19 de febrero de 2017 | 10:02
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Sentencia núm. 37/2016 Audiencia Provincial Palencia (Sección 1) 03-03-2016

Marginal: PROV\2016\73537

Tribunal: Audiencia Provincial Palencia

Fecha: 03/03/2016

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 37/2016

Ponente: José Alberto Maderuelo García

CULPA CONTRACTUAL: EXISTENCIA: COMPRAVENTA DE ACCIONES DE BANKIA EN OFERTA PUBLICA DE SUSCRIPCION DE ACCIONES: FOLLETO INFORMATIVO QUE NO CUMPLE LA OBLIGACION DE INFORMACION VERAZ: OBLIGACION DE INDEMNIZAR: alcance: respecto de las acciones compradas y luego vendidas: indemnización por la diferencia del precio de compra y el precio de venta: no cabe extender la responsabilidad sobre acciones que todavía conserva el demandante al exigir el previo ejercicio de la acción de nulidad de la compraventa. PREJUDICIALIDAD PENAL: IMPROCEDENCIA: ACCION DE CULPA CONTRACTUAL POR FALTA DE INFORMACION QUE HA DETERMINADO ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO: proceso penal instado por querella por apropiación indebida, falsedad de cuentas anuales, administración desleal y maquinación para alterar el precio de las cosas: decisión que adopte el juzgado penal que no interfiere, ni condiciona, ni tiene influencia decisiva en la decisión que se tome por el órgano civil: compatibilidad de la constatación de la comisión de dichos delitos, con la falta de acreditación en el proceso civil del vicio del consentimiento. PRUEBA: NECESIDAD: IMPROCEDENCIA: HECHO NOTORIO: situación económica de la entidad que no era la proclamada en la información facilitada por la entidad emisora en su folleto, y por las declaraciones de sus directivos sobre la excelente situación económica del banco: existencia de pérdidas millonarias en la reformulación del balance que provocaron el hundimiento del precio de las acciones, obligando a Bankia a reducir el número de acciones aumentado su valor nominal en la misma proporción o «contrasplit». CONTRATOS: ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO: EXISTENCIA: error excusable sobre elemento esencial: decisión de compra de acciones en base a la información objetivamente inveraz facilitada por Bankia, y que de haber conocido la verdadera situación económica, no se hubiera producido.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00037/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA

N01250

AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2015 0001746

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2015

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000239 /2015

Recurrente: BANKIA S A BANKIA S A

Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado:

Recurrido: Bruno , Yolanda

Procurador: MONICA QUIRCE GONZALEZ, MONICA QUIRCE GONZALEZ

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 37/16

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jose Alberto Maderuelo Garcia

Don Ignacio Martín Verona.

En la ciudad de Palencia, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio Verbal nº 239/15 provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 22 de julio de 2015 entre partes, como apelantes BANKIA, representado por el Procurador Sra. De la Santa Márquez y defendida por la Letrado Sra. Cosmea Rodríguez y como parte apelada D. Bruno y Dª Yolanda , representados por el Procurador Sras. Quirce González y defendido por el Letrado Sr. Plaza Frías siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia .

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Bruno y Dª Yolanda contra la entidad BANKIA S.A. debo condenar como condeno a BANKIA S.A. a indemnizar a D. Bruno y Dª Yolanda en la cantidad, que se determinará en ejecución de sentencia , resultante de sumar los siguientes conceptos:

a- 2.250 Euros multiplicados por la media de la diferencia de valor de cotización de las acciones del BBVA y el Banco Santander, en porcentaje, desde el 19 de julio de 2011 a 22 de febrero de 2013, restando al resultado 171 Euros.

B- 3.750 Euros multiplicados por la media de la diferencia de valor de cotización de las acciones del BBVA y el Banco Santander, en porcentaje , desde el 19 de julio de 2011 a 29 de abril de 2015, fecha de presentación de la demanda, y al resultado restarle la suma de 13,30 Euros.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad BANKIA , S.A."

2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos y, previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida

D. Bruno y Dª Yolanda , interpusieron demanda contra BANKIA SA, en la que ejercitaron una acción reclamando una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la adquisición el día 19 de julio de 2011 de 1.600 acciones de Bankia, por un precio de 6.000 euros, de las que el dia 22 de febrero de 2013, vendió 600 por 171 euros. Alegó que existió un engaño corporativo sobre la solvencia de la entidad, derivado de un dolo en la publicidad que provocó un error en la toma de decisión de los demandantes que compraron erróneamente las 600 acciones en la idea de que Bankia era solvente, y al no contar con información real sobre solvencia y situación financiera, ocultada deliberadamente por el banco (dolo reticente), la compra de acciones les generó daños y perjuicios, suplicando:

Principalmente, la condena de Bankia SA, a indemnizarles con el importe de la devaluación sufrida por las acciones suscritas, resultante de minorar al capital suscrito el importe de la cotización en Bolsa de las acciones a fecha de presentación de la demanda, calculado en 5.815,70 euros;

Subsidiariamente, la condena de Bankia SA, a indemnizarles con el importe resultante de minorar al importe suscrito en las acciones el importe del valor en Bolsa de las acciones en el momento en que se dicte la correspondiente sentencia, así como el importe obtenido con la venta de parte de las acciones en su día suscritas;

En todo caso, la condena de Bankia SA, a abonarles los intereses legales de la indemnización desde la fecha de suscripción del contrato de adquisición de acciones hasta la efectiva fecha de pago, y la condena en costas.

Se opuso el banco demandado y alegando prejudicialidad penal solicitaron la suspensión del procedimiento, falta de legitimación activa " ad causam " en los actores, solicitando la desestimación de la demanda y la imposición de costas a los actores.

La sentencia de primera instancia, rechazó tanto la cuestión prejudicial penal como la excepción de falta de legitimación activa y estimando la demanda condenó a BANKIA SA, a indemnizar a los actores en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia resultante de multiplicar 2.250 euros por la media de la diferencia de valor de cotización de las acciones de BBVA y Banco Santander, en porcentaje, desde el 19 de julio de 2011 al 22 de febrero de 2013, menos 171 euros obtenidos con la venta el dia 22 de febrero de 2013 de 600 acciones, mas la cantidad resultante de multiplicar 3.750 euros por la media de la diferencia de valor de cotización de las acciones de BBVA y Banco Santander, en porcentaje, desde el 19 de julio de 2011 al 29 de abril de 2015, fecha de presentación de la demanda, menos 13,30 euros. Se imponen las costas a Bankia SA.

Contra esta sentencia recurre en apelación BANKIA SA, reproduce en la alzada la cuestión prejudicial penal en tanto se pronuncia la Audiencia Nacional las Diligencias Previas nº 59/2012, tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, al tener la decisión del orden penal incidencia decisiva en el resultado de los presentes autos y caso de no apreciarse, que en esta alzada se desestime la demanda para lo que alega: Error en la valoración de los medios de prueba; Indebida aplicación al caso enjuiciado de la doctrina del Hecho Notorio; Incumplimiento de los requisitos del artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) ; inexistencia del daño sufrido y ausencia de reglas para su determinación. ".

La parte actora pide la confirmación de la resolución de instancia y la condena a la recurrente de las costas de la alzada.

La razón de que sea la cuestión sobre la prejudicialidad penal la que debe ser examinada en primer lugar deriva de la prevalencia de la jurisdicción criminal, tal como con claridad resulta del contenido del art. 10.2 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) (" No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca ") y del art. 114.1 LECrim (LEG 1882, 16) . (" Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal "). Por lo tanto, el examen de la eventual concurrencia de prejudicialidad penal que comporte la suspensión del proceso civil no debe depender del sentido de oportunidad de la parte, que puede preferir una sentencia absolutoria civil y sólo la suspensión en lugar de otra que confirme la condena de instancia, sino de la existencia de un obstáculo procesal para la prosecución del proceso civil.

La prejudicialidad penal se regula en el art. 40 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Para que concurra es necesario que en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito de oficio (apartado 2.1ª) y para que proceda la suspensión del proceso civil es necesario que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil (apartado 2.2ª). No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto (apartado 4).

Consta en autos que el día 4 de julio de 2012, el Juzgado de Instrucción Central núm. 4 dictó auto admitiendo a trámite la querella presentada contra diversas personas directamente relacionadas con la gestión y dirección de BANKIA SA, al tiempo en que tuvieron lugar los hechos a que se refiere aquélla. Los hechos en que se basa la querella podrían ser constitutivos de los siguientes delitos: falsedad de las cuentas anuales y de los balances del art. 290 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , administración desleal o fraudulenta del art. 295 CP , maquinación para alterar el precio de las cosas del art. 284 CP y apropiación indebida del art. 252 CP .

La demanda rectora del presente procedimiento civil se basa en que los actores compraron acciones de BANKIA, suscribiendo la Oferta Pública a la vista del folleto que recibieron y teniendo en cuenta la información facilitada por el banco, con arreglo a la cual la situación económica del banco era óptima y sugería la conveniencia de la compra de acciones. Sin embargo, resultó que los datos en base a los cuales adoptaron los actores su decisión no se ajustaba a la realidad, como más adelante se puso de manifiesto y entre otros motivos alegaron, error vicio del consentimiento por falta de información .

Así las cosas, la decisión que adopte el tribunal que conoce del proceso penal ni interfiere, ni condiciona, ni puede tener influencia decisiva en la que se tome en el procedimiento civil. La constatación en sede judicial y en el orden criminal de la comisión de todos o alguno de los delitos de falsedad de las cuentas de la sociedad, administración desleal, maquinación para alterar el precio de las cosas y apropiación indebida para cuya averiguación se sigue el procedimiento penal es independiente del contenido y sentido de la resolución que zanje el presente procedimiento civil. Ello es así por ser compatible la constatación de la comisión de dichos delitos, o alguno o varios de ellos con la falta de acreditación en este proceso civil del vicio del consentimiento en que se fundamente la reclamación. Y pudiera suceder que el proceso penal finalizase por resolución de archivo, sobreseimiento o sentencia absolutoria y a la vez se constatara en el procedimiento civil que nos ocupa la concurrencia del vicio del consentimiento suficiente para la anulación del negocio, y la decisión que en uno u otro sentido se tome en el proceso penal, no es condicionante de la que recaiga en este civil, por lo que no se aprecia la prejudicialidad penal ni procede la suspensión del procedimiento.

Sostiene la parte recurrente que el juzgador de primer grado jurisdiccional comete error en la valoración de los medios de prueba y aplica indebidamente la doctrina de los hechos Notorios. No lo entiende así el tribunal por lo que se dirá.

La demanda venía fundamentada en que los actores formalizaron el día 19 de julio de 2011, la suscripción de 1.600 acciones de BANKIA SA por importe de 6.000 euros a razón de 3,75 euros por acción, basándose para ello en la información facilitada por la entidad emisora en el folleto y las declaraciones de sus directivos/administradores sobre la excelente situación económica del banco y el acierto de la compra de acciones.

Es un hecho notorio lo incierto de tales informaciones, que la situación económica de la entidad no era la proclamada para estimular la suscripción como se puso de manifiesto cuando reformuladas en el mes de mayo de 2012, las cuentas elaboradas y aprobadas en marzo de ese mismo año, resultó la existencia de pérdidas de millones de euros y que las informaciones difundidas al respecto provocaron el hundimiento del precio de las acciones de BANKIA y que ésta entidad llevase a cabo una operación denominada " contrasplit " ( operación societaria que consiste en reducir el número de acciones aumentando su valor nominal en la misma proporción ), que dio lugar a que cada cien acciones se agruparon en una, de manera que los actores se encontraron con que habían perdido en gran parte el dinero invertido en la suscripción y que a fecha de la demanda pasaron a tener 10 acciones y un valor total de 13,30 euros. Los actores han sostenido, con éxito en la instancia, que de haber conocido la real situación del banco no habrían suscrito las acciones, lo que hicieron por error invalidante del consentimiento , planteando la reclamación pidiendo la indemnización por daños.

.- El examen de los autos permite constatar el contenido del folleto (documento nº 4 de la demanda) en que se plasmó la oferta pública de suscripción de acciones (OPS). En el mismo se indica que BANKIA es la primera entidad financiera en términos de activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros y se ofrecen datos sobre las características de la oferta, balance y cuenta de resultados, se incorpora copia del balance consolidado al 31 de diciembre de 2010, en que se señala que el beneficio es de 292.188 millones de euros. Sin embargo, en las cuentas del ejercicio 2011, presentadas en marzo de 2012, y reformuladas en mayo de 2012, se detectaron pérdidas en torno a 4.369 millones de euros es decir que en plena situación de crisis económica y en tan solo tres meses, BANKIA pasa de tener casi 300 millones de euros de beneficios a una realidad de más de 3.000 millones de euros de pérdidas.

Sin necesidad de abundar en otras incidencias, cuales son la pendencia del proceso penal que cuestiona la honestidad de quienes a la sazón eran los gestores de la entidad bancaria demandada y ciñendo el contenido y el ámbito de la presente resolución a la pretensión civil que constituye su objeto, ha de concluirse que los hechos que acaban de exponerse resultan del examen del contenido de lo actuado, tal como acaba de reseñarse, por lo que no cabe entender que se haya producido error en la valoración de las pruebas por el juez a quo, sino todo lo contrario, y si el denunciado ha sido desestimado, ninguna otra vulneración derivada como aplicar indebidamente la doctrina del Hecho Notorio e o el incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) por falta de nexo causal se habría producido.

.- Los actores alegaron error vicio del consentimiento y que compraron las acciones a la vista de los datos facilitados por el banco que luego se demostraron inciertos.

La entidad recurrente niega la existencia de vicio del consentimiento en los suscriptores de las acciones y al acogerlo la sentencia de primera instancia considera infringido el artículo 1.266 del CC (LEG 1889, 27) .

Debemos recordar que el art. 28.1 de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) hace recaer sobre el emisor la responsabilidad por la veracidad del contenido del folleto, por lo que exigir al banco demandado la prueba de dicha veracidad no infringe norma procesal alguna. No obstante, los datos obrantes en el proceso apuntan precisamente a lo contrario, esto es, que en el repetido folleto se facilitó información inveraz. Lo que acaba de decirse es sin necesidad de recurrir al artículo 281.4 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , con arreglo al cual los hechos notorios están relevados de prueba en el seno del proceso, pues notorio es, por haberse publicitado hasta la saciedad que BANKIA SA promovió la suscripción de las acciones irrogándose un estado de solvencia que estaba muy lejos de ser real. La parte apelante sostiene que no se ha probado la concurrencia de los presupuestos del error vicio del consentimiento, alega que a la luz del documento facilitado a los suscriptores, es evidente que el banco cumplió con su obligación de informar y que los actores no se comportaron con la mínima diligencia exigible, que no leyeron el folleto de la emisión en el que de forma clara y exhaustiva se advierte del riesgo de la suscripción y afirman que por ello la sentencia infringe el articulo 37 del RD 1310/2005 (RCL 2005, 2211) .

Es conocida la doctrina legal sobre el error invalidante del consentimiento, disciplinado en los arts. 1265 y 1266 CC . " STS de 12 de noviembre de 2010 (RJ 2010/7587) que " para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ". La doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006 , se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él, o personas de su círculo jurídico, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe. La STS de 23 de julio de 2001 , señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece ( STS de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia ( STS de 3 de marzo de 1994 ), no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( SSTS de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 ). Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurren en el caso y no sólo las de quien ha padecido el error. La STS de 24 de enero de 2003 , reitera la doctrina de que para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad por no afectar al consentimiento.

La SAP de Madrid (sección Novena) de 8 de mayo de 2015 , recuerda que la salida a bolsa requiere, entre otros requisitos, la aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación" ( Artículo 26.1.c de la ley 24/1988 del Mercado de Valores ) y dispone el artículo 27.1 de la misma ley que " El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible ."

Ya se ha dicho que el folleto (documento nº 4 de la demanda) en que se plasmó la oferta pública de suscripción de acciones (OPS), se ofrecían datos sobre las características de la oferta, balance y cuenta de resultados incorporándose copia del balance consolidado a 31 de diciembre de 2010, por importe de 292.188 millones y que en las cuentas del ejercicio 2011, presentadas en marzo de 2012 y reformuladas en mayo de 2012, se detectaron grandes pérdidas, pasando en tan solo tres meses, de tener BANKIA SA, casi 300 millones de euros de beneficios a una realidad de más de 3.000 millones de euros de pérdidas , y la conclusión que se extrae de lo que acaba decirse es que la situación económica de la entidad que ésta publicitó en el folleto para su salida a Bolsa no se correspondía con la realidad. Apreciarlo así no infringe precepto legal alguno, sino que, lejos de ser una fabulación o una afirmación carente de base, se ajusta estrictamente a la realidad. Cabe añadir que la entidad demandada, profesional que ofreció la suscripción al actor, cuya condición de consumidor respecto del negocio litigioso no se cuestiona, vulneró la obligación de facilitar información veraz que le impone el art. 60 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al regular en el apartado 1 la información previa al contrato y decir que " Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas".

Se puede admitir que los actores tomaron la decisión de suscribir las acciones en base a la información objetivamente inveraz que les facilitó la demandada y la lógica permite concluir que de haber conocido la verdadera situación de BANKIA SA, probablemente no habrían suscrito la operación. Este particular se desestima.

Falta de acreditación del daño sufrido y ausencia de reglas claras para su determinación . Recordando que para que prospere una acción de responsabilidad es necesario acreditar la existencia del daño y evaluarlo económicamente, la recurrente niega que el daño se haya producido y negando la mayor, en ningún caso, que supongan el importe de la inversión como pretendieron los actores. El Juez a quo entendió que la información facilitada por BANKIA SA, les determinó a adquirir las acciones, mientras que la realidad ha demostrado que tenían un valor inferior al ofertado, y esto les supuso un daño que debe ser objeto de reparación. Sin embargo rechazó que el daño sufrido fuera por el total del capital invertido, dejando el aspecto de la cuantificación para ejecución de sentencia conforme a criterio expuesto en el fundamento cuarto de su resolución.

Que los datos económico-financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados lo fija la ley del Mercado de Valores en su artículo 28 (la responsabilidad por la información del folleto) y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 28-2 ) a declarar que los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que por su naturaleza pudiera alterar su alcance fijando el artículo 28-3 (desarrollado en el artículo 36 del RD 1310/2005 (RCL 2005, 2211) ) una responsabilidad específica por los dañosy perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, siendo ésta la acción entablada en la demanda, no la de nulidad contractual por vicio estructural ( arts. 1265 , 1266 y 1300 Código Civil (LEG 1889, 27) ). Efectivamente, según el art.28.3 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) " De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto".

Planteado el debate en estos términos es preciso distinguir dos situaciones diferenciadas:

1.- 1000 Acciones compradas el 19 de julio de 2011 que el demandante mantiene en su poder.

Es evidente que no puede prosperar la acción indemnizatoria del 1101 CC, sin el previo ejercicio por el comprador de la acción de nulidad del contrato de compra de las acciones, del artículo 1303 CC , pues sigue poseyendo los títulos y su propiedad. En definitiva el actor mantiene 1000 acciones en su patrimonio, sobre las que posee los derechos societarios (dividendos, ampliaciones, participación en juntas de accionistas) y que puede vender en cualquier momento, por lo que no tiene fundamento ser indemnizado y al mismo tiempo mantener las acciones con sus plenos derechos societarios, pudiendo venderlas en el futuro, incluso con beneficio, dado el esencial alcance aleatorio del mercado bursátil.

2.- 600 Acciones que se compraron el 19 de julio de 2007 y vendidas el día 22 de Marzo de 2013.

La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre datos publicitados en el folleto, nos lleva a concluir que la información económica financiera contable recibida por el suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas, vulnerándose la legislación del Mercado de Valores, debiendo prosperar la demanda a los efectos del articulo 1101CC , por indebido cumplimiento de las obligaciones contractuales, como se ha recogido por la jurisprudencia menor ( SAP Valencia, Secc. 9ª , de 29 de septiembre de 2015 ), dado que " compra unas acciones con una información inadecuada y las venden en un precio cierto muy inferior para minimizar las pérdidas, que no hubiere sufrido si al tener información precisa hubiera podido decidir no comprar con plenos elementos de juicio y sin error en la formación de su voluntad contractual ".

La indemnización consistirá en la cantidad que resulte de descontar del precio de compra de 600 acciones -2250 euros-, los 171 euros que recuperó con su venta, es decir 2079 euros.

.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de costas en ninguna de las instancias, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia, en fecha 22 de julio de 2015 , en Juicio Verbal 239/15, de que dimana el presente rollo de sala 279/15, REVOCAMOS parcialmente la resolución de primera instancia y CONDENAMOS a BANKIA, S.A. a indemnizar a los actores en la cantidad de 2.079 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos a excepción del relativo en costas que no se hace imposición en ninguna de las instancias.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

 
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