Sentencia núm. 387/2015 Juzgado de lo Mercantil Gipuzkoa Donostia () 24-11-2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE DONOSTIA

DONOSTIAKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta – C.P./PK: 20012

TEL.: 943 00 07 29

FAX: 943 00 43 86

e-mail: 200528001@AJU.ej-gv.es

NIG PV/ IZO EAE: 20.05.2-15/003660

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20054.71.2-0150/003660

Procedimiento / Prozedura : Proc.ordinario / Prozedura arrunta 270/2015 – B

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Demandante / Demandatzailea : Demetrio

Abogado/a / Abokatua : JUAN MANUEL MONTABES DURAN

Procurador/a / Prokuradorea : JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Demandado/a / Demandatua : OINARRI SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a / Prokuradorea :

S E N T E N C I A Nº 387/15

JUEZ QUE LA DICTA : Dª ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI

Lugar : DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN

Fecha : veinticuatro de noviembre de dos mil quince

PARTE DEMANDANTE : Demetrio

Abogado : JUAN MANUEL MONTABES DURÁN

Procurador : JOSÉ MARÍA CARRETERO ZUBELDIA

PARTE DEMANDADA OINARRI SOCIEDAD DE GARANTIA RECÍPROCA

Abogado : PEDRO LUIS ELVIRA GÓMEZ DE LIAÑO

Procurador : TERESA ZULUETA CALVO

OBJETO DEL JUICIO : CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Dña. ITZIAR OTEGUI JÁUREGUI, Jueza de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 1 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario registrados con el número 270/2015, promovidos por D. Demetrio , representado por el procurador de los tribunales D. José maría Carretero Zubeldia y asistido por el letrado D. Juan Manuel Montabes Durán contra OINARRI SOCIEDAD DE GARANTÍA PARA LA ECONOMÍA SOCIAL, SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA, representada por la procuradora de los tribunales Dña. Teresa Zulueta Calvo y asistida por el letrado D. Pedro Luis Elvira Gómez de Liaño, sobre condiciones generales de la contratación.

PRIMERO.- El día 30 de marzo de 2015 el procurador de los tribunales demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio ordinario contra la demandada. Alegó, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia que:

«declare la NULIDAD DEL ÚLTIMO PÁRRAFO… DEL CONTRATO DE COBERTURA DE AVAL CELEBRADO ente OINARRI Sociedad de garantía para la Economía Social, SGR e «ITSAS MAGALEAN,S.L.» el 30 de noviembre de 2009 DEJÁNDOLA SIN EFECTO en cuanto dice «…» y ordenando a la demandada que al declararse nula la citada estipulación y en consecuencia, por no puesta, realice todas las gestiones pertinentes a fin de liberar a Dº Demetrio de su condición de Avalista-Fiador solidario de la operación mercantil así como las tendentes a su baja y desaparición en el CIRBE del Banco de España, con condena en Costas a la demandada».

Los hechos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes:

EL 30 de noviembre de 2009 se formalizó un contrato de cobertura de aval entre Oinarri e Itsas Magalean por la que aquella afianzaba a esta en su calidad de socio partícipe, en la operación de arrendamiento financiero que había concertado con Banco Español del Crédito (hoy Banco Santander) hasta la cantidad de 147.117,34 euros.

El actor y otros afianzaron solidariamente entre sí y con Itsas Magalean todas las obligaciones contraídas por la socia partícipe en sus mismos términos, plazos y condiciones. La fianza incluye una renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, respondiendo los fiadores en igual forma y modo que el socio partícipe.

Dicha cláusula fue firmada sin previa negociación y sin ser sometida a un previo control de transparencia, hallándose en una posición de inferioridad respecto al profesional Oinarri. Sostiene que se adhirió a la condición sin conocer la renuncia a sus derechos como fiador, por pedírselo el marido de su madre, D. Rogelio , apoderado de la mercantil, quien no aparece como socio por problemas de embargos derivados del fracaso en un negocio anterior. Equipara su condición a la del deudor principal. Por ello sostiene la nulidad de la cláusula por razón de abusividad.

Informa de que se halla inscrito en la Central de Información de Riesgos del Banco de España como moroso dado que Itsas Magalean adeuda cantidades a Oinarri y ello le provoca un perjuicio puesto que le impide operar en el tráfico mercantil. Por ello solicita que se condene a Oinarri a realizar las gestiones correspondientes para que desaparezca la inscripción.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante decreto de 10 de abril de 2015 se dio traslado de ella a la parte demandada para que compareciese y contestase a la misma.

Por medio de escrito de 4 de mayo de 2015 la representación procesal de Oinarri presentó escrito de declinatoria por considerar que correspondía conocer del asunto al Juzgado de lo Mercantil de Vitoria. Admitida a trámite con suspensión del plazo para contestar a la demanda, la misma fue desestimada mediante auto de 25 de mayo de 2015 , en el que se declaró la competencia territorial de este Juzgado para conocer del pleito.

El día 9 de junio presentó su escrito de contestación a la demanda en la que expuso en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia por la que:

«desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas al actor».

Su contenido se sintetiza a continuación:

En primer lugar, expone que Oinarri es una sociedad de garantía recíproca a la que el empresario o particular acude previa suscripción de participaciones de la misma y con conocimiento de su objeto social.

En segundo lugar, explica que el actor, junto a su socio D. Jose Pablo , constituyeron la sociedad Itsas Magalean el 13 de octubre de 2008. El actor es titular el 49% de las participaciones y su socio, el administrador único, del 51%.

El 14 de julio de 2009 Itsas Magalean, S.L. solicitó a Oinarri un aval financiero por importe de 150.000 euros, para lo cual aportó diversa información (contrato de arrendamiento, memoria del proyecto de negocio, facturas de la inversión…). El aval fue concedido mediante misiva de 18 de noviembre de 2009 en la que se informaba claramente de la necesidad del aval personal, lo que explica se pidió ante la inexistencia de garantías reales. El contrato se firmó tras numerosos contactos entre los responsables de Itsas Magalean y Oinarri el 30 de noviembre de 2009. Ese mismo día la sociedad Itsas Magalean firmó con Banco Español de Crédito un contrato de arrendamiento financiero por importe de 182.345,35 euros en el que consta Oinarri como fiador solidario, con renuncia a sus beneficios hasta el límite de 147.117,34 euros. Considera inverosímil que quien solicita un afianzamiento de Oinarri desconozca lo que supone un aval. La cláusula presenta además un tenor sencillo y comprensible.

Describe la operación como un contrato mercantil suscrito entre empresarios en el marco de su actividad empresarial y no personal; lo que hