25 de marzo de 2017 | 10:46
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Sentencia núm. 138/2016 Audiencia Provincial Murcia (Sección 4) 25-02-2016

Marginal: PROV\2016\65455

Tribunal: Audiencia Provincial Murcia

Fecha: 25/02/2016

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 138/2016

Ponente: Rafael Fuentes Devesa

CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION: NULIDAD: CONDICIONES ABUSIVAS: IMPROCEDENCIA: CLAUSULA SUELO: superación del control de transparencia: redacción inteligible y ubicación junto al tipo de interés de referencia: antes de la firma del contrato la demandante tuvo un documento de oferta vinculante con las principales condiciones del préstamo, en donde aparece, junto a la referencia interbancaria y diferencial, el interés mínimo y máximo. CONDICION DE CONSUMIDOR: improcedencia.

La Audiencia Provincial de Murcia declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20-10-2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia, revocándola en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00138/2016

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 57/14 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Rotolec SL , representada por el/la Procurador/a Sr/a Galiano Quetglás y asistida del letrado/a Sr/a Arnau Martínez, y como parte demandada y ahora apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA SA representado por el/la Procurador/a Sr/a. Jiménez Martínez y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Sánchez Marín. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 4 de septiembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galiano Quetglás en nombre y representación de Rotolec SL contra la entidad BBVA SA, con expresa imposición de costas a la parte actora "

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 59/2016 , señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2016.

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Planteamiento

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por Rotolec SL en la que interesaba la nulidad, por tener carácter abusiva, de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario de 17 de julio de 2009, que establece unos límites a la variación del tipo de interés aplicable, que fijan un "suelo y techo" respecto del tipo de interés variable pactado

Tras asentar que la mercantil actora no ostenta la condición de consumidora, al tratarse de un préstamo cuyo destino era la financiación de circulante, se desestima la demanda con dos argumentos en esencia: a) que no se trata de una condición general de contratación, y b) que no es aplicable la STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) ni a normativa tuitiva de los consumidores, sin entrar a analizar la falta de legitimación activa en relación con el art 8.2 LCGC (RCL 1998, 960) al aclarar la parte actora en la audiencia previa que ejercita la acción del art 5 y 7 LCGC

La mercantil prestataria, de forma extractada, interesa su revocación por los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, con crítica de la valoración realizada de la documental; b) la procedencia de aplicar el doble control de transparencia configurado por el TS, con independencia de que el destinatario sea o no consumidor, o la finalidad o destino del préstamo, y c) la infracción del art 394LEC en cuanto a la imposición de costas

La existencia de una condición general de contratación

La sentencia afirma que la cláusula que establece unos límites a la variación del tipo de interés aplicable no es una condición general de contratación, con una serie de argumentos, que como ya hemos dicho en precedentes ocasiones, no pueden ser acogidos

El artículo 1 de la LCGC (RCL 1998, 960) da una concepto auténtico al decir " Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos" , sin discriminar si el adherente es o no consumidor (Exposición de Motivo de LCGC y parágrafo 138 de la STS de 9 de mayo 2013 (RJ 2013, 3088) )

Son tres notas caracterizadoras del concepto legal: predisposición, generalidad e imposición

Respecto de la primera, se ha de tratar de una cláusula ya preparada previamente, por una parte (predisponerte, aquí, sería la entidad financiera) para ser utilizadas en la contratación propia de su actividad empresarial (Art. 2) (aquí, como prestamista), y no precisa muchas explicaciones para afirmar esta nota, y que se trata de un condición preparada por una parte, y no fruto del consenso alcanzado tras tratos previos. En cualquier caso, aunque haya habido alteración cuantitativa en la magnitud del tipo mínimo de la cláusula suelo, habría que tener en cuenta que, como señala la más reciente S.T.S. de 8 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 4660) , "... la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes...".

En cuanto a la generalidad, se predica si la cláusula está destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos, es decir, a un conjunto indeterminado de contratos

Frente al parecer de la sentencia, no desaparece la nota de generalidad por el dato de que haya contratos de préstamos con garantía hipotecaria del Banco en los que se fije un porcentaje distinto, pues la generalidad no significa que deba aparecer exactamente igual en todos los contratos (universalidad), sino que se incorpore a un conjunto indeterminado; y que ello es así en la práctica bancaria (y por consiguiente también de la demandada), no solo es notorio sino que se desprende de su propia documentación, pues los impresos preparatorios elaborados por el banco son indicativos de que la cláusula ha sido utilizada de manera estandarizada por la entidad bancaria, y que no nos encontramos ante una cláusula preparada para este contrato determinado

Finalmente, la imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual.

No considera la Sala, y discrepa por ello con el parecer de la sentencia impugnada, que se pueda afirmar que hubo negociación porque la empresa actora tuvo la posibilidad de escoger entre otras formas de financiación de otras entidades o mediante otros productos financieros, porque la "imposición del contenido" del contrato (que es lo que se refiere el art 1 LCGC) no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Dicho de otra manera, el que haya otras alternativas de financiación no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 (parágrafo 165) y reiteran las SSTS de 22 y de 29 de abril de 2015 (RJ 2015, 2042)

Y aunque no nos encontramos ante un contratos con consumidores ( en los que es carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984 , actual art 82.2.II RDL 1/2007 (RCL 2007, 74) y STS 9 de mayo de 2013 ) lo cierto es que imponer al actor la prueba de un hecho negativo (que no hubo negociación) se antoja una prueba quasidiabólica, siendo una carga excesiva contraria al art 217LEC , ya que resulta más ajustado que sea el profesional o empresario quien explique y justifique las razones para pensar que se ha negociado individualmente con ese concreto cliente, pues lo que es notorio y habitual en estos sectores de la contratación en masa, cuando se trata de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario es que no concurre tal negociación

Para remachar la anterior conclusión, y frente a las alegaciones vertidas por la entidad bancaria recurrida, reseñar que la observancia de la normativa sectorial lo que garantizará es el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero ello no implica que sea fruto de negociación individual (así STS de 2 de marzo de 2011 (RJ 2011, 1833) y STS 9 de mayo de 2013 ). Igual ocurre con la intervención notarial, que da fe del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación.

Por otra parte, el que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación( STS de 9 de mayo de 2013 , parágrafo 144) , recordando finalmente que «es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados...entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados... y, en particular, las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés " ( STS de 9 de mayo de 2013 )

La ausencia de condición de consumidora de la prestataria

La conclusión de la sentencia impugnada sobre la condición de no consumidora de la mercantil prestataria ROTOLEC SL debe ser confirmada por las siguientes razones

En primer lugar, el recurso no se combate la conclusión judicial dicha, y en todo caso no se indican qué datos o alegaciones justifican que se le otorgue esa condición de consumidora , por lo que resulta imposible a la Sala verificar porque la sentencia es errónea, ya que hay una ausencia de oposición real de la apelante en este extremo, que lo que viene a mantener como fundamento esencial es que ello no es imprescindible para la aplicación del control de transparencia

En segundo lugar, y aunque lo anterior ya es suficiente para desechar la queja, reseñar que se trata el contrato litigioso de un contrato de préstamo hipotecario cuya finalidad es refinanciar y reunificación de deudas, no siendo controvertido en este alzada que se destinaba a financiar su circulante. Por tanto no se trata de consumidor, según el art 3 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , en adelante LGDCU) que atiende precisamente al ámbito en el que se actúa , por lo que la finalidad del préstamo es esencial , al contrario de lo opina la apelante

La consecuencia es que acierta la sentencia impugnada al descartar que el litigio pueda solventarse con la aplicación de las normas tuitivas de los consumidores, como en el fondo pretende la apelante. Es doctrina reiterada, entre otras, sentencias del TS de 10 de marzo , de 7 de abril , de 28 de mayo de 2014 (RJ 2014, 2833) , que un contrato, aún integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor (como es el caso presente), queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, de manera que se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación, como recuerda la STS de 30 de abril de 2015 , y reitera la de 30 de junio de 2015 (RJ 2015, 2662)

La incorporación y la transparencia

En el caso presente aunque se invoca el art 5 y 7LCGC, no se cuestiona la incorporación, sino la transparencia ( art 8.2 LCGC (RCL 1998, 960) y art 4.2Directiva) , y atendida la condición de no consumidor del adherente, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la LCGC, pero no la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU )

Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones ( sentencias de 22 de octubre de 2015 (JUR 2015, 277781) y 7 , 14 y 21 de enero y 4 de febrero de 2016 ) mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC (LEG 1889, 27) , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que " El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores ..." ( EM de la LCGC)

Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 (RJ 2015, 2019) que concluye que "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario" .

Y la falta de esa condición de consumidores de la actora es la que impide aplicar el control de transparencia recogido en la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013

Además del filtro de incorporación, en los contratos con consumidores, las cláusulas generales referidas a lo que constituye el objeto principal del contrato deben superar el control de transparencia que permita conocer tanto la carga económica como la jurídica. Establece el TS en la tanta vez citada sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) en sus parágrafos 210 y 211: "... Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ."

