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El Juzgado condena a Bankinter a pagar a unos 7.400 euros a unos clientes que contrataron un swap, ante la falta de información y transparencia

Sentencia Juzgado Primera Instancia Provincia de Madrid, num. 572/2011 31-03-2014

Marginal: PROV\2014\175598

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia nº7,Provincia de Madrid,Madrid Sala 7

Fecha: 31/03/2014

Jurisdicción: Civil

Procedimiento 572/2011

Ponente: Lorenzo Valero Baquedano

CONTRATOS BANCARIOS. contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap: nulidad: procedencia: error en el consentimiento: desconocimiento de las características del producto y del riesgo que se asume: creencia de la parte demandante, de contratar un seguro que cubría la subida o bajada de tipos de interés

SENTENCIA Nº 56

            Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Por la Procuradora Da Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en la representación indicada, se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Bankinter S.A., alegando para ello los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación al caso y terminó por interesar que se dictara Sentencia por la que:

a) Se declarara la nulidad del contrato denominado comercialmente Contrato Clip Hipotecario Óptimo 9.08 11/09 suscrito entre los demandantes y la entidad bancaria Bankinter S.A.

b) Se condenará a Bankinter S.A. a restituir a los demandantes las cantidades resultantes a su favor - tras realizar la compensación entre las prestaciones recíprocas que hay que restituir, junto con sus intereses, los cuales deben ser calculados desde el momento en que se comenzaron a generarse cantidades a favor de la entidad bancaria por razón de la ejecución del contrato declarado nulo.

c) Se condenara a la entidad demandada al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Segundo.-Emplazada la parte demandada a fin de que, previa entrega de copia de la demanda y de los documentos a ella acompañados, se personara en actuaciones, contestando aquélla, lo verificó a través de escrito presentado por la Procuradora Da ..., oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario y solicitando que se dictara Sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Tercero.-Señalado día y hora para la celebración de la audiencia previa prevenida en el artículo 414 LEC, fueron convocados los litigantes en legal forma, asistiendo al acto a través de sus respectivas representaciones procesales y Letrados.

Excluido el acuerdo, se indicó por la parte actora como cantidad reclamada la de 7.446,39 €, según liquidación acompañada.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta y admitida, con señalamiento y celebración de juicio, disponiéndose seguidamente, previa emisión de conclusiones, quedaran los autos pendientes de dictarse Sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar Sentencia, por haberse atendido asuntos de preferente trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-Se reseñan como antecedentes tácticos de la demanda, resumidamente, los siguientes:

1.- La relación comercial de los demandantes con Bankinter S.A. se inicia en octubre de 2007, cuando la entidad declara estar dispuesta a subrogarse en el préstamo hipotecario formalizado en escritura pública otorgada el 8 de febrero de 2007, por un importe de 154.000 €, concedido por Caja Ávila. Para ello, Bankinter S.A. aportó una Oferta Vinculante (documento n° 3) con fecha 17 de octubre de 2007, que incluía contrato de cobertura de tipo de interés máximo, no obstante la cual se hizo saber que el prestatario no estaba interesado en la contratación del instrumento de cobertura mencionado.

2.- En octubre de 2008, cuando los tipos estaban especialmente altos, Bankinter S.A. se puso en contacto con los accionantes para ofrecerles un producto, que en palabras del personal de la entidad bancaria, era una póliza de "seguro" para blindar su préstamo frente a las subidas de interés, que no implicaba ningún gasto de contratación ni cancelación.

El 31 de octubre de 2008 los actores suscribieron en la Oficina n° 53 sita en la Avda. Machupichu, n° 22-24 de Madrid de la entidad Bankinter S.A. un Contrato denominado Clip Hipotecario Óptimo 9.08 11/09 (documento n° 2). Al firmarlo, los demandantes consideraron que el mismo no implicaba pérdidas económicas de ningún tipo y servía para mitigar el riesgo derivado de los movimientos de los tipos de interés, como constaba en la propia publicidad (documento n° 4).

Dicho contrato tenía una carencia de 12 meses, por lo que la fecha de inicio era el 02/11/2009 y la fecha de finalización a 01/11/2012. Se trataba de un producto referenciado al Euribor Hipotecario, con liquidaciones mensuales según el siguiente esquema:

 

Año

El Cliente recibe

El Cliente paga

Años 1 a 3

Euribor

Tipo fijo del 4,45% si el Euribor es menor o igual que 4,95% o, (Euribor -0,50%) si el Euribor es mayor que 4,95% y menor o igual que 5,95% o, 5,45% si el Euribor es mayor que 5,95%.

3.- Los demandantes son clientes minoristas sin inversiones de riesgo, ni especulativas, tal y como figura en los Formularios de Datos personales (documentos 5 y 6).

Los actores han tenido liquidaciones negativas (documento n°7) de 5.875,34 € desde la contratación del producto y el coste de cancelación, a 16 de marzo de 2011, es de 4.444,73 €, tal como les informaron por escrito (documento n° 8). Por tanto, el perjuicio económico asciende, a la fecha de la demanda, a 10.320,07 €.

 4.- El producto contratado es un derivado o producto financiero cuyo valor está referenciado a un activo o índice subyacente y cuya contratación puede realizarse con meros fines especulativos o de cobertura. En el caso, es un derivado financiero referenciado a tipos de interés IRS (Interest Rate Swap) o contrato de permuta de tipos de interés, en virtud del cual cada una de las partes se compromete a realizar pagos periódicos a la otra, en determinadas fechas futuras. Se trata de cubrir las posibles variaciones de interés que se puedan producir en el medio plazo, de tal forma que a una de las partes le interesa cobrar o pagar un tipo de interés variable, mientras que a la otra parte le interesa cobrar o pagar un tipo fijo.

Es requisito necesario para la validez del producto que el banco suministre información suficiente sobre las previsiones de evolución de los tipos, y que además se comprometa a mantener informado a su cliente sobre las variaciones que puedan producirse en esas previsiones, siendo esencial conocer con detalle las condiciones pactadas para el caso de que los tipos bajen de forma drástica.

 5.- El producto se ofertó en un contexto de probable descenso drástico de los tipos de interés - el contrato se formalizó el 31 de octubre de 2008, con un año de carencia, comenzando las liquidaciones en noviembre de 2009. No se hizo previsión en el contrato de una salida para los clientes bancarios que resultase equilibrada y razonable para el caso de que se diera tal escenario de bajada de tipos de interés.

6.- El particular, y por lo que se refiere al objeto del contrato, no se informó del importe que podían llegar a alcanzar los apuntes negativos en la cuenta asociada, apuntes que el cliente podía identificar con los importes equiparables a la prima de seguro que creía contratar.

En las estipulaciones 4, 5, 6 y 7 del contrato se preveían liquidaciones en la cuenta en determinadas circunstancias incluida la amortización de hipoteca o subrogación, sin incorporar criterio alguno del que pudiera deducirse a cuanto podían ascender tales liquidaciones.

La estipulación 6 contempla la facultad de las partes de cancelar anticipadamente el producto contratado, y que el resultado económico de la cancelación vendrá determinada por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación, de la misma forma que la Estipulación 7 autorizaba la resolución contractual con liquidación positiva o negativa en la cuenta del cliente en función de las condiciones existentes en el Mercado de Tipos de Interés. En relación al denominado "Mercado de Tipos de Interés" afirma la parte actora que constituye un concepto indeterminado, ya que los mercados en los que se comercializan derivados de tipos de interés son totalmente privados - son los llamados mercados OTC (Over the counter) que se mantienen entre instituciones financieras y que no están sujetos a regulación alguna (en este sentido se cita como documento nº 10 de la demanda el informe pericial emitido por D....y D. ... cuyo apartado o reseña que es harto improbable que un cliente minorista pudiera valorar el coste de cancelación).

Sostienen los demandantes que se les engañó diciéndoles que el producto era un mero seguro y que podían cancelarlo en cualquier momento sin comisión alguna (Cláusula 14 del contrato) cuando la realidad era que, lejos de no tener coste alguno, dicho coste llegó a suponer el 12% del nominal vivo de la hipoteca.

Por otra parte, es determinante el plazo de vigencia o duración del contrato, por razón del tiempo que se prevé que los tipos estén en ascenso, siendo a tal efecto esencial la información que debía transmitir Bankinter y que no fue facilitada en la fase precontractual.

En igual sentido se reseña la Estipulación 9 del contrato, que contempla la posibilidad de cesión a tercero de la posesión contractual por parte del banco - aspecto que se relaciona con la colocación del derivado en un mercado OTC - con eventual perjuicio del cliente.

Por último, se refiere el carácter abusivo de la Estipulación 14, que reseña de forma automática que el cliente declara conocer las características del producto y entender el riesgo que asume con la contratación, como una declaración de conformidad sobre hechos ficticios.

 7.- Los peritos mencionados (documento n° 10 de la demanda) concluyen en su informe que el Clip Hipotecario no se comporta como un producto de cobertura, sino más bien como un producto especulativo, debido a la exposición de un "floor", el cual sitúa al cliente ante un elevadísimo riesgo de tipos de interés, al excesivo beneficio de Bankinter, y al hecho de que Bankinter podría haber ofrecido a sus clientes un seguro "Cap" que realmente les hubiera cubierto del riesgo de tipos de interés.

Se peticiona, en definitiva, la nulidad del contrato denominado comercialmente Contrato Clip Hipotecario Óptimo 9.08 11/09, con invocación de los artículos 1261, 1265 y 1266 CCivil, por existencia de error en el consentimiento, y ausencia de causa, con obligación de restitución en los términos del artículo 1303 del Código, al tiempo que se cita la Normativa Tuitiva de Consumidores y Usuarios, R.D. Legislativo 1/2007 en sus artículos 82, 83 y 91 y la Normativa de Protección de los intereses de clientes minoristas adquirentes de instrumentos financieros comercializados por entidades financieras: la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las entidades de Crédito, la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, y la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica, cuyo artículo 19 recoge ciertas medidas relacionadas con instrumentos de cobertura de riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios.

Segundo.-La entidad demandada opone esencialmente, en su escrito de contestación, lo siguiente:

-. La demanda se asienta en una base fáctica incierta: el conocimiento de Bankinter del desplome de los tipos de interés a finales de 2008, siendo el contrato claro en cuanto a las obligaciones de las partes y el riesgo de liquidaciones negativas, ya que el objeto no era otro que sustituir el tipo de interés variable del préstamo hipotecario por un tipo fijo (como máximo, el 5,45%) en el porcentaje del nominal pactado, manteniendo las condiciones del préstamo hipotecario objeto de cobertura. El contrato establecía expresamente la forma de cálculo de las liquidaciones en las Estipulaciones 4a y 14a, y contemplaba las consecuencias de la cancelación anticipada, que podía implicar un importe negativo para el cliente, Estipulaciones 6a y 7a, habiendo Bankinter cumplido todas las normas aplicables en la comercialización y suscripción del contrato.

-. Las diferencias entre el Clip Hipotecario y un contrato de seguro, a la vista de la claridad y sencillez de sus cláusulas, son tan evidentes que cualquier persona sin conocimientos financieros puede advertirlas, máxime en este caso en el que los demandantes tienen suscritos hasta cuatro seguros.

-. El Clip Hipotecario se ofreció al amparo de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica, que obliga a las entidades financieras a informar a sus deudores hipotecarios sobre los productos o sistemas de cobertura y, además, ofrecerles al menos uno de ellos.


-.En cuanto al Clip Hipotecario Óptimo 9.08 11/09, en el mismo las partes contratantes exponen que constituye un derivado financiero por el que el cliente obtenga el efecto económico de reducción del riesgo de variación de su tipo de interés de referencia a través de un Clip Hipotecario, coincidiendo con cada uno de los pagos propios de la vida del préstamo, que puede conllevar que el cliente reciba apuntes negativos en la cuenta asociada, dependiendo de la situación del mercado en cada momento (Estipulación 1a). La Estipulación 4a advierte nuevamente de la posibilidad de liquidaciones negativas. La sustitución del tipo variable del préstamo hipotecario por un tipo fijo máximo comporta que la cuota de dicho préstamo conlleve una liquidación positiva que mitigue el impacto económico del incremento del Euribor y, en reciprocidad, si el Euribor disminuye y con ello la cuota de intereses del préstamo hipotecario, el cliente acepta abonar una cantidad de interés mínima por el Clip Hipotecario.

-.El Banco de España ha destacado para las permutas de tipos de interés comercializadas por Bankinter, que no existe un deber de incluir una fórmula para el cálculo de la cancelación anticipada (se acompaña Resolución del Banco de España en relación a la reclamación del demandante, como documento n° 4, y una impresión de la Sección del Portal del Cliente Bancario, como documento n° 5, que refiere que la cancelación anticipada de la operación de cobertura puede llegar a suponer el abono de una cantidad importante, dependiendo de la bajada de índice de referencia).

-.Estima la demandada que de la lectura del contrato y del folleto explicativo (documentos 2 y 4 de la demanda) se desprendería que no se ofertó una póliza de seguro, siendo así que la comercial de la oficina n° 83 de Bankinter, sita en la Avda. Machupichu número 22-24 de Madrid, Da Celia Grau, habría efectuado demostraciones y construido ejemplos sobre las consecuencias que podrían conllevar las subidas y bajadas del Euribor a 12 meses (se incorpora, como documento n° 6 de la contestación, el folleto explicativo que reflejaba las características y condiciones del contrato, su fecha de inicio, el esquema previsto de liquidaciones, la facultad de cancelación anticipada del cliente, y la fecha de vencimiento).

-.En lo concerniente a la ejecución del contrato, de los extractos de liquidación remitidos a los demandantes (documento n° 7 de la contestación) resultaba la cantidad a abonar tanto por el banco como por el cliente, y el resultado neto de la compensación.

-.El desplome del Euribor fue fruto de la crisis financiera a nivel mundial, como circunstancia imprevisible para cualquier analista o entidad financiera.

-.No es cierto que mediara desequilibrio derivado de la probabilidad de que bajasen los tipos en el momento de la contratación, al suscribirse el derivado en condiciones de mercado y en el marco de un escenario alcista de los tipos de interés, sin que por parte de Bankinter existiera obligación de prestar un servicio de asesoramiento al cliente sobre las previsiones del Euribor.

Tercero.-Los demandantes ejercitan la acción de nulidad contractual por existencia de error invalidante del consentimiento, sobre la base de la información errónea recibida que lo fue, a juicio de los accionantes, en referencia a un seguro frente a las subidas del tipo de interés, con desconocimiento del producto comercializado, invocándose, junto a los artículos 1261, 1265 y 1266 CCivil, el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 aprobatorio del TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios respecto a la falta de consentimiento expreso de aquellas exigencias que causan un perjuicio al consumidor, en relación a aquellos preceptos, y el artículo 79 y 79 bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, en cuanto a la obligación de diligencia y transparencia en la información al cliente.

Es de observar, ya inicialmente, que el contrato de cobertura se concierta estando en vigor la Ley 47/2007 (cuya vigencia comienza el 21 de diciembre de 2007), Ley que, según lo dicho, modifica la Ley del Mercado de Valores, y continúa el desarrollo normativo de protección al cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, artículo 78 bis, reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduce el artículo 79 bis, regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional. Esta consideración obliga a analizar la petición de nulidad del contrato por vicio o error en el consentimiento prestado no solo en función de la afirmada creencia de estar formalizando un contrato de seguro, sino también de acuerdo a la insuficiencia de la información proporcionada al cliente y exigible por la normativa del mercado de valores, de la perspectiva de la transparencia informativa, y de las buenas prácticas bancarias, siendo así que, aunque no siempre es identificable la infracción del deber de información con el error (véase STS de 21 de noviembre de 2012, que aborda el supuesto de vicio - error por falta de información a los clientes de la evolución previsible de los tipos de interés), es factible pretender la nulidad del contrato controvertido por infracción de normas imperativas relativas a la información (al igual que solicitar, en su caso, la resolución contractual por existencia de incumplimiento grave, con arreglo al artículo 1124 CCivil, si bien esta acción no se ejercita en el caso).

En cuanto a la naturaleza del producto contratado, permuta financiera de tipo de interés o swap (según la terminología anglosajona - intercambio), las partes se comprometen a intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará beneficiado en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el interés fijo si el variable es superior, o por el contrario el que haya pactado el interés variable si éste es inferior al fijo contratado. Es de aplicación a estos contratos la mencionada Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores (LMV), en su redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, y el R.D. 217/2008 de 15 de febrero, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Las referidas permutas se configuran como instrumentos financieros, incluidos como tales en el artículo 2.2 de la Ley 24/1988.

Su condición de producto derivado proviene de que su valor depende de otro activo, o índice, denominado subyacente (en este caso los tipos de interés). Se trata de productos financieros complejos, tal y como resulta de la exclusión contemplada en el artículo 79 bis a) de la LMV, por lo que adquiere especial valor el deber de información de la entidad financiera contratante.

Es sabido que el artículo 1266 del Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, error que ha de ser esencial y excusable por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, lo que exige valorar en cada supuesto que cada parte se informe de las circunstancias y condiciones relevantes en la medida en que la información le es fácilmente accesible, consecuencia acorde a los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del CCivil.

La legislación reguladora del mercado de valores es aplicable, entre otros, a las permutas y acuerdos de tipos de interés, artículo 2.2 LMV, por lo que, en principio, es exigible el llamado test de conveniencia. Más precisamente, es de recordar que el R.D. 217/2008, de transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada Directiva MIFID (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros) , que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero, establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener: contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de crédito, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo).

Sobre la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información dispone el artículo 79 bis 6 de la LMV que "Cuando se preste un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente". Dice el artículo 73 del R.D. 217/2008, a su vez, que "A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis... las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para las que está clasificado como cliente profesional".

Para articular la obtención de dicha información, el artículo 74 del R.D. se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, a cuyo fin deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. Añade el apartado 2 que "En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio".

De lo hasta aquí expuesto se extraen las siguientes conclusiones jurídicamente relevantes:

1.- La entidad demandada no plantea su defensa en términos de rebatir la integración de los demandantes en el grupo de clientes minoristas, con arreglo a la clasificación recogida en el artículo 61 del R.D. 217/2008, sino que trata de justificar la no necesidad del test de conveniencia con base en el argumento de no ser éste exigible cuando no se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, y cuando el contrato de cobertura forma parte de un producto financiero que efectivamente ya viene sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria. Lo cierto es que ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, en su Sentencia de 30 de mayo de 2013, al interpretar el artículo 19 apartado 9 de la Directiva 2004/39, para el supuesto de ofrecerse el servicio de inversión como parte de un producto financiero, establece que el ofrecimiento ha de serlo como parte intrínseca del producto financiero en el momento en que se ofrece al cliente, y que, de conformidad al artículo 4 apartado 1, punto 4 de la Directiva, el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión. Con ello se confirma que la recomendación personalizada que implica el asesoramiento presupone la valoración o evolución de riesgos y los requisitos de información referidos en el artículo 19.9 de la Directiva. En definitiva, las disposiciones citadas deben permitir la valoración de los riesgos de los clientes o establecer requisitos de información que asimismo incluyan el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas.

2.- Lo esencial en el caso no es que existiera la operación de riesgo cubierta al contratarse la cobertura - derivada vinculada, sino que el mencionado instrumento de cobertura no se ofertara con el soporte informativo necesario. Corresponde a la demandada la carga de probar, con arreglo al artículo 217.7 LEC, no solo el cumplimiento de sus obligaciones de valorar la idoneidad o conveniencia de los minoristas que contratan con ella - a través de los llamados test de idoneidad y de conveniencia (véase artículo 79 bis 7 de la LMV) , sino de la obligación de información precontractual de las características esenciales del contrato y durante su vigencia.

Cobra pues plena relevancia la alegación que realizan los demandantes sobre la inefectividad de la declaración que contiene el contrato, de conocer el cliente las características del producto y entender el riesgo que asume (Estipulación 14) en la medida en que omite la obligación de obtener la información necesaria de evaluación con objeto de valorar la adecuación del producto a los intereses del cliente. El Servicio de Reclamaciones del Banco de España se ha pronunciado reiteradamente sobre la falta de transparencia y diligencia en la oferta y colocación del instrumento de cobertura objeto de controversia, por no haber informado previamente al cliente de las características del mismo. Es, en este contexto, en que se citan diversos Informes del Banco de España en el escrito de demanda (documentos 13 a 15) destacándose la posible diferencia entre la fecha de contratación y de entrada en vigor de la permuta, la necesidad de elaboración de un cuadro que cuantifique, para el nominal del intercambio, el importe mensual de liquidación, en función de distintos escenarios de tipos de interés, o la referencia específica al cargo previsible en el supuesto de cancelación anticipada (Informe de fecha 24 de junio de 2009, documento 13 de la demanda); asimismo la irregularidad que supone ofertar estos productos cuando los tipos ya estaban en claro descenso (informe de fecha 11 de marzo de 2010, documento n.º 15 de la demanda). Particularmente ilustrativa es la declaración testifical de la persona encargada de comercializar el producto, Da CGG, al reconocer en el acto del juicio que no se procedió a la exhibición de la pantalla informática Bloomberg de fecha 15 de mayo de 2008 (aportada por la parte actora como documento en audiencia previa del artículo 414 LEC) en la que se podían ver con claridad las previsiones de caída de tipos del Euribor 1 año (del 4,9% al 2,1%), circunstancia que de por sí impedía la entrega de documentación al cliente expresiva del riesgo que asumía. Por el contrario, las explicaciones de la comercial iban referidas a la compensación de las cuotas del préstamo hipotecario concertado obviando simulaciones numéricas dirigidas a fijar numéricamente el coste que suponía una eventual bajada de tipos de interés, como riesgo del contrato de cobertura. La propia vinculación del cálculo porcentual de los tipos de interés a la compensación del préstamo, explica si cabe, en mayor medida, la creencia de la parte demandante, de contratar un seguro que cubriera la subida o bajada de tipos de interés, y ello no solo por la publicidad ofertada con anterioridad a la celebración del contrato (documento n° 4 de la demanda) que anunciaba que "el intercambio actúa de forma similar a un seguro, permitiéndole mantener una cuota fija (o tipo fijo) para el plazo y por el porcentaje de préstamos que usted elija", sino por admitirse expresamente por la mencionada comercial que el producto de cobertura se vendía como aseguramiento de rentabilidad. Por otra parte, la entidad demandada confirma en el curso del procedimiento (a través de escrito presentado a fecha 18 de octubre de 2012), que no cuenta con documentación relativa a las simulaciones realizadas con el funcionamiento del producto.

Afirmándose la concurrencia de vicio invalidante del consentimiento, el incumplimiento por la entidad financiera de la normativa sectorial, como de obligado cumplimiento, constituye sin duda un poderoso indicio de que tal consentimiento pactado adoleció de insuficiencia de conocimientos sobre el contenido y alcance de lo convenido, de los riesgos y consecuencias del contrato de cobertura, y que ello derivó en el error que vició el consentimiento, como error negocial invalidante, artículos 1261, 1265 y 1266 CCivil.

La estimación de la acción de nulidad contractual, con base en la concurrencia de vicio de consentimiento, comporta, como efecto de dicha nulidad, la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto del contrato, artículo 1303 CCivil, a tenor de las liquidaciones periódicas practicadas (la presente Sentencia concede el importe de 7.446,39 €, como resultado de las liquidaciones hasta la finalización del producto, señalándose en audiencia previa del artículo 414 LEC que la suma de liquidaciones negativas ascendió a 9.674,07 y que no se abonó la suma de 2.227,68 €).

Cuarto.-La cantidad que se concede en esta Resolución devenga intereses legales desde las fechas de cargos en cuenta, artículo 1100, 1101 y 1108 CCivil.

Quinto.-Estimándose las pretensiones de la demanda, las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC.

FALLO

Que ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Da Sharon Rodríguez de Castro Rincón, en nombre y representación de D... y Dª... contra Bankinter S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés denominado comercialmente Contrato Clip Hipotecario Óptimo 9.08 11/09, suscrito por los demandantes y la entidad demandada, con retroacción de las cantidades liquidadas y restitución de las prestaciones, CONDENANDO, en su virtud, a la expresada entidad interpelada al pago de la cantidad de 7.446,39 €, cargada y cobrada a los accionantes, según contrato, con más intereses legales desde las fechas del cargo en cuenta, e imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución a las partes en legal forma.

Modo de impugnación.-Mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Madrid.

El recurso será interpuesto por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

Publicación.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión a los autos en el día de su firma, de lo que certifico.

 
 

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