS el 15 de abril de 2011, para su remisión a la AESA dentro del proceso de certificación del Aeropuerto se hace constar en las conclusiones " no es ningún secreto que la documentación presentada contiene numerosos errores y aspectos mejorables (....) Sin embargo, el principal problema que se detecta es que dicha documentación había sido elaborada para ser presentada por el propio Concesionario, a pesar que desde esta Asistencia Técnica no se estaba conforme con numerosos informes y justificaciones que se solicitan, habiendo mostrado serias discrepancias, con la justificación de que dado que el propio Concesionario iba a gestionar y explotar el Aeropuerto, se haría responsable de su tramitación y los cambios a efectuar. Sin embargo, con el cambio de gestor, resulta muy difícil ahora asumir los documentos informados negativamente o pendientes de aclaración como propios". (todo lo indicado se refiere el doc-53 de la contestación).

 

Se puede apreciar que CONAER no era diligente en la elaboración de la documentación, sin que haya probado que las apreciaciones y reproches indicados en numerosas cartas o correos que constan al doc-53 antes mencionado no se correspondan a la realidad. De hecho las deficiencias en la documentación fueron puestas de manifiesto por AESA en su carta recibida el 14 de noviembre de 2011, donde no se puede afirmar que la documentación envidada fuera apta para poder certificar el Aeropuerto (anexo 17 del doc-50 de la contestación a la demanda).

En el informe elaborado por Deloitte, fechado el 30 de marzo de 2012 (doc-54 de la contestación a la demanda) se puede extraer, como elementos más importantes, que:

Se pretende con el informe evaluar el estado del proceso de certificación del Aeropuerto de Castellón. La certificación del Gestor aeroportuario es un requisito previo a la autorización de puesta en servicio para la operación comercial del Aeropuerto (RD 862/2009, actualizado por Orden FOM/2086/2011. Anexo 14 del Convenio sobre Aviación Civil Internacional (OACI)). En un principio, según contrato, CONAER sería el gestor del Aeropuerto por lo que desarrollaría la certificación, aunque posteriormente se acordó que AEROCAS iniciara el trámite y fuera quien optara a ser gestor certificado. Se decidió que recayera sobre CONAER la responsabilidad de la elaboración y edición de la documentación, contando con el apoyo de AEROCAS para aportar la información necesaria sobre los contratos de servicios suministros que la empresa pública mantuviera durante la construcción y previa apertura, además de aquellos servicios externos o expedientes de contratación que fueran responsabilidad de AEROCAS. Ésta se responsabilizó de la elaboración, edición y actualización de algunas partes acordadas con CONAER. En particular la división sería: AEROCAS partes 0, 1, 2, 3, 5 del Manual de Aeropuerto (sin edición de planos) y CONAER el resto de documentación y edición de planos.

En el informe se sigue indicando "la situación en la que se encuentra AEROCAS en estos momentos responde a lo descrito en el párrafo anterior. La mala calidad de la documentación elaborada por Conaer y entregada a la agencia en el inicio del proceso de certificación, tuvo como resultado un mayor tiempo de verificación por parte de AESA (junio 2001 a diciembre de 2011). Se puede constatar, por el resultado de las verificaciones de AESA (apartado 7), la enorme cantidad de observaciones y subsanaciones que requiere AESA (apartado 8) y por tanto la alta dedicación necesaria para producirlos e incorporarlos a la documentación". Ello se traduce en el retraso en la puesta en marcha del Aeropuerto. Después de identificar los incumplimientos más evidentes (pág. 16 del informe), se indica en relación al estado de la documentación a fecha del informe "el 24 de enero de 2011 (carta con registro de salida de S-009-12), AEROCAS convoca a Conaer para la entrega de la documentación relacionada con el expediente en el estado en que se encontraran y en formato editable. Conaer no se presentó a la convocatoria. A día de hoy no se dispone de ninguna documentación actualizada ni editable desde la primera entrega que se realizó a la AESA en junio de 2011.

Por tanto, a falta de documentación y planos elaborados por el Conaer, Deloitte está analizando la documentación que compone el Manual del Aeropuerto, en la versión entregada a AESA en junio 2011, único documento de trabajo disponible (en formato pdf)". También se indica "por la experiencia previa de Deloiite en procesos de certificación con la AESA, estos procesos se pueden extender en el tiempo (más allá de los seis meses desde el inicio) ya que se requiere dar respuesta a las peticiones de subsanación y durante el periodo de subsanación el plazo oficial de certificación se detiene.

En el caso particular del aeropuerto de Castellón, la documentación presentada para el inicio del proceso de certificación dista mucho de cumplir los requisitos de la agencia y así lo demuestra el contenido de las diligencias emitidas dentro del marco de las Actuaciones Inspectoras".

También antes del informe que se ha comentado la Asistencia Técnica a la Dirección de Obra de AEROCAS, en su informe de fecha 20 de diciembre de 2011 (doc-49 de la contestación), pone de manifiesto, entre otras apreciaciones, que: partiendo de la información enviada por AESA el 14 de noviembre de 2011 se debe proceder a una revisión profunda de la documentación enviada. La agencia no comprende el organigrama del Gestor ni el papel de Concesiones dentro del mismo, se detectó procedimientos redactados de forma literal a como los recogen otros gestores aeroportuarios, se detectan graves problemas de coherencia documental tanto en procedimientos como en la organización del Aeropuerto. A día del informe no están definidos ni contratados por el Concesionario los puestos más importantes para la explotación del Aeropuerto, como el Director de Explotación, el Jefe de Operaciones o el Responsable de la Seguridad Operacional, habiendo comunicado el Concesionario que se dispondría de la mayoría de ellos en enero de 2012, por lo que no será posible completar la documentación de los Manuales hasta ese momento.

También Deloitte en informe de 7 de diciembre de 2011 (doc-50 de la contestación a la demanda) puso de manifiesto que respecto al manual del Aeropuerto AESA ha remitido una ingente cantidad de deficiencias y no cumplimientos encontrados en los documentos que requieren subsanación. El retraso en ultimar estas subsanaciones lleva asociado el retraso en las certificaciones y consecuentemente apertura del Aeropuerto. Se advierte que es imperativo que CONAER concrete con AEROCAS fechas definitivas para la entrega de las subsanaciones. Al existir interrelación entre todos los documentos de certificación, existen algunas tareas que están pendientes de completar por AEROCAS al no haber recibido la necesaria información desde CONAER (recordar que la demanda se interpuso el 29 de diciembre de 2012).

 

CONAER entiende que no tiene responsabilidad alguna alegando:

 

i.- la figura del "gestor aeroportuario" es nueva en nuestra normativa aeronáutica, siendo introducida mediante Real Decreto 862/2009 de 14 de mayo. De ahí que se debe tener en cuenta el carácter novedoso del régimen. Parece olvidar, dice la demandada reconvencional, que AEROCAS como gestor aeroportuaria y propietaria de la instalación era la única responsable de la gestión, tramitación e interlocución en el proceso de certificación del Aeropuerto y del resto de obligaciones accesorias atribuidas. De ahí que CONAER sólo colaboró en la preparación de la documentación necesaria, siendo el primer interesado, no porque estuviera obligado por contrato, sino porque de ello dependía su solvencia y viabilidad económica.

 

Ante lo manifestado por CONAER se debe indicar que no se objeta que AEROCAS fuera la gestora del Aeropuerto y que debía remitir la documentación requerida por AESA para la certificación. Lo que se está diciendo por AEROCAS es que las obligaciones contraídas por CONAER en materia de elaboración de la documentación fueron realizadas de una forma sumamente deficiente o sencillamente se dejaron de hacer debido al abandono del proyecto. Lo que no puede pretender CONAER es obligarse a la elaboración de una parte de la documentación -dentro de su relación contractual con AEROCAS-, no elaborarla de forma correcta y exonerarse de cualquier responsabilidad ya que dicha documentación debía ser remitida por AEROCAS a AESA. Como reconoce el Sr. A. A.  (Deloitte), existiendo errores en general en la documentación remitida a la AESA, los de mayor importancia eran lo que afectaban a funcionamiento del Aeropuerto que se encargaba de su elaboración CONAER.

 

ii.- se ha entregado a AEROCAS puntualmente la documentación "as built" para proceder a la tramitación ante las autoridades aeronáuticas las autorizaciones y permisos correspondientes, sigue indicando CONAER. Se aporta para acreditarlo doc- 123 a 125 de la contestación a la reconvención. Ahora bien, debido a las últimas modificaciones CONAER procedió a revisar la documentación y entregarla a AEROCAS en fecha 15 de abril de 2011 (esa misma documentación fue entregada a mediados de 2009 y durante los siguientes seis meses estuvo subsanando los puntos señalados por AEROCAS). CONAER procedió a la entrega del Dictamen sobre el Aeropuerto, instalaciones, sistemas, equipos y procedimientos, más la documentación técnica justificativa y Manual del Aeropuerto. A este respecto CONAER ya anticipaba que esa documentación se realizaba con la información disponible, por lo que sería necesario subsanarla (se aporta carta de envío de la documentación de 15 de abril de 2011 y tres documentos adjuntos como nº 126 a 129,  de la contestación a la reconvención).

 

Respecto a lo alegado por CONAER en este punto se debe indicar: no se pone en duda que CONAER entregara determinada documentación a AEROCAS para que fuera remitida a AESA. Lo que viene a indicar CONAER es que se advirtió que la documentación entregada tenía errores. No se llega a comprender qué pretende acreditar en este punto CONAER. Con la remisión de la documentación reconoce que contiene errores (ver doc-126 antes mencionado), parece ser que esperaba a que AESA indicara cuales eran los errores para su corrección, actuación que se aleja de una adecuada diligencia en la elaboración de la documentación de unas instalaciones aeroportuarias. Lo que no se explica adecuadamente es la razón por la cual no se intentó corregir los errores antes de su entrega, o solicitar la información necesaria. A la vista de la carta de AESA de 8 de noviembre de 2011 identificando las deficiencias estas no eran menores sino de suficiente entidad que impedían la certificación del Aeropuerto.

 

iii.- AEROCAS fundamenta los incumplimientos documentales en el informe de Deloitte (doc-54 de la contestación), donde analiza la adecuación del Manual del Aeropuerto y demás documentos a la normativa aplicable, siendo contrario a la independencia e imparcialidad. Sigue diciendo CONAER que contrató a Deloitte para que se encargase de la asistencia técnica en la certificación del Aeropuerto. Debía preparar íntegramente la documentación requerida por AESA para la certificación del Aeropuerto. Pero ante las deficiencias y errores que se detectaron en la documentación preparada por Deloitte, CONAER decidió resolver el contrato y contratar a AIRIA y AIRON. Por lo que poca credibilidad se puede dar a Deloitte, teniendo en cuenta que una parte de dicha documentación fue redactada por la propia Deloitte.

 

Respecto a esta afirmación, no se sabe qué documentación realizó Deloitte para comprobar los errores que cometió ya que nada dice la parte. No obstante no probar que Deloitte cometió errores en alguna documentación elaborada, ni su trascendencia, lo cierto es que CONAER es la obligada con AEROCAS en la confección de la documentación siendo la última responsable de la corrección de la misma. Además, con independencia de los reproches que hace a Deloitte, lo cierto es que no ha logrado desacreditar las afirmaciones realizadas en su informe, más allá de reconocer que la documentación se remitía con errores de forma consciente. No obstante, no sólo se ha tenido en cuenta el informe de Deloitte para observar la deficiente confección de la documentación sino otros informes como antes se ha indicado, además de lo apreciado por la AESA. Resultando también paradójico que ante la deficiente actuación de Deloitte según CONAER, que lógicamente debería haber sido comunicado a AEROCAS, decida esta última contratarla. Con ello se quiere decir que una empresa que es apartada por CONAER debido a su deficiente actuación no parecer lógico que luego sea contratada por AEROCAS máxime cuando tenía evidente interés en que el Aeropuerto fuera certificado adecuadamente. No obstante, el Sr. A. A. , que declara como responsable de Deloitte, indica que se rompió la relación contractual con CONAER por discrepancias económicas, no por razón de un trabajo deficiente. Además, como apunta el Sr. A. , no contradicho por CONAER, la no conformidad de AESA se produce una vez que se presenta la documentación en junio de 2011. Manda AESA requerimiento de no conformidad en noviembre de 2011, siendo que en octubre de 2010 Deloitte rompe su relación contractual con CONAER. Existe un periodo de tiempo que la documentación, como bien dice el testigo, deja de ser controlada por Deloitte lo que hace que se refuerce lo indicado anteriormente que no se prueba la actuación deficiente de Deloitte. 

 

iv.- con fecha 29 de junio de 2011 CONAER procedió a la entrega de la documentación en formato digital a presentar ante la AESA, junto con la solicitud de certificación del Aeropuerto de Castellón y del Gestor. Con posterioridad, ante las solicitudes de AESA, tanto AEROCAS como CONAER se repartían la preparación de esa documentación. CONAER presentó con fecha 14 de octubre de 2011 una carta a AEROCAS sobre la diligencia de 30 de septiembre de 2011 de la AESA. De igual modo, remitió a AEROCAS los estudios de cálculo de ruido requeridos por la AESA con fecha 2 de noviembre de 2011.

 

Lo que viene a probar CONAER es que antes de paralizar sus actuaciones en el proyecto remitió la documentación que se le requirió después de las puntualizaciones (o puesta en conocimiento de errores) realizadas por AESA. De hecho CONAER en su carta de 14 de octubre de 2011 antes indicada (doc-134 de la contestación a la reconvención) viene a reconocer la existencia de errores "le comunico nuestra conformidad con las observaciones que en la mencionada Diligencia se indican, procediendo, de inmediato, a la subsanación de las no conformidades planteadas en el Dictamen y documentación asociada, así como en el Manual del Aeropuerto". Esta alegación no desvirtúa lo indicado anteriormente.

 

En definitiva, de la prueba analizada se puede observar que CONAER asumió el compromiso de confeccionar determinada documentación siendo elaborada, en ocasiones, de forma deficiente necesitando correcciones. Incluso la Oficina Técnica de AEROCAS se quejaba del poco avance o diligencia en la corrección de los errores una vez detectados. No obstante, por el bien del proyecto, se siguió avanzando realizando las correcciones que la AESA requería.

Pero sin perjuicio de lo indicado, lo que viene a justificar la petición resolutoria de la demandante reconvencional es que como consecuencia del abandono del proyecto CONAER dejó de elaborar la documentación necesaria para la certificación del Aeropuerto, lo que supone un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas con AEROCAS. De los informes analizados, sobre todo el de Deloitte antes mencionado, se puede concluir que efectivamente CONAER deja de elaborar dicha documentación que legitima la petición de resolución contractual (art. 1124 CC).

 

(II).- obligaciones documentales relativas al final de la obra.

 

AEROCAS indica que con arreglo a lo dispuesto en la estipulación 26 del pliego de prescripciones técnicas son obligaciones del concesionario demandante la de entregar "dos (2) juegos de proyecto de la obra realmente ejecutada "as built", que contemplará todas las modificaciones y cambios que se hayan podido producir en el trascurso de las obras, y especialmente los trazados y esquemas de las instalaciones de la misma, en las escalas y con los detalles necesarios para su completa definición. Entregará una colección de planos que reflejen la obra realmente ejecutada. Estos planos también deben incluir los esquemas de todos los sistemas e instalaciones. La documentación gráfica debe recoger las modificaciones realizadas durante la obra respecto de lo definido en el proyecto". Estas obligaciones, indica la demandante reconvencional, no se cumplieron. La debida observancia de las mismas es fundamental para que, mediante las comprobaciones oportunas por parte de AESA, llegue ésta a tener certeza sobre la plena idoneidad del Aeropuerto.

 

CONAER indica que el 29 de junio de 2011 procedió a la entrega de la documentación en formato digital a presentar ante la AESA, junto con la solicitud de certificación del Aeropuerto de Castellón y del Gestor. Posteriormente cada nueva solicitud de documentación por parte de AESA, AEROCAS y CONAER se repartían la preparación de la documentación.

 

Del análisis de la documentación que obra en las actuaciones se puede observar (doc-55 de la contestación) como CONAER fue entregando diversa documentación para su remisión a la AESA al objeto de certificar el Aeropuerto. En el documento indicado se relatan las diferentes objeciones a la documentación entregada, siendo la última el 4 de julio de 2011. Documentación donde también se detectaron diferentes errores (anexo 15 del doc-55).

En el informe realizado por la Asistencia Técnica a la Dirección de Obra de AEROCAS el 20 de diciembre de 2011 se pone de manifiesto las objeciones realizadas por la AESA y las obras pendientes de realizar o subsanar. Se indica (pag-10) que "dado que Concesiones Aeroportuarias es responsable de la redacción de tanto la Adenda como de los Manuales, además de las actuaciones en la obra que de ello deriven, y que, en tanto no se subsanen las deficiencias indicadas por la AESA ni se completen los puestos de los Responsables de la operación y explotación del Aeropuerto, el proceso de Certificación del Aeropuerto de Castellón permanecerá suspendido, Concesiones deberá disponer de los medios técnicos suficientes capaces de realizar las actuaciones necesarias para poder certificar el Aeropuerto, para lo que es imprescindible no solamente presentar la documentación, sino que ésta debe ser correcta y completa".

 

La no entrega de la denominada documentación as built completa y corregida se debe al abandono del proyecto por parte de CONAER, sin que ésta haya logrado acreditar que antes del abandono entregara la documentación completa y corregida. Es una consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones que, como antes se ha indicado, legitima la acción resolutoria de AEROCAS.

 

D.2- nunca ha procedido CONAER a dotarse del personal necesario para afrontar profesionalmente la explotación comercial del Aeropuerto y su puesta en marcha con plena operatividad funcional.

 

La asistencia Técnica a la Dirección de Obra de AEROCAS en su informe de 20 de diciembre de 2011, pone de manifiesto que a fecha del informe no estaban definidos ni contratados por CONAER los puestos más importantes para la explotación del Aeropuerto, como el Director de Explotación, el Jefe de Operaciones o el Responsable de la Seguridad Operacional, habiendo comunicado el Concesionario que dispondrá de la mayoría de ellos en enero de 2012, por lo que no se podrá completar la documentación de los Manuales hasta ese momento.

 

CONAER ante lo manifestado por la contraria indica que existía una absoluta incertidumbre sobre la fecha de funcionamiento del Aeropuerto, lo que hace que no se pueda exigir mantener en plantilla a todo el personal a expensas de que en un hipotético día se abra. En cualquier caso CONAER hasta el último día estuvo preparando su personal y su estructura para poder asumir esa responsabilidad en el día inicialmente previsto, el 1 de abril de 2012. Había contratado a una jefa de explotación, a un comercial y a un profesional de mantenimiento. Tenía procesos abiertos para un director comercial, un director de explotación, cuatro técnicos de operaciones y cuatro profesionales de mantenimiento que se incorporarían el mes de febrero de 2012. Se disponía de ingenieros aeronáuticos en la obra o encargado de seguridad y salud -Sr. T.  y Sr. Y. -. Destaca que el coordinador de seguridad y salud de la obra fue el Sr. V. . Además CONAER ya había suscrito el plan de formación de sus empleados con la entidad HEI AEROFORMACIÓN. En noviembre de 2011 se había sacado a licitación el mantenimiento del Aeropuerto.

 

Si se analiza la documentación aportada por CONAER se observa que se han realizado procesos de selección en determinados puestos (doc-137 de la contestación a la reconvención), como que estaban en plantilla ingenieros aeronáuticos o encargados de seguridad y salud (doc-139 y 140 de la contestación a la reconvención). Se suscribió contrato para la formación de los empleados y consta planificación (doc- 142 y 143 del mismo bloque de documentos antes indicado). Se sacó a licitación el mantenimiento del Aeropuerto y se recibieron algunas propuestas de servicio (doc-144 y 145). Por lo que no se puede mantener que CONAER no realizara funciones tendentes a proveerse de la plantilla adecuada, no parece que se pueda admitir la alegación como causa de resolución máxime cuando, como indica la demandada reconvenida, no se sabía con certeza la fecha de funcionamiento del Aeropuerto. Cuestión distinta es que AEROCAS ponga de manifiesto que era necesario para completar los Manuales del Aeropuerto que se definieran determinados puestos, siendo que la mayoría de ellos se dispondrían a partir de enero de 2012. Por lo que si CONAER abandona definitivamente el proyecto en diciembre de 2011, ello deriva en un incumplimiento general de sus obligaciones en cuanto a la determinación de determinados puestos necesarios para completar el Manual del Aeropuerto.

 

3.- a modo de conclusión final.

 

AEROCAS suscribió con CONAER el contrato para la construcción y explotación del Aeropuerto de Castellón, Costa de Azahar, mediante escritura pública de 16 de diciembre de 2003. En virtud del cual CONAER se obligaba a ejecutar la obra del Aeropuerto a cambio de recibir de AEROCAS durante 47 años los derechos de explotación efectiva del Aeropuerto. Como se ha observado del estudio de la causa el proyecto era sumamente complejo técnicamente y con un coste económico relevante. Esa complejidad, unido al necesario desembolso económico que debía realizar la Generalitat, hizo que se retrasara de forma apreciable. Retrasos que, con independencia de su responsabilidad, fueron asumidos por ambas partes como circunstancias inevitables. De hecho CONAER continúo con la ejecución de las obras hasta su práctica conclusión, produciéndose una recepción provisional (con independencia de los intereses políticos existentes en dicha pronta recepción), incluso a pesar de la tardanza en desembolsar el préstamo participativo por AEROCAS. Es en dicha fase final, pendiente de correcciones en la ejecución de la obra, ensayos técnicos y remisión -corrección- de documentación, cuando CONAER decide que el proyecto no era interesante económicamente. Es cierto que la crisis económica ha incidido, pero también lo es que dicha crisis tuvo su origen en 2007 y CONAER decide resolver en 2011, como también lo es que sectores como el turismo que es clave en el funcionamiento de una infraestructura como el Aeropuerto de Castellón ha tenido una menor incidencia la crisis indicada. CONAER observa que los ingresos que se esperaban obtener por la explotación del Aeropuerto se iban a reducir considerablemente, a ello se debe unir que las entidades bancarias no estaban dispuestas a asumir mayores riesgos con una clara limitación del crédito, como tampoco los accionistas de CONAER estaban en sus mejores momentos económicos (Bancaja Participaciones o Batalla, dos socios de los sectores que la crisis ha afectado más, la banca y la construcción). Todo ello hizo que CONAER pretendiera minimizar al máximo los riesgos y pérdidas hasta el punto que fuera la Administración Pública la que asumiera prácticamente todos los riesgos. El problema que se suscitó es que la Generalitat tenía una situación económica que no permitía excesivo margen de compromiso.

Las partes son conscientes, debido a diferentes factores, que es necesario reequilibrar el contrato. Se suscribe la Novación el 23 de marzo de 2011, sin que las partes se hagan reproche alguno por su actuación durante el devenir del proyecto. No obstante las condiciones que se le ofrecían a CONAER ésta, con toda probabilidad presionada por las entidades bancarias, pretende que AEROCAS (entiéndase la Generalitat) asumiera unos compromisos económicos excesivos alejados de lo indicado en la Novación, máxime considerando la situación económica de la Administración. Compromisos que se alejaban de lo que en un primer momento se pacto y que posibilitó que la Generalitat no estuviera dispuesta a asumir. En el pliego de cláusulas que rige el contrato (se aporta en el doc-1 de la demanda inicial) en el capítulo I cláusula 8ª se indica, entre otros, en el apartado d) "el adjudicatario asume, en el mismo concepto, el riesgo y ventura de la evolución de las condiciones financieras del mercado a lo largo de todo el plazo de ejecución de la obra y de la explotación", también en el punto f) "el adjudicatario asume el riesgo y ventura de la evolución de tráfico aéreo, sin que pueda reclamarse de Aeropuerto de Castellón SL compensación alguna por el hecho de que la evolución real de tráfico se separe de lo previsto en la prognosis de tráfico aportada en la oferta, ni por el hecho de que la evolución del turismo internacional o nacional susceptible de utilizar el aeropuerto de Castellón varíen sobre lo previsto en su oferta económica", también el punto g) "por último, el adjudicatario asume los riesgos económicos de la explotación del servicio en los términos que contemple el Plan Financiero que como parte integrante de su oferta tendrá carácter contractual". No obstante, se reconoce en la cláusula 30 el apoyo financiero de carácter público así como el equilibrio económico del contrato (cláusula 31). Este equilibrio económico se deberá realizar "de mutuo acuerdo", pudiendo consistir en ampliación o reducción del plazo del contrato, modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato reguladas en el capítulo IV del pliego y la combinación de alguna de las medidas descritas en los apartados anteriores (sin perjuicio de lo pactado en la Addenda de 14 de noviembre de 2005). No parece que CONAER tuviera facultad para imponer un reequilibrio económico inasumible, sino más bien la posibilidad de apertura de un marco de negociación. CONAER decidió presionar a AEROCAS, sino no se entiende la escueta demanda inicial de quince folios donde se pide la resolución del contrato por, como causa principal, el incumplimiento de la cláusula octava b) y la cláusula 10.2.a) de la Novación y, como subsidiaria, la imposibilidad de cumplimiento por cambio de la circunstancias. La finalidad pretendida por CONAER no se cumplió lo que motiva una extensa y reiterativa ampliación de la demanda de 124 folios con imputación de todo tipo de incumplimientos y solicitud de indemnizaciones. Comportamiento procesal de la parte que, como se ha dicho, no se explica salvo cuando se pretende utilizar la demanda inicial como forma de presión a AEROCAS (por derivación a la Generalitat).

CONAER al no ser atendidas sus pretensiones busca causas de resolución a juicio del juzgador no admisibles en los términos que se ha indicado en anteriores fundamentos de la presente resolución. Es la actitud de CONAER la que motiva la demanda reconvencional de AEROCAS. Sin perjuicio que se pactó que una de las causas de resolución del contrato  era el mutuo acuerdo (capítulo sexto, cláusula 44.2 b)), algo que hubiera evitado costes siendo factible máxime cuando CONAER no estaba dispuesta a asumir la explotación y AEROCAS había perdido toda confianza en la adjudicataria buscando otras soluciones más económicas para el desarrollo del proyecto. No obstante, lo cierto es que AEROCAS ante el incumplimiento de sus obligaciones por CONAER está legitimada para resolver el contrato (art. 1124 CC y capítulo sexto de la conclusión y extinción del contrato). Establece la S TS de 30 de marzo de 1992 "requisito necesario para la aplicación del mecanismo resolutorio de las obligaciones sinalagmáticas contenido en el artículo citado una voluntad deliberadamente rebelde por parte del incumplidor consistente, bien en la ejecución por su parte de un hecho obstativo que de un modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento, o bien en una verdadera omisión de su prestación que no implique un mero retraso o demora en el pago, sino dejar de cumplir su obligación principal indefinidamente". Quedando, por tanto, el análisis de las consecuencias de la resolución contractual.

 

QUINTO.- Consecuencias de la resolución contractual.

 

1.- CONAER entiende que las consecuencias ex nun que dimana la resolución comporta el cese de la relación contractual entre las partes. CONAER dejará de mantener toda relación de servicio con AEROCAS, quedando excluida del derecho que se le concedió a la explotación comercial de Aeropuerto. Pero ello no le permitirá -como pretende- obtener el pago anticipado de los trabajos. El coste de dichos trabajos deberá serle reintegrado a la actora principal, pero a través de los flujos económicos que AEROCAS logre con la puesta en marcha del Aeropuerto de Castellón.

 

CONAER no está conforme con los efectos de la resolución que pretende la contraparte. Según la demandada reconvenida lo que pretende AEROCAS es recibir un Aeropuerto construido, del que tomo posesión el 31 de marzo de 2011, sin abonar en ningún momento el coste reconocido de su construcción, ni los daños y perjuicios causados por sus incumplimientos. AEROCAS reconoce que CONAER tiene derecho a ser compensada por el coste de construcción del Aeropuerto, pero pretende el aplazamiento en el pago de ese coste por 47 años, al supeditar el pago de esa indemnización al hipotético e incierto flujo económico de la explotación del Aeropuerto. Se deja a CONAER en un limbo jurídico mediante un aplazamiento sine die. Esta posibilidad es contraria a derecho.

 

Por lo que ambas partes están conformes con la resolución del contrato. Discrepan en la responsabilidad de dicha resolución y en las consecuencias de la misma.

 

2.- Establece la STS de 10 de julio de 1998 "en principio y por regla general, los efectos de la resolución contractual se producen ex tunc, colocando a los intervinientes en la misma situación en se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirentes de buena fe, esa eficacia retroactiva no puede aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sido consumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisión mercantil, en que la resolución del vinculo contractual opera ex nunc, produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual".

 

No se comparte la opinión de AEROCAS. La resolución del contrato tiene que tener efectos liquidatorios, hasta el punto que AEROCAS deberá abonar la obra efectivamente ejecutada. No se puede pretender la resolución de un contrato y que al mismo tiempo durante 47 años una de las partes deba cumplir obligaciones de pago. La inseguridad jurídica que se crearía no sería admisible, estando a espesas CONAER de los inciertos beneficios y continuidad del proyecto. AEROCAS ejerce la facultad resolutoria del art. 1124 CC por lo que deberá estar a los efectos de dicha resolución que no son otros que el abono de la obra que efectivamente ha recibido, no admitiéndose, por las razones antes apuntadas, el pretendido pago diferido en 47 años. En definitiva, AEROCAS deberá abonar, sin diferir el pago como pretendía, a CONAER las cantidades que se indicarán en el siguiente apartado, derivadas de la resolución contractual instada y con efectos liquidatorios de las prestaciones de las partes.

 

3.- las cantidades económicas que deberá abonar AEROCAS a CONAER serán:

 

i.- la inversión de CONAER en la construcción del Aeropuerto y en la preparación de la explotación. En la cantidad de 111.392.915'39 € más IVA a fecha de la sentencia (doc-33 de la ampliación de la demanda).

 

ii.- sobrecostes de obra reconocidos (doc-72 de la ampliación y cláusula 3.1 de la Novación) en la cantidad de 4.150.950'62 € (se desglosan en la cantidad de 1.779.119'96 € por gastos financieros y 2.371.830'66 € por costes de estructura).

 

 iii.- obras adicionales realizadas al margen del proyecto que no fueron incluidas en el Precio Final Reconocido, la cantidad de 4.511.901'59 € más IVA (doc-65 y 66 de la ampliación de la demanda).

AEROCAS no niega la realización de las obras, sino que basándose en la comunicación de fecha 3 de diciembre de 2010 dirigida por ésta a CONAER, era condición para el reconocimiento de estas cantidades el haberse concluido por completo las obras que constituyen el objeto de contrato y entregado el conjunto de documentación que posibilite la tramitación y puesta en funcionamiento del Aeropuerto. No obstante esta alegación, lo cierto es que las obras se han realizado y no se discute el precio de las mismas -ni se acredita que no corresponda a la realidad-, por lo que la resolución del contrato conlleva el abono de dicha cantidad a cargo de AEROCAS.

 

iv.- se reclama las cantidades que corresponden a la regularización del precio de la obra ejecutada durante el periodo comprendido entre junio de 2009 y el 31 de marzo de 2011 (fecha de entrega provisional de la obra a AEROCAS).

 

CONAER reclama por este concepto 2.071.876 €, aportando como doc-71 un cuadro "explicativo" -que nada explica dada su complejidad técnica- de los cálculos realizados por la UTE. Esta cantidad, según manifiesta, ha sido reclamada por la UTE a CONAER aportando el doc-38 donde se indica "Al margen de esta deuda directa con Uds., esta UTE también tiene pendiente de cobro, reconocido por Aerocas, la cantidad de 13.184.662'15 € (sin IVA), correspondiente a la Revisión de Precios." No obstante, como luego se verá, el perito de CONAER Sr. E.  rebaja la cifra a la cantidad de 1.999.149'62 €. Por lo que debe ser esta la cifra que se debe partir como reclamada por CONAER en concepto de revisión de precios.

 

Las partes muestran dos posiciones enfrentadas:

 

a.- el perito Sr. E.  parte del reconocimiento del Consejo de Administración de AEROCAS, en su sesión de 24 de marzo de 2009, de la revisión de precios a fecha de junio de 2008 en la cantidad de 6.569.024 € (IVA no incluido). No obstante (ver anexo 11 del informe pericial) AEROCAS no reconoce la cantidad que CONAER reclamaba en concepto de revisión de precios (7.169.614'50 €) sino la indicada anteriormente. Indica también que AEROCAS en documento suscrito con fecha 15 de noviembre de 2010 reconoce adeudar a CONAER, en concepto de revisión de precios, la cantidad de 4.616.488'17 €, resultante de aplicar los índices oficiales publicados por OM EHA/1636/2009 y la OM EHA 3505/2009 a las certificaciones expedidas durante los meses de julio de 2008 a junio de 2009 (anexo 13 del informe).

El Sr. E.  aborda la regularización de los precios sobre las certificaciones emitidas a cargo de AEROCAS en el intervalo que transcurre entre julio de 2009 y marzo de 2011, con el estudio de dos documentos emitidos por la UTE. En el primero, sin fecha, se cuantifica el importe pendiente de reconocer hasta marzo de 2011 en 2.071.876'60 €, que junto con las cuantías antes indicadas (6.569.024'36 € y 4.616.488'17 €), suma la cantidad de 13.257.389'13 € (anexo 14). El segundo documento, de 30 de diciembre de 2011, la UTE reclama a CONAER 13.184.662'15 € (sin IVA) correspondiente a la revisión de precios (anexo 15). El Sr. E.  indica que no se sabe la razón de la diferencia de 72.726'98 € observada en los totales recogidos en ambos documentos. El perito tiene como válido el segundo documento por ser de fecha posterior. De ahí que la diferencia entre la revisión de precios reconocida y la indicada hasta marzo de 2011 da la cantidad de 1.999.149´62 €.

 

b.- AEROCAS presenta sendos informes (doc- 61 y 62 de la contestación) de la Asistencia Técnica a la Dirección General (Sr. M. V. ), donde el primero tiene como objeto "obtener el importe de la revisión de precios correspondiente a la siguiente certificación emitida a la de mayo de 2009, diciembre de 2009, y sólo ésta, ya que, hasta el momento, solo se dispone de los índices de revisión hasta diciembre de 2010". El segundo informe tiene como objeto "obtener el importe de la revisión de precios correspondiente a la siguiente y última certificación a la de diciembre de 2009, marzo de 2011".

Respecto al primer informe, se indica que la cantidad resultante por el incremento de revisión de precios de la certificación de diciembre de 2009 arroja un importe de 450.283´17 €, que con el incremento de gastos generales y beneficio industrial (11%) supone un importe total de 499.814'32 € (IVA no incluido). Por otra parte el incremento por revisión de precios reconocido por vía certificación de obra es de 41.116'68 €, valor resultante de la diferencia entre el importe de revisión de precios reconocido vía certificación de obra de 4.575.000 € de marzo de 2011 menos el importe de revisión de precios reconocido en diciembre de 2009 de 4.533.883'32 €. Por lo que, según este primer informe, la cantidad resultante reconocida por incremento de revisión de precios arroja un saldo cierto de 458.697´64 € (IVA no incluido), resultado de la diferencia entre el importe de revisión de precios reconocido en este informe, 499.814'32 € y el incremento por revisión de precios reconocido vía certificación de obra, 41.116´68 €.

En el segundo informe se indica que la cantidad resultante por incremento de revisión de precios de la certificación de marzo de 2011 arroja un importe de 320.457´94 €, que con el incremento de gastos generales y beneficio industrial (11%) supone un importe total de 355.707'94 € (IVA no incluido). La cantidad resultante reconocida por incremento de revisión de precios arroja un saldo de 355.707´94 € (IVA no incluido).

Por ello, según estos informes, la revisión de precios correspondiente a la certificación nº 35 de diciembre de 2009 da un saldo de 458.697'64 € y la revisión de precios correspondiente a la certificación nº 36 y última de marzo de 2011 da un saldo de 355.707'94 €. La cantidad total por revisión de precios será 814.405'58 € (IVA no incluido).

 

En los informes elaborados por el Sr. M. V.  se realiza una distribución de capítulos por fórmulas para la revisión de precios, se analizan las certificaciones emitidas (anejos nº2), se analiza la valoración de la revisión por fórmulas (anejos nº3), se determina los índices de revisión (anejos nº 4) y se realiza un extracto de revisión procedente del proyecto constructivo donde se analiza la normativa aplicable con sus fórmulas. En cambio el Sr. E.  determina el importe de la revisión de precios con arreglo a la diferencia resultante entre lo reconocido por AEROCAS y la última reclamación de la UTE, pero sin analizar el contenido de las diferentes certificaciones y las partidas en concreto objeto de reclamación. Observa que existe una diferencia apreciable de 72.726'98 € entre los dos documentos elaborados por la UTE de determinación de la revisión de precios, pero sin realizar un análisis de dicha diferencia y de las diferentes partidas.

El Sr. E.  no realiza un estudio de los informes que obraban en las actuaciones elaborados por la Asistencia Técnica a la Dirección General ya que no consta como documental en el anexo de su informe. Teniendo en cuenta que AEROCAS ha requerido de informe a la Asistencia Técnica en las revisiones de precios reclamadas por CONAER (eje: certificación del acta del Consejo de Administración de AEROCAS celebrada el 24 marzo de 2009 en la que se reconoce la revisión de precios de CONAER, anexo 11 del informe del Sr. E. ), hubiera sido lógico que el perito de CONAER estudiara con profundidad dichos informes y explicara las diferencias. De ahí que, por su rigor técnico en cuanto al análisis en concreto de las diferentes certificaciones con revisión de precios, sin que CONAER lo haya desvirtuado con el informe pericial del Sr. E. , se acogerá la cantidad indicada por la Asistencia Técnica como revisión de precios.  No obstante dicha cantidad ha sido reconocida por el Consejo de Administración de AEROCAS como así consta en la carta de 13 de febrero de 2013 (doc- 157 de los aportados en el acto de la vista por CONAER) sin que haya realizado objeción o puntualización.

 

Para la determinación de las cantidades antes indicadas se ha tenido en cuenta los reconocimientos realizados por AEROCAS, incluidos los que constan en la Novación que a pesar de no entrar en vigor no obvia el considerar dichas cantidades como debidas y de obligado pago por AEROCAS ya que no derivan de la Novación, sino de la ejecución en general del contrato. Cuestión distinta son aquellas cantidades que se hubieran devengando en caso que la Novación hubiera entrado en vigor, las mismas no se tendrán en cuenta. Tampoco aquellas que tenían carácter indemnizatorio como consecuencia de la responsabilidad en la resolución del contrato de AEROCAS, ya que se ha desestimado la demanda de CONAER.

 

A modo de resumen, las cantidades que deberá abonar AEROCAS a CONAER como consecuencia de la resolución del contrato serán:

 

1.- 111.392.915'39 €, más IVA aplicable en el momento de pago e interés legal desde la fecha de la presente sentencia.

 

2.- 4.150.950'62 €, más IVA aplicable en el momento de pago e interés legal desde la fecha de la presente sentencia.

 

3.- 4.511.901'59 € más IVA aplicable en el momento de pago e interés legal desde la fecha de la presente sentencia.

 

4.- 814.405'58 € más IVA aplicable en el momento de pago e interés legal desde la fecha de la presente sentencia.

 

SEXTO.- Costas.

 

La desestimación de la demanda interpuesta por CONAER supone imponer las costas a la misma (art. 394.1 lec).

 

La estimación de la demanda de AEROCAS supone la imposición de costas a CONAER (art. 394.1 lec).

 

            Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

 

                                                               FALLO

 

DESESTIMAR la demanda interpuesta por CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA (CONAER) contra AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL (AEROCAS) y ABSUELVO  a la referida demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de costas procesales al actor.

 

ESTIMAR la demanda RECONVENCIONAL interpuesta por AEROPUERTO DE CASTELLÓN SL (AEROCAS) contra CONCESIONES AEROPORTUARIAS SA (CONAER) y CONDENO a la demandada reconvencional a los siguientes pronunciamientos:

 

-Se declara resuelto el contrato de 16 de diciembre de 2003 entre Aeropuerto de Castellón SL y Concesiones Aeroportuarias SA, con las consecuencias establecidas en el fundamento de derecho quinto apartado segundo y tercero de la presente Sentencia respecto al pago de las cantidades indicadas por Aerocas a Conaer.

 

-Con imposición de costas procesales a Concesiones Aeroportuarias SA.

 

Notifíquese esta sentencia  a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo juzgado dentro de los 20  días siguientes al en que se notifique esta resolución, sin perjuicio de la consignación del depósito que legalmente corresponda.

 

Llévese el original al libro de sentencia.

 

Por ésta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio mando y firmo.

 

PUBLICACIÓN: dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, el mismo día de su fecha. Doy fe.

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