Es lo que el TS denominó en ese sentencia como doble filtro de transparencia: el primero, documental para todas las condiciones generales de la contratación, de manera que si se supera permite su incorporación (parágrafo 201) , y un segundo filtro, reforzado o específico para los elementos esenciales, que permita la comprensibilidad de la carga económica y jurídica del contrato

Aunque inicialmente con la STS de 9 de mayo de 2013 se suscitaron dudas al respecto de su ubicación, como apunta, entre otras la SAP de León, de 18 de diciembre de 2014 , la jurisprudencia ulterior del TS, y especialmente las sentencias recaídas en el año 2015, han venido a aclarar que el control de transparencia no se ubica no en el control de incorporación, sino que al derivarse del art 4.2 de la Directiva citada, se engarza con el control de abusividad

Del art 4.2 de la Directiva se desprende que el consumidor puede alegar el carácter abusivo de una cláusula que se refiera a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre el precio y los servicios o los bienes que habían de proporcionarse si no es transparente (como se deduce de la STJUE Comisión/Países Bajos de 10 de Mayo de 2001 )

Por tanto, la abusividad - específica de la contratación con consumidores- se puede declarar (a) si se trata de cláusulas que no definen el objeto del contrato (las que un sector doctrinal denominada "contenido normativo" del contrato) por existir en perjuicio del consumidor un desequilibrio importarte de los derechos y obligaciones, y (b) si se trata de cláusulas que definen el objeto del contrato, por ausencia de trasparencia que afecte a la relación precio y contraprestación.

Así, dice la STS de 24 de marzo y 29 de abril de 2015 (RJ 2015, 2042) " El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación."

La conclusión de ello es que el control de transparencia en sentido estricto contemplado en la STS de 9 de mayo de 2013 no entra aquí en juego en caso de adherentes no consumidores, ya que "... (dicha sentencia) se dictó en el ámbito de la tutela de los consumidores y se aplicaron mecanismos de control de la contratación seriada propios de esa legislación protectora, en concreto, el control de transparencia real" como dicen los AATS de 3 y 24 de junio de 2015 , que rechazan el acceso a la casación de sentencias que no aplicaron el control de trasparencia en litigios de cláusulas suelo concertadas por adherentes no consumidores

En definitiva, en el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los arts. 5 , 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe .

En cambio, el control de transparencia (que no puede quedar reconducido o asimilado a un solo control acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la fórmula empleada, sino que pretende comprobar que el consumidor pueda evaluar las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo del contrato) y que " resulta ser un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio" solo es aplicable en el caso de adherentes consumidores.

Y una vez excluido el enjuiciamiento desde ese plano abstracto en que podría plantearse el control de transparencia, habrá que acudir a las normas generales de la contratación, lo que nos conduce al error vicio en el consentimiento, que atiende no a valoraciones generales sobre lo que podría o no llegar a ser comprensible para el contratante, sino en la información que realmente se suministró en el supuesto concreto. Al respecto la jurisprudencia reseña que el error vicio en el consentimiento debe ser completamente acreditado y resultar excusable, y entre otras, SSTS de 29 de Octubre del 2013 , de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) y de 7 julio de 2014 en materia de contratación bancaria o la más reciente de 10 de septiembre de 2014

A la vista de esta reciente jurisprudencia, la Sala frente a algún precedente en sentido contrario, viene a asumir este criterio en sintonía con el parecer que expresan la mayoría de Audiencias Provinciales en sus últimas resoluciones (entre otras SAP de Barcelona, de 8 de julio de 2015 , SAP de Pontevedra, de 16 de julio de 2015 (JUR 2015, 194627) en un caso de préstamo destinado a "inversiones del empresa" o SAP de Madrid ( 28ª), de 6 de abril de 2015 )

En el caso presente , como se ha dicho, no se cuestiona la incorporación sino la transparencia, y en todo caso, la primera debe predicarse que concurre cuando (i) su redacción es inteligible; (ii) se encuentra ubicada junto al tipo de interés de referencia y (iii) antes de la firma del contrato la demandante tuvo un documento de oferta vinculante con las principales condiciones del préstamo, en donde aparece, junto a la referencia interbancaria y diferencial, el interés mínimo y máximo (folio 151 vuelto)

Por tanto, acreditado el requisito de incorporación, sin que haya sido invocado el vicio de consentimiento, que además precisa prueba, que impide su apreciación ex oficio ( SAP de Pontevedra citada y de Jaén, de 13 de junio de 2014 ), la conclusión ha de ser la confirmación de la desestimación de la nulidad instada

Las costas de primera instancia

Mejor suerte tiene la impugnación del pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia, pues la demanda se presentó en enero de 2014 y el alcance de la STS de 9 de mayo de 2013 no ha sido una cuestión pacífica. Por ello, y aplicación del artículo 394.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , no se considera aplicable la regla general del criterio objetivo del vencimiento por presentar en ese momento el supuesto enjuiciado serias dudas de derecho.

Las costas de la segunda instancia

Al ser parcial la estimación , y en todo caso atendidas las dudas sobre el alcance de la STS de 9 de mayo de 2013 en el momento relevante, procede en aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , al no imposición de costas

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por ROTOLEC SL contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº57/2014 , debemos revocar la condena en costas en la instancia, que se deja sin efecto, con confirmación de la misma en los demás pronunciamientos, y sin imposición de las costas causadas en esta alzada

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012

 
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