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Sentencia núm. 335/2015 Audiencia Provincial Madrid (Sección 28) 20-11-2015

Marginal: PROV\2016\76672

Tribunal: Audiencia Provincial Madrid

Fecha: 20/11/2015

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 335/2015

Ponente: Francisco de Borja Villena Cortés

MUTUAS: JUNTA GENERAL: IMPUGNACION DE ACUERDOS: IMPROCEDENCIA: ausencia de errónea confección de la lista de asistentes: falta de concreción de cuál es la precisa fuente jurídica de invalidez de los derechos de representación obtenido por el Consejo, en general, esto es, del sistema de obtención de los mismos; ausencia de vulneración del derecho de información: no puede entenderse vulnerado un derecho individual por parte de aquellos sujetos que no lo han ejercitado; falta de acreditación de atesoramiento abusivo de beneficios: el hecho de que el acuerdo de dotación de reserva se haya adoptado por una amplia mayoría, en su principal parte mediante la representación concedida por socios al Consejo de administración, no puede implicar abuso de derecho, ya que se trata de un mecanismo natural de conformación de la voluntad social, el principio mayoritario de capital, articulado a través de mecanismos legales de representación: la invocación de la finalidad del contrato social que supone la base mutual, como exclusivamente dirigida a gozar de primas de seguro lo más baratas posibles por parte de los socios, tampoco da una cobertura suficiente a la tesis del abuso de derecho en el examen del acuerdo sobre aplicación del resultado; remuneración de administradores: si la remuneración de los administradores fijada en las cuentas fue efectivamente pagada, sólo puede concluirse que dichas cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio social y dan razón adecuada de los eventos económicos acaecidos, por lo que el acuerdo aprobatorio de las misma no incurre en ilegalidad; el acuerdo no regula materia esencial del derecho de representación que sea ajena a un ámbito de interés de la propia sociedad: el centro de interés de la modificación estatutaria introducida en la Junta pivota sobre la existencia de un conflicto de intereses entre el socio mutualista representante y el contenido concreto del punto del orden del día que hubiera de votarse en las Juntas: ello no es ajeno a las relaciones propias de la sociedad y de los socios entre sí por razón de su vinculación social; la previsión modificativa introducida en los Estatutos no es ilógica ni irracional, ya que en una sociedad de base mutualista, sin agregación de participaciones de capital social, las mayorías sociales en las juntas de socios, con una base numérica enorme, se suelen conformar precisamente a través de las representaciones concedidas por varios, múltiples, socios a favor de uno sólo de ellos, y no a través de votos individuales de mutualistas aislados, debido a su gran dispersión: en tal mecánica de funcionamiento, tiene sentido establecer una limitación de la representación concedida, para la emisión del voto, cuando concurre un conflicto de intereses en la persona del mutualista representante; rechazo del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra una administrador: expresión de voluntad social de contenido negativo, esto es, no quedó adoptado acuerdo alguno, por lo que se carece de objeto contra el que dirigir la impugnación judicial: no tiene sentido alguno sostener, que cuando la Junta no adopte el acuerdo, cabe sistemáticamente su impugnación, por qué se está infringiendo aquel orden público societario, cuando es exactamente lo exigido en la ley.

La Audiencia Provincial de Madrid declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 09-12-2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid.

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0012282

Rollo de apelación nº 667/2013

-Materia: Impugnación Acuerdos Sociales

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

-Autos de origen: Juicio ordinario 348/2008

-Parte Apelante: Dª Ariadna y OCU EDICIONES, S.A.

Procuradora: Dª Elena Natalia González-Paramo y Martínez-Murillo

Letrado: D. Juan Ignacio Fernández Aguado

-Parte Apelada: MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador: D. Manuel Lanchares Perlado

Letrado: D. Manuel García-Villarrubia Bernabé

SENTENCIA nº 335/2015

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Gregorio Plaza González

D. Pedro María Gómez Sánchez

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 667/2013, los autos de procedimiento ordinario 348/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda de Juicio Ordinario número 348/2008, seguida a instancia de la Procuradora Doña Elena González Páramo y Martínez-Murillo, en nombre y representación de Don Teodoro , Doña Ariadna y OCU EDICIONES SA, contra MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador Don Manuel Lanchares Perlado, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del acuerdo aprobado en la Junta General de la sociedad demandada, celebrada el 30 de mayo de 2008, como punto 7.1 del orden del día, consistente en la modificación de los arts. 13,33 y 38 de los Estatutos de Mutua Madrileña Automovilista, en todo lo que supone imponer al mutualista la obligación de realizar, llegado el caso, nuevas contribuciones en forma de derramas pasivas, según lo señalado en el fundamento duodécimo de esta sentencia, quedando sin efecto por tanto la modificación estatutaria acordada en dicho punto del orden del día, relativa a los nuevos apartados que bajo la letra e) se introdujeron en los arts. 13 y 33 y la nueva redacción dada al apartado tercero del art. 38, cuyos asientos en el Registros Mercantil habrán de cancelarse, DEBIENDO ABSOLVER a la demandada el resto de las pretensiones contenidas en la demanda. Cada parte abonara sus costas, y las comunes por cuartas partes."

(2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 19 de noviembre de 2015.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Resumen del proceso en la primera instancia.

(1).- Pretensión incial de la parte actora. Por parte de Ariadna , Teodoro y OCU EDICIONES SA se interpuso demanda de Juicio ordinario frente a MUTUA MADRILEÑA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, en la que se deducían, sucintamente expuestas aquí, las siguientes pretensiones:

(i).- Se declare que la nulidad de la Junta celebrada en fecha de 30 de mayo de 2008, de MUTUA MADRILEÑA y de todos los acuerdos adoptados en la misma.

(ii).- Subsidiariamente, se declare nulo o anulable el acuerdo de aprobación del informe de gestión y cuentas anuales del ejercicio 2007; el de aplicación del resultado del ejercicio social; el de modificación de los estatutos sociales; y el rechazo al ejercicio de la acción social contra el Sr. Elias .

(iii).- Se condene por ello a los consejeros a la devolución de las retribuciones percibidas en el ejercicio 2007; a la MUTUA MADRILEÑA a repartir el 75% del beneficio obtenido en dicho ejercicio; y a la cancelación de los correspondientes asientos registrales.

(v).- Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.

(2).- (Fundamento fáctico) Dichas peticiones deducidas por Ariadna , Teodoro y OCU EDICIONES SA se fundamentan, en resumen, en la siguiente alegación fáctica:

(i).- La junta de MUTUA MADRILEÑA fue indebidamente constituida, al adolecer la Lista de asistentes de una irregular configuración, al inadmitirse representaciones válidamente otorgadas, y en cambio, admitir otros irregulares, al favor de los miembros del Consejo.

(ii).- Fue infringido el derecho de información del socio, ejercitado con anterioridad a la Junta y por escrito por Teodoro , al no especificar determinados puntos relevantes cuyos datos se pedías, como la remuneración individual de los consejeros, el cese de altos directivos y la política de las derramas activas.

(iii).- Resulta abusivo el acuerdo por el que se aplica el resultado del ejercicio a la dotación de reservas voluntarias, en lugar de acordar su retorno a los socios por vía de abaratamiento de las pólizas de seguro, como corresponde a una entidad aseguradora de base mutual.

(iv).- La remuneración de los administradores ha sido fijada de forma ilegal, al no repartirse beneficio alguno a los socios, y no resultar aprobada por la Comisión de retribuciones.

(v).- La modificación estatutaria que impone a los socios el deber de sufragar las pérdidas sociales es radicalmente contrario al régimen jurídico de esta clase de sociedades.

(vi).- Es irracional y contrario a la legalidad la prohibición del ejercicio del derecho de voto al representante afectado por un conflicto de intereses, tal cual ha sido introducido en los estatutos.

(vii).- La negativa a aprobar la propuesta de ejercicio de la acción social contra un administrador, Don. Elias , es un acuerdo impuesto en perjuicio de la sociedad y a favor de uno de los socios, bajo voto emitido con conflicto de intereses.

(3).- Contestación a la demanda. En el litigo del que trae causa el presente recurso de apelación, por MUTUA MADRILEÑA, en su escrito de contestación, se instó la desestimación de la demanda en los pedimentos contra ella dirigidos, y se impusieran las costas a la parte actora.

Para la defensa de su posición, por MUTUA MADRILEÑA, en resumen sucinto, se alegó que:

(i).- No existe prueba alguna sobre la supuesta irregularidad de las delegaciones realizadas para la Junta, y las representaciones otorgadas a favor de alguno de los actores fueron presentadas fuera de plazo.

(ii).- Se proporcionó la información requerida por el socio Teodoro , en los términos legamente admitidos.

(iii).- Las modificaciones estatutarias introducidas en los Estatutos corresponden a necesidades de regulación de la vida social de MUTUA MADRILEÑA, y están conformes con la legalidad aplicable.

(iv).- No existe acuerdo que impugnar en relación con el ejercicio de la acción social de responsabilidad, y no se emitió voto alguno por socio afectado por conflicto de intereses.

(4).- Sentencia recurrida. Por el Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 9 de diciembre de 2010 , en la que se estimó parcialmente la demanda formulada por Ariadna , Teodoro y OCU EDICIONES SA, para la declaración de nulidad del acuerdo de modificación de estatutos sociales, en el punto 7.1 del Orden del día, sobre el deber del socio de realizar derramas pasivas, rechazó los demás pedimentos, y no impuso condena en costas procesales.

Para ello, la Sentencia se basa para ello esencialmente en los siguientes fundamentos:

(i).- Está justificada la exclusión de las representaciones para la Junta no presentadas en plazo, y no se acredita adecuadamente por la parte impugnante la posible irregularidad de otras representaciones concedidas a otros socios.

(ii).- Quedó suficientemente colmado el derecho de información del socio que lo ejercitó con la respuesta dada por la sociedad, sin que se autorice legalmente a una mayor prospección de los asuntos sociales.

(iii).- Los mutualistas sólo tienen un derecho abstracto a las derramas activas, que debe ser concretado por decisión de la Junta en cada caso, y no repartir los beneficios no es contrario al interés social, al contrario, es prudente.

(iv).- Atacar la remuneración de los administradores habría necesitado impugnar un acuerdo del Consejo de administración sobre su reparto, y no resulta contrario a la legalidad.

(v).- No puede imponerse el deber de derramas pasivas, a cargo de los socios, frente a las pérdidas de la sociedad, por ser contrario a la legalidad de este tipo de sociedad.

(vi).- No queda limitado el derecho de voto de los socios por la circunstancia de que se impida el voto al socio que ostente representaciones cuando en él concurra un conflicto de intereses, ya que basta con soslayar la concesión de la representación a dicho socio.

(vii).- Se pretende con la impugnación alterar el régimen legal previsto para el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Objeto del recurso de apelación.

(5).- Apelación. Por parte de Ariadna y OCU EDICIONES SA, no ya Teodoro , se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid, en el que insta la revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación de Ariadna y OCU EDICIONES SA se sustenta, esencialmente, en los siguientes motivos:

(i).- Existe una irregular confección de la lista de asistentes a la Junta, por irregularidad de las representaciones concedidas a favor del Consejo.

(ii).- La Sentencia apelada yerra en la fijación del régimen jurídico aplicable a esta clase de entidades, en cuanto al rango de las fuentes normativas.

(iii).- La información pedida no fue contestada adecuadamente, y no resulta en absoluto irrelevante.

(iv).- No pueden atesorarse ilimitadamente los beneficios sociales en las reservas, por ser abusivo y contrario a la finalidad de esta clase de sociedades.

(v).- Carece de coherencia la limitación del derecho de voto del representante incurso en conflicto de intereses, cuando no se prohíbe al propio socio, y vulnera el derecho al voto.

(vi).- Es abusivo el acuerdo por el que se rechaza el ejercicio de la acción social, y la norma estatuaria que lo regula es nula de pleno derecho.

(6).- Oposición al recurso. Por MUTUA MADRILEÑA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la Sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, por CEPSA se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

Motivo primero del recurso: Errónea confección de la lista de asistentes.

(7).- Enunciado del motivo. Por Ariadna y OCU EDICIONES SA se sostiene que la Sentencia apelada debe ser revocada, para dar lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta general celebrada en fecha de 30 de mayo de 2008, al existir una errónea confección de la lista de asistentes, al haberse admitido representaciones a favor del Consejo de administración de la MUTUA MADRILEÑA que no fueron efectivamente concedidas por los socios, y al rechazarse un total de 65 de tales representaciones concedidas a favor de Teodoro .

(8).- Análisis del planteamiento del motivo. En primer término, ha de señalarse que Ariadna y OCU EDICIONES SA, en su recurso, hace referencia a dos extremos distintos, como son: (i).- el rechazo de 65 representaciones concedidas por socios a favor de Teodoro , ya que los Estatutos sociales de MUTUA MADRILEÑA resultan excesiva e injustificadamente restrictivos al respecto, y el plazo marcado para obtener y presentar dichos documentos de representación es demasiado breve, y (ii).- existen dudas razonables acerca de la validez de la Lista de asistentes a tal Junta, ya que no pueden tenerse por válidas representaciones de socios hechas valer en tal Junta por el Consejo de administración.

(9).- En cuanto a la primera cuestión, pese a que el Suplico de la demanda inicial presentada por Ariadna y OCU EDICIONES SA, y otra persona ahora no recurrente, Teodoro , mencionaba el rechazo de los documentos de representación concedidos por socios a favor de tal demandante como causa de nulidad, ahora en el recurso parece concretar dicha objeción de validez a una mera consideración de la parte, ociosa en cuanto a causa de nulidad.

(10).- Por lo demás, por Ariadna y OCU EDICIONES SA no se dice que tales representaciones fueran rechazadas indebidamente pese a ser regulares, sino que su irregularidad provenía de unas disposiciones estatutarias injustificadamente restrictivas, sobre todo con la necesidad presentar en un plazo perentorio corto los documentos de representación. Toda vez que Ariadna y OCU EDICIONES SA en este proceso no ataca la validez y eficacia de tales disposiciones estatutarias, a la única conclusión que podría llegarse, de articularse en esta alzada dicho reproche a los Estatutos como causa de nulidad, es que el rechazo a las representaciones pretendidas fue plenamente válido, en tanto no resulten alterados o anulados los extremos estatutarios que regulan la forma de hacer valer los derechos de representación en la Junta de socios, al ser plenamente eficaz tal regulación estatutaria.

(11).- Validez los derechos de representación del Consejo. Por tanto, la tacha de invalidez de los acuerdos afirmada en este punto por Ariadna y OCU EDICIONES SA se base en la conformación de la Lista de asistentes a la Junta, la cual, a su juicio, resultó irregular por la inclusión de representaciones de socios ostentadas por el Consejo de administración de MUTUA MADRILEÑA, las cuales carecían de validez.

(12).- (Alegaciones) Las circunstancias de hecho en que basan dicha afirmación Ariadna y OCU EDICIONES SA son las siguientes:

(i).- Resulta increíble que el Consejo de administración pueda recabar a favor la representación de 32.000 socios, sin hacer siquiera una solicitud pública de representación.

(ii).- Ello se logra mediante un acuerdo con el Banco de Santander, quien se dirige como agente del Consejo, no de la MUTUA MADRILEÑA, a sus clientes que también sean socio de aquella, para otorgar la representación. Ello resulta opaco, al no contar con otras entidades bancarias para los mismo, y sospechoso, ya que puede que se esté pagando por obtener dichos derechos de representación a favor del Consejo.

(iii).- El Consejo de administración de la MUTUA MADRILEÑA pretende con ello restringir lo máximo posible la participación democrática de los socios en las Juntas, al orillar la posibilidad de conceder tales representaciones a favor de otros socios distintos.

(iv).- La OCU hizo algunas llamadas de teléfono a socios para comprobar si de verdad había otorgado la representación esgrimida por el Consejo de administración, y en dos ocasiones se halló que no habían sido efectivamente concedidas.

(13).- (Valoración de la Sala). No puede prosperar el recurso de Ariadna y OCU EDICIONES SA en este aspecto, ya que:

(i).- Ariadna y OCU EDICIONES SA no afirman ni concretan cuál es la precisa fuente jurídica de invalidez de los derechos de representación obtenido por el Consejo, en general, esto es, del sistema de obtención de los mismos.

(ii).- La mera imputación formulada por Ariadna y OCU EDICIONES SA sobre lo ilegitimo que sería pagar al Banco de Santander por la obtención de tales representaciones, no puede generar la nulidad por sí misma, desde su formulación, de las representaciones obtenidas. Todo los más, estaría apuntado a la legitimidad o no de tales pagos, desde una perspectiva societaria de integridad patrimonial.

(iii).- Lo mismo puede decirse de la afirmación contenida en el recurso sobre limitación de la democracia interna a la sociedad en la celebración de las Juntas, al concederse masivamente tales derechos de representación al propio órgano de administración, en lugar de a otros socios distintos. Se trata de una mera afirmación valorativa de parte, sin virtualidad jurídica efectiva para anular las representaciones obtenidas, para lo que se precisaría la infracción de normas positivas, bien legales bien estatutarias, las que ni se invocan infringidas por esta razón.

(iv).- Finalmente, ha de coincidirse con la Sentencia apelada en que las dudas arrojadas sobre 2 representaciones otorgadas entre las 32.000 hechas valer ese día, suponen una circunstancia irrelevante desde el punto de vista de la carga probatoria que pesaba sobre Ariadna y OCU EDICIONES SA, art. 217.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . No puede con un número tan bajo de muestreo constituirse indicio probatorio de ninguna clase, art. 386LEC , que permita extrapolar la sombra de validez a total de las representaciones hechas valer en tal Junta.

(v).- Debe recordarse que es Ariadna y OCU EDICIONES SA, quien ataca la validez de los acuerdos adoptados en la Junta de 30 de mayo de 2008, como parte actora, la que debe probar cumplidamente las circunstancias de irregularidad que determinarían la invalidez de los acuerdos. En el marco de una dinámica societaria que afecta a la presencia, directa o representada, de 33.000 socios, esa carga probatoria no puede quedar levantada con 2 testigos, máxime dentro de la acreditación de un proceso regular y habitual para recabar la concesión de dichas representaciones, como se indicó en las testificales de los Srs. Valentín y Agapito . La fase probatoria del proceso civil tiene por objeto acreditar los hechos alegados, no abrir una investigación general, para a la vista de su resultado, introducir alegaciones meramente apuntadas antes como meras posibilidades.

Motivo segundo: prelación de fuentes regulativas de las mutuas de seguro.

(14).- Planteamiento del motivo. Interesan Ariadna y OCU EDICIONES SA que se corrija la Sentencia apelada en relación con la fijación del orden de prelación de fuentes normativas que regulan el régimen de las mutuas de seguro.

(15).- Valoración de la Sala. Semejante planteamiento no se encontraba recogido en el Suplico de la demanda de Ariadna y OCU EDICIONES SA, ni de modo directo, como petición expresa, ni indirecto, como antecedente necesario para los pronunciamientos del fallo.

(16).- Partiendo de lo anterior, y de la formulación misma del motivo, tendente a obtener una afirmación del tribunal, de modo autónomo, sobre una cuestión abstracta de Derecho, ha de señalarse que no es función de los tribunales emitir dictámenes jurídicos a interés de parte, sino aplicar el Derecho para solventar cuestiones conflictivas de la realidad. Por ello, se debe rechazar de plano la prosperabilidad de este motivo, planteado como está en el recurso. Ello sin perjuicio que si fuese necesario, para examinar la validez de alguno de los acuerdos, determinar previamente cuál sea el Derecho aplicable, tal operación sea llevada a cabo instrumentalmente para tal finalidad y ocasión, lo que es algo harto distinto de lo planteado por Ariadna y OCU EDICIONES SA.

Motivo tercero del recurso: infracción del derecho de información.

(17).- Formulación del motivo. Ariadna y OCU EDICIONES SA discrepa en el recurso de la Sentencia apelada cuando ésta proclama que fue respetado esencialmente el derecho de información de los socios, dentro de los límites normales de ejercicio de tal derecho. Así, señala el recurso, Teodoro ejerció el derecho de información, de modo instrumental a la propuesta de acuerdo sobre aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado y aprobación de la gestión social, con el fin de que se desglosase la remuneración recibida individualmente por cada miembro del Consejo de administración, dato que fue facilitado de modo agregado, es decir, señalando la retribución que correspondía en su conjunto a dicho órgano de administración, pero sin individualizar por miembro del Consejo. Otro tanto ocurriría con informaciones sobre ceses de altos directivos y la propuesta sobre derramas activas.

(18).- En tal sentido, para evidenciar la necesidad de los datos instados por ejercicio de dicho derecho de información, señalan Ariadna y OCU EDICIONES SA que:

(i).- No es irrelevante conocer lo que cobra cada consejero de forma individual, ya que ello permite tomar decisiones sobre si se debe prescindir o no de los consejeros ejecutivos, cuáles son los incentivos para su trabajo y dedicación, o se debería en cambio prescindir de los consejeros no ejecutivos, muy remunerados y poco útiles.

(ii).- Permite conocer si en la estructura del salario de cada consejero se establece o no un plan de pensiones, como el que ya se habían otorgado ellos mismos con anterioridad, por unas sumas importantes.

(iii).- Los estatutos sociales fijaban entonces una remuneración para el Consejo del 1% sobre los beneficios sociales obtenidos en el ejercicio, pero el reparto de tal cantidad entre los miembros del consejo se determinar por su presidente, de modo libérrimo, de forma que no existe información disponible ni en los estatutos sociales, ni en las cuentas anuales sometidas a aprobación.

(19).- Determinación subjetiva del ejercicio del derecho. Es necesario previa a la resolución de esta cuestión, fijar algunos términos fácticos de los hechos que dan lugar al proceso y del proceso mismo. Son los siguientes:

En fecha de 22 de mayo de 2008, por Teodoro se dirigió escrito a la MUTUA MADRILEÑA en relación los puntos del Orden del día propuestos para la celebración de la Junta general de socios convocada para el día 30 de mayo de 2008. En tal escrito, donde el socio peticionario, Teodoro , consta a título personal, sin expresar representar a otras personas, dirige 19 preguntas, las que comprenden, entre otros extremos, los de la remuneración individual de los administradores, preguntas nº 5 y 6, ceses de algunos directivos, pregunta nº 8, y propuestas de derramas activas, pregunta nº 17 [f. 483 a 494 de los autos].

Por el Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid se dictó Sentencia en fecha de 9 de diciembre de 2010 , ahora apelada, en la que examinó la información proporcionada por la MUTUA MADRILEÑA a tales cuestiones, y entendió colmado el derecho de información del socio Teodoro , y desestimó en este punto la impugnación.

Este socio, Teodoro , no ha recurrido en apelación la citada Sentencia, recurso sostenido por otros socios distintos, Ariadna y OCU EDICIONES SA.

(20).- Valoración de la Sala. No puede acogerse el recurso interpuesto por parte de Ariadna y OCU EDICIONES SA, con base en las siguientes consideraciones:

(i).- El art. 48.1 TRLSA (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) (vigente en el momento de los hechos sometidos a enjuiciamiento) señala que "La acción confiere a su titular legítimo la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en esta Ley y en los Estatutos". Es decir, la titularidad, como condición subjetiva reconocida a determinada persona, de las acciones atribuye la condición de socio de la persona jurídica, y con ello, la correspondencia de una serie de derechos de participación, ligados por tanto a aquella titularidad.

(ii).- En tal sentido, se establece el contenido mínimo de tales derechos de participación social, atribuidos siempre subjetivamente al titular de las acciones. Así, el art. 48.2TRLSA indica que "En los términos establecidos en esta Ley, y salvo en los casos en ella previstos, el accionista tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las Juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales. d) El de información".

(iii).- Como se aprecia, se trata todos ellos de derechos de base individual, ligados a la condición personal de socio, y ejercitable de modo exclusivo y particular por el sujeto a quien se le atribuyen.

(iv).- El derecho de información que se afirma en el recurso de Ariadna y OCU EDICIONES SA vulnerado, fue ejercido en su vertiente escrita, previa a la celebración de la Junta, art. 112.1TRLSA , por un socio distinto de estos recurrentes. Quizás se podría admitir alguna duda si el derecho hubiera sido ejercitado verbalmente en el acto mismo de la Junta, ya que la oralidad y espontaneidad con la que se plantea la pregunta por uno de los asistentes, puede generar en tal momento la conciencia de precisar tales informaciones en otros socios presentes, los que no reiteren la cuestión en tal momento, al haberse ya formulado a su presencia. De esta duda, que creemos susceptible de respuesta negativa, es totalmente descartable su presencia, fácticamente, cuando se ha ejercitado el derecho por escrito en el plazo previo a la celebración de la Junta. El ejercicio del derecho de información en tal supuesto está completamente ligado al interés personal del socio que lo realiza. Los demás socios que no formulan cuestiones, ni en tal momento, ni oralmente durante el desarrollo de la Junta, no están ejercitando tal derecho, por no considerarlo pertinente para sus necesidades en la adopción de decisiones o en tutela de sus derechos personales de participación, recogidos en el citado art. 48TRLSA .

(v).- En el documento en que se formularon las preguntas por parte de Teodoro , queda palmariamente claro que el derecho de información se ejercita por este socio, a título personal, ya que no menciona ninguna otra condición, ni la de representante de otros socios, o asesor de grupos de ellos.

(vi).- En tales términos, no puede entenderse vulnerado un derecho individual por parte de aquellos sujetos que no lo han ejercitado, como ocurre con Ariadna y OCU EDICIONES SA.

(vii).- Cuando el socio que sí lo ejercitó, Teodoro , e inicialmente consideró vulnerado su derecho individual a obtener la información pedida, por lo que accionó en el presente proceso, obtuvo una respuesta judicial en la primera instancia, la cual consideró que no había existió dicha vulneración, y aquel frente a tal pronunciamiento se aquietó, dio por buena esa respuesta al no recurrir. Ello ciega el examen del recurso sobre el extremo de la vulneración del derecho de información causada a ese concreto socio, a los otros socios que no ejercitaron de ningún modo su derecho personal de información, y por lo tanto no pueden invocar vulneración alguna de su derecho.

Motivo cuarto del recurso: atesoramiento abusivo de beneficios.

(21).- Enunciado del motivo. Frente a la alegación en la demanda de que el acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio a reservas, en lugar de aprobar una derrama activa o de retorno a favor de los socios, tiene un carácter abusivo, la Sentencia dictada en la primera instancia entendió que tal carácter no concurría en la decisión de la MUTUA MADRILEÑA.

Contra ello se recurre en apelación por parte de Ariadna y OCU EDICIONES SA, y a tal fin se indica que:

(i).- La MUTUA MADRILEÑA cuenta con una enormes reservas, muy por encima de las necesarias, teniendo en cuenta la rama de seguro donde opera, y a mucha distancia de las reservas existentes en otras aseguradoras.

(ii).- La normativa aplicable específicamente a las mutuas de seguro en esta cuestión, Ley de Ordenación y Supervisión de Seguro Privado ( LOSSP (RCL 1995, 3046) ) impone el deber de derramas activas en cada ejercicio, lo que es un principio en estas clase de entidad, donde la prima debe estar bien calculada para no dar beneficios a la compañía, y si los hay, como excesos de cobro de prima sobre los mutualistas, deben retornarse a estos.

(iii).- La única finalidad de sobre-dotar las reservas voluntarias de MUTUA MADRILEÑA es producir un perjuicio a los mutualistas antiguos, a favor de los nuevos, los que no deberían ser aceptados como mutualistas hasta que se hayan repartido tales reservas a favor de los antiguos, y de otra parte, incrementar la remuneración de los administradores.

(iv).- No existe una justificación objetiva para continuar la sobre-dotación de la reserva, en lugar de retornar los beneficios sociales a los mutualistas, por medio de la reducción de las primas de seguro.

(22).- Precisiones sobre el enunciado. Ha de dejarse sentado que el escrito de recurso de Ariadna y OCU EDICIONES SA ataca el acuerdo de aplicación del resultado por resultar, en el sentido de su contenido, un abuso de derecho, art. 7.2 CC (LEG 1889, 27) . Ello constituye la única tacha de invalidez de tal acuerdo.

Por Ariadna y OCU EDICIONES SA se apunta en su recurso de apelación que tal acuerdo, pese a respaldarse en una previsión de los Estatutos sociales de la MUTUA MADRILEÑA, podría vulnerar el art. 9.2 LOSSP , que según la recurrente impondría el reparto del beneficio del ejercicio a los mutualistas, pero no erige esta afirmación como motivo de impugnación del acuerdo, por infracción de ley, art. 204 TRLSC (RCL 2010, 1792) . Por tanto, el análisis de la cuestión debe quedar concretado en el motivo expuesto, el posible abuso de derecho.

(23).- Valoración de la Sala. No puede ser estimado el recurso de Ariadna y OCU EDICIONES SA en lo referente a esta cuestión, ya que:

(i).- No ofrece especial cuestión la determinación de la jerarquización de la normativa aplicable, ya que tanto la LOSSP, y su normativa de desarrollo, como el TRLSA, y los propios Estatutos sociales de MUTUA MADRILEÑA, admiten pacíficamente como una opción para la aplicación del resultado del ejercicio económico correspondiente la dotación de reservas, existiendo una convergencia en dicho aspecto entre las normaciones invocadas, y no un conflicto de regulación que exigiese solventarse por relaciones de jerarquía normativa.

(ii).- Además de los recogido con carácter general sobre la dotación de reservas y reparto de dividendos al socio, en el TRLSA (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , el art. 9.2.e) LOSSP señala que "los resultados de cada ejercicio darán lugar a la correspondiente derrama activa o retorno (...) o se traspasarán a las cuentas patrimoniales del correspondiente ejercicio". En este sentido, el RD 2486/1998, de 20 de noviembre (RCL 1998, 2760) , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en su art. 11.b ), dispone que "los resultados positivos (...) se destinarán en primer término a la devolución de las aportaciones reintegrables a los socio o mutualistas (...) o a incrementar reservas patrimoniales y el exceso sobre dichas cuantías podrá distribuirse entre los mutualistas", exceso referido a la reserva voluntaria que pudiera estar prevista en los Estatutos sociales.

(ii).- La cuestión por tanto, es si esa opción admitida legalmente de aplicar el resultado del ejercicio no a la derrama activa a favor de los socios mutualistas, sino a reservas voluntarias de la MUTUA MADRILEÑA constituye un abuso de derecho, pese a su indubitada licitud aparente.

(iii).- Concepto y elementos del abuso de derecho. A tal efecto, dispone el art. 7.2 CC (LEG 1889, 27) que "la Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en las que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para terceros, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Conforme lo dispuesto en esa norma, la jurisprudencia, vd. STS 635/1998, de 30 de junio (RJ 1998, 5286) , pt. Sr. Silvio , FJ 2º, fija los requisitos para apreciar la concurrencia del abuso de derecho, que pueden ser sistematizados de la forma siguiente:

(iii.1).- Ejercicio de un derecho subjetivo externa o aparentemente ejercido en forma legal. Es decir, que se lleve a cabo una determinada actividad formalmente aparada en un derecho existente, en un título jurídico suficiente que otorgue cobertura a la actuación.

(iii.2).- Generación de un daño para un interés legítimo, pero no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Se apareja ello al carácter subsidiario de este remedio, y es que en el caso en que el perjudicado esté protegido por una posición legal de exclusiva, se habrá de estar al conflicto de derechos, pero no a la doctrina del abuso de derecho.

(iii.3).- El ejercicio formalmente legal del derecho resulte ser antisocial o extralimitado de acuerdo con la normalidad. Pese a aquella cobertura formal del título jurídico que se actúa, la concreta y precisa actuación que se lleva a cabo no pueda resultar amparada por ejercitarse sin su debida finalidad, para la que se concede protección, ya sea por motivos subjetivos de su autor, u objetivos, de las circunstancias de uso; y

(iv.4).- Subsidiariedad de la construcción. Esta construcción jurídica del abuso de derecho sólo operará en caso de que el perjudicado no cuente con otro remedio jurídico expresamente habilitado por el Ordenamiento.

(iv).- Abuso de derecho y aplicación del resultado. Al ser admitido jurisprudencialmente el abuso de derecho como fuente de anulación de acuerdos sociales, como causa impugnatoria, y actualmente recogido en el art. 204.1 pf. 2º TRLSC, la cuestión siguiente es si es posible obtener un pronunciamiento judicial de integración de la voluntad social, para imponer el reparto de beneficios entre los socios, como dividendo en sociedades de capital, y como derrama activa en el caso de las mutuas de seguro, tal cual pretende por Ariadna y OCU EDICIONES SA en el Suplico de su demanda.

(v).- Respecto de ello concurren razones suficientes como para estimar que en el supuesto especial del reparto de dividendo o restitución a los socios mutualistas como aplicación del resultado social, puede el órgano judicial en el proceso de impugnación integrar la voluntad social, ya que:

(v.1).- En esta clase de acuerdos, el contenido de la voluntad social es puramente binario, alternativo. Es decir, la Junta sólo puede, en cuanto a su decisión sobre la aplicación del resultado positivo del ejercicio, adoptar una de dos soluciones, o dotar reservas o repartir dividendos.

(v.2).- No se trata, por tanto, de integrar una voluntad discrecional del órgano social, en asuntos o decisiones cuyo contenido puede ser vario, indeterminado por las normas, y asentado en meros criterios de oportunidad e interés. En cambio, en el caso de la aplicación del resultado positivo del ejercicio, únicamente existen dos opciones posibles, excluyentes la una de la otra en su esencia, no cuantitativamente, como se verá.

(v.3).- Así, cuando el proceso de impugnación del acuerdo por el que se decidió la dotación de reservas, con denegación de reparto de dividendos, termina con la anulación del acuerdo, anulación precisamente asentada en un reproche al contenido mismo de la decisión, esto es, en que optarse por la dotación de las reservas se ha vulnerado indebidamente el derecho al dividendo, aquella censura no puede más que llevar a la conclusión de que el único acuerdo que era ajustado a Derecho era precisamente el contrario, el de reparto de dividendos, al menos en lo conceptual, no en lo cuantitativo.

(v.4).- Esa alternativa con un exclusivo doble camino, y ese reproche de contenido al acuerdo efectivamente adoptado, debe llevar a concluir que, en estos casos especiales, puede el proceso impugnatorio terminar en una integración de la voluntad social, sobre el reparto de dividendo, única posibilidad que permite la tutela íntegra in natura del derecho del socio.

(v.5).- Cuando el art. 348 bis TRLSC, aún no en vigor a la fecha de esta resolución, permitiese la baja voluntaria del socio ante la negativa a repartir dividendos, no se trataría de la respuesta que imperativamente indica el Ordenamiento a esta situación, sino de una facultad más otorgada a favor del socio, quien puede ejercitarla, o bien puede optar por litigar para la tutela in natura de su derecho al dividendo, sin que la solución propuesta en el art. 348 bis TRLSC suponga una exclusión de tal opción para el socio.

(v.6).- Todo ello, sin perjuicio de un problema adicional cual es la fijación concreta de la parte de beneficio que debe ser repartido como dividendo a los socios, para lo cual se debe estar bien a lo recogido en los estatutos sociales, bien en la práctica anterior en tal sociedad, en situaciones similares.

(vi).- Carga de alegación y prueba. Lo que resulta evidente es que al constituir el invocado abuso de derecho un motivo impugnatorio de los acuerdos adoptados conforme la legalidad en el seno de la persona jurídica, es la parte que invoca dicha causa de invalidez la que debe alegar concretamente que razones determinan la concurrencia del abuso de derecho denunciado, y probar cumplidamente su concurrencia en la realidad.

(vii).- Ninguna de las alegaciones articuladas por Ariadna y OCU EDICIONES SA son susceptibles en sí mismas de soportar la construcción jurídica de la tacha de invalidez alegada del acuerdo por abusivo, ya que:

(vii.1).- No guarda relación especial con el sentido del acuerdo impugnado, dotar reservas, la alegación reiterada por Ariadna y OCU EDICIONES SA en varios pasajes del recurso sobre el interés de los administradores sociales de MUTUA MADRILEÑA en percibir remuneraciones más elevadas. El beneficio de la entidad existirá en todo caso, y es la presencia de tal circunstancia la que genera el derecho de remuneración estatutario, del 1%, a favor del órgano de administración, quienes tendrán derecho a percibir ese pago, cualquier que sea luego el destino del resto del beneficio, dotación de reservas o reparto de derrama activa por vía de disminución de prima. Tal circunstancia por tanto no determina la existencia de un abuso de derecho.

(vii.2).- Si lo que Ariadna y OCU EDICIONES SA insinúa es que MUTUA MADRILEÑA calcula voluntariamente mal la cuantía de las primas de seguro, al alza, a fin de generar beneficios a fin de año, la irregularidad se daría no en el acuerdo de aplicación del resultado, sino en la fijación de tales primas para el ejercicio venidero, lo que tiene una respuesta individualizada, independiente y distinta del examen de aplicación del resultado del ejercicio vencido. Por lo demás, ello es solo objeto de insinuación, sin razonamiento claro ni prueba alguna sobre lo doloso del cálculo de primas, o sobre su cuantía excesiva.

(vii.3).- El hecho de que MUTUA MADRILEÑA incorpore cada vez más mutualistas, sin repartir reservas entre los socios anteriores, lo que supone una expropiación de su derecho potencial a tal reserva, según la tesis de Ariadna y OCU EDICIONES SA, tampoco es cuestión ínsita a la decisión de dotación de reservas como aplicación del resultado. Lo perjudicial y lo generador de daño, si lo hubiere, como hipótesis, sería la decisión misma de incorporar mutualistas, o en su caso, la denegación del reparto de reserva voluntaria entre los socios, acuerdos aquí no examinados, y cuyo contenido no puede ser confundible con la dotación de reserva a cargo de beneficios del ejercicio. Una decisión es esta, y otra distinta, en su caso, repartir luego la reserva existente, acumulada de años antes de que lleguen nuevos socios. Por lo demás, la hipótesis de la expropiación de derechos resulta más que forzada, toda vez que no existe un derecho concreto del socio a la patrimonialización de tales reservas.

(vii.4).- El hecho de que el acuerdo de dotación de reserva se haya adoptado por una amplia mayoría, en su principal parte mediante la representación concedida por socios al Consejo de administración, no puede implicar abuso de derecho, ya que se trata de un mecanismo natural de conformación de la voluntad social, el principio mayoritario de capital, articulado a través de mecanismos legales de representación.

(vii.5).- La invocación de la finalidad del contrato social que supone la base mutual, como exclusivamente dirigida a gozar de primas de seguro lo más baratas posibles por parte de los socios, tampoco da una cobertura suficiente a la tesis del abuso de derecho en el examen del acuerdo sobre aplicación del resultado. No lo hace por qué es una mera afirmación de Ariadna y OCU EDICIONES SA, a quien compete, recuérdese, la carga de la prueba, art. 217.2 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , que las primas son caras puesto que MUTUA MADRILEÑA obtiene beneficios, relación que requiere un estudio técnico detallado, ya que las fuentes de tales beneficios en una gran entidad pueden ser muchas y variadas. Y es una pura tesis limitativa de la interpretación sobre la finalidad del contrato social, esgrimida por Ariadna y OCU EDICIONES SA, que su única función sea gozar de primas baratas, ya que en tal contrato pueden concurrir muchos otros intereses subjetivos, causalizados o no, como la solvencia de la entidad que da cobertura a los riesgos de los mutualistas cuando el siniestro se produce.

Motivo cuarto del recurso: Remuneración de los administradores.

(24).- Formulación del motivo. Por Ariadna y OCU EDICIONES SA se atacó en demanda el acuerdo de la Junta de socios de MUTUA MADRILEÑA por el que se aprobaban las cuentas anuales el ejercicio económico del año 2007, y señalaba, en el FJ 6º de su escrito de demanda, que ello se asentaba en que la remuneración para el órgano de administración que recogían dichas cuentas era ilegal y antiestatutario, ya que ni se había acordado en modo alguno repartir dividendos, ni se había reunido la Comisión de retribuciones, de modo que tal remuneración resulta auto-atribuida por el propio órgano de administración que la va a percibir.

Estos mismos argumentos son los reiterados en el recurso, con crítica de la Sentencia apelada por haber señalado que debería haberse impugnado por Ariadna y OCU EDICIONES SA el acuerdo del Consejo en que se fijaba la percepción y reparto de las remuneraciones.

(25).- Valoración de la Sala. No es tanto, como señala Ariadna y OCU EDICIONES SA, que debiera o no haberse impugnado un acuerdo del Consejo de administración de MUTUA MADRILEÑA, sobre el cobro de la remuneración de los administradores y su reparto, como la fijación de aquello que se está atacando por Ariadna y OCU EDICIONES SA en la presente impugnación.

(26).- El acuerdo adoptado por la Junta de socios de MUTUA MADRILEÑA consiste exclusivamente en la aprobación de las cuentas anuales formuladas por el órgano de administración. No es ese acuerdo el que determina la autorización para el cobro de la remuneración de los administradores, ni el que la fija. El acuerdo de aprobación de las cuentas anuales se limita a establecer que las mismas reflejan fielmente la situación patrimonial de la entidad, y dan una información fiable y suficiente de los eventos económicos y patrimoniales que la afectan.

La circunstancia de que algunos de los eventos o hechos económicos reflejados en las mismas, pero ocurridos en la realidad, no se ajusten a la legalidad, o no sean convenientes para los intereses de la compañía, no vierten esa supuesta ilegalidad o inconveniencia sobre la finalidad propia del acuerdo aprobatorio de las cuentas. De hecho, omitir la información de que el hecho ilegal o perjudicial ha sido acometido realmente es lo que determinaría en su caso la nulidad propia del acuerdo aprobatorio de las cuentas, por infracción del deber de reflejo de la imagen fiel del patrimonio social, único requisito legal que pivota sobre tal acuerdo.

(27).- La supuesta ilegalidad del hecho recogido, por tanto, en las cuentas no supone la ilegalidad de la aprobación de las cuentas mismas. Ni mucho menos, el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales formuladas supone la santificación de los actos ilegales reflejados en las mismas.

(28).- Por tanto, si la remuneración de los administradores fijada en las cuentas fue efectivamente pagada, sólo puede concluirse que dichas cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio social y dan razón adecuada de los eventos económicos acaecidos, por lo que el acuerdo aprobatorio de las misma no incurre en ilegalidad. Y no incurre en ilegalidad particularmente por infracción del art. 130TRLSA , que no le resulta aplicable a la mera finalidad formuladora y aprobatoria de las cuentas anuales, ni incurre en infracción estatutaria, por qué igualmente la previsión de la Comisión de retribuciones no es una norma determinante de la confección de las cuentas anuales ni de su contenido informativo fidedigno.

Motivo quinto del recurso: Limitación de los derechos de voto por conflicto de intereses.

(29).- Exposición del motivo. La Sentencia apelada desestimó la petición de Ariadna y OCU EDICIONES SA, en la primera instancia, de declarar nulo el acuerdo de la Junta de socios, celebrada en fecha de 30 de mayo de 2008, de la MUTUA MADRILEÑA, por el que se modificaban los Estatutos sociales, para introducir en los mismos la previsión de que el mutualista que hubiera obtenido delegaciones de voto a su favor, no podrá ejercer el derecho de voto por los mutualistas representados cuando concurra en el representante un conflicto de intereses.

En tal sentido, por Ariadna y OCU EDICIONES SA se entiende que (i).- los Estatutos no pueden regular la relación interna de representación entre representante y representado, lo que es ajeno a la sociedad, y se regula en cambio por el Derecho civil, y en caso de exceso en el ejercicio del poder de representación, se deberá acudir a una reclamación particular del representado contra su representante, (ii).- ello es contario al art. 107TRLSA , al limitar el derecho de voto del representado, no ya del representante, que es en quién concurre el conflicto de intereses.

(30).- Contenido de la modificación estatutaria. La modificación aprobada en la Junta de 30 de mayo de 2008, consistió en la incorporación de un nuevo inciso en el art. 17.4 de los Estatutos sociales de MUTUA MADRILEÑA, el cual pasó a disponer que "el mutualista que obtenga la representación no podrá hacer uso de las delegaciones ni ejercitar el derecho de voto correspondiente a los mutualistas representados en relación con aquellos puntos del orden del día en los que se encuentre en conflicto de intereses".

(31).- Valoración de la tacha de regulación de materia extra-estatutaria. Se censura por Ariadna y OCU EDICIONES SA, en primer término y como se señaló, el contenido del acuerdo de reforma de los Estatutos con base en la invasión regulativa de relaciones externas a la propia sociedad, como es la de representación entre dos personas distintas de la propia sociedad. No puede ser asumido este argumento de la parte recurrente.

El acuerdo no regula materia esencial del derecho de representación que sea ajena a un ámbito de interés de la propia sociedad. Así, no determina extremos tales como, v. gr., la gratuidad u onerosidad de la relación representativa, las limitaciones internas a la extensión del poder de representación, la delimitación de la responsabilidad del representante..., es decir, cuestiones propias de la relación jurídica de representación entre los sujetos implicados en ella.

(32).- En cambio, el centro de interés de la modificación estatutaria introducida en la Junta de 30 de mayo de 2008 pivota sobre la existencia de un conflicto de intereses entre el socio mutualista representante y el contenido concreto del punto del orden del día que hubiera de votarse en las Juntas. Ello en absoluto es ajeno a las relaciones propias de la sociedad y de los socios entre sí por razón de su vinculación social. Así determinado el contenido de la modificación estatutaria aprobada, ha de concluirse que es algo completamente relevante para la dinámica de la vida societaria, y por tanto, al alcance de su regulación estatutaria.

(33).- Valoración sobre la censura por la incongruencia del contenido del acuerdo. Señala Ariadna y OCU EDICIONES SA que resulta ilógico prohibir al mutualista representante el ejercicio del derecho de voto por las delegaciones obtenidas, y no prohibir directamente tal ejercicio del derecho de voto al propio mutualista afectado por el conflicto de intereses.

Es cierto que la introducción de esa previsión en los Estatutos de la MUTUA MADRILEÑA, para el caso de conflicto de intereses y de derecho de representación en las Juntas, resulta algo paradójica al ser comparada con la omisión de una previsión estatutaria que impida el derecho de voto directamente al socio en conflicto de intereses. Pero la cuestión es si dicha impresión paradójica puede por sí justificar la nulidad del acuerdo impugnado por Ariadna y OCU EDICIONES SA. Y la respuesta ha de ser negativa:

(i).- No se trata de privación efectiva del derecho de voto ejercitado por medio de delegación, ya que, de un lado, en los propios Estatutos de la MUTUA MADRILEÑA se establece que la delegación sólo podrá ser concedida a favor de otros socio mutualista, art. 17.3 de los Estatutos, de modo que se hace evidente al socio que concede la representación la posibilidad subjetiva de que el socio elegido como representante pueda estar en conflicto de intereses, a ser éste un sujeto directamente implicado en la sociedad, no un tercero, y de otra parte, la concesión de la representación se otorga conocido el concreto orden del día propuesto para la Junta, de modo que es posible comprobar la concurrencia del efectivo conflicto de intereses en la persona del representante elegido. Bajo tales evidencias, el socio que desee ejercitar su derecho de voto puede abstenerse de otorgar dicha representación a ese otro mutualista afectado por el conflicto de intereses, para asegurar la efectividad de su derecho al voto, y en su lugar, con una muy sencilla autotutela, bien acudir aquel personalmente a la Junta, bien elegir otro representante no afectado por conflicto alguno.

(ii).- Ello impide entender el acuerdo adoptado como contrario al art. 107TRLSA , puesto que no suprime el derecho de voto de los socios, sino que regula el ejercicio de la representación conferida ante un conflicto de intereses. Su objeto es distinto del que se imputa por Ariadna y OCU EDICIONES SA.

(iii).- La previsión modificativa introducida en los Estatutos de MUTUA MADRILEÑA no es ilógica ni irracional, pese a la aparente paradoja apuntada antes, ya que en una sociedad de base mutualista, sin agregación de participaciones de capital social, las mayorías sociales en las juntas de socios, con una base numérica enorme en el caso de MUTUA MADRILEÑA, se suelen conformar precisamente a través de las representaciones concedidas por varios, múltiples, socios a favor de uno sólo de ellos, y no a través de votos individuales de mutualistas aislados, debido a su gran dispersión. En tal mecánica de funcionamiento, tiene sentido establecer una limitación de la representación concedida, para la emisión del voto, cuando concurre un conflicto de intereses en la persona del mutualista representante.

Motivo sexto de recurso: Rechazo del ejercicio de la acción social de

responsabilidad contra una administrador.

(34).- Formulación del motivo. Sometida a la Junta de socios de 30 de mayo de 2008, de la MUTUA MADRILEÑA, la propuesta de aprobación del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra el administrador social Don. Elias , dicha Junta rechazó adoptar el acuerdo propuesto. Su impugnación fue desestimada en la Sentencia apelada ahora.

Por Ariadna y OCU EDICIONES SA, a tal propósito, se sostiene que (i).- pese a tratarse de la expresión de voluntad social negativa, cabe la impugnación judicial de la misma, por ser cuestión de orden público societario; (ii).- no puede ser aplicada la regulación estatutaria, ya que no cabe someter a mayorías reforzadas de ninguna clase la decisión sobre el ejercicio de tal clase de acciones; (iii).- los miembros del Consejo de administración incurrían en conflicto de intereses, indirecto, a la hora de emitir sus votos, con la delegaciones efectuadas a su favor; (iv).- en tal situación, debe admitirse una especie de legitimación subsidiaria por quién ha perdido la votación.

(35).- Valoración de la Sala. En recurso de Ariadna y OCU EDICIONES SA, en este punto, adolece de numerosas patologías jurídicas que impiden su prosperabilidad:

(i).- Se trata de una expresión de voluntad social de contenido negativo, esto es, no quedó adoptado acuerdo alguno, por lo que se carece de objeto contra el que dirigir la impugnación judicial.

(ii).- Es muy forzada la tesis de que la omisión de tal acuerdo incurra en quebranto del orden público societario. Dicho orden público societario, en materia de responsabilidad de administradores, es objeto de configuración legal positiva en el art. 134TRLSA , que somete precisamente la decisión de ejercicio de la acción social de responsabilidad a la aprobación de la Junta. No tiene sentido alguno sostener, como hacen Ariadna y OCU EDICIONES SA, que cuando la Junta no adopte el acuerdo, cabe sistemáticamente su impugnación, por qué se está infringiendo aquel orden público societario, cuando es exactamente lo exigido en la ley.

(iii).- El supuesto conflicto de intereses de los Consejeros en relación con esta cuestión aparece explicitado en la demanda de Ariadna y OCU EDICIONES SA como (sic.) "cuando las barbas de tu vecino veas pelar..." (pg. 64, pf. 2). No existe explicitación alguna, mínimamente seria y rigurosa, del conflicto que les hubiera abocado a la abstención, en relación con el ejercicio de una acción dirigida contra un sujeto distinto de ellos.

(iv).- La cuestión hecha por Ariadna y OCU EDICIONES SA en el recurso de apelación sobre el art. 22.4 de los Estatutos sociales de MUTUA MADRILEÑA, no citada en demanda, pero sí apuntada en el FJ 17º, pf. ult., de la Sentencia apelada, lo que excluye su carácter novedoso, resulta inútil, ya que la previsión estatutaria, no atacada de invalidez nunca por Ariadna y OCU EDICIONES SA, no es contraria al art. 134.1 pf. 2º TRLSA , ya que no eleva en absoluto el quórum necesario para adoptar tal acuerdo respecto del art. 93.1TRLSA , al fijar un porcentaje de voto muy por debajo de la mayoría simple del capital social, y determinar que basta con el 5% del mismo, lo que precisamente coincide con la minoría habilitada para el ejercicio de tal acción social de responsabilidad en el propio art. 134.4 en relación con el art. 100TRLSA .

Costas procesales del recurso de apelación.

(36).- Dispone el art. 398.1 LEC , en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que "Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394", es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, salvo que se aprecie circunstancias especiales, con dudas de hecho o de derecho, para apartarse de él.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Ariadna y OCU EDICIONES SA, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

I.- Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ariadna y OCU EDICIONES SA, frente a la Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010, del Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid , recaída en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 348/2008, resolución que se confirma íntegramente.

II.- Debemos condenar y condenamos al pago de las costas procesales generadas en el recurso de apelación a Ariadna y OCU EDICIONES SA, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.

 
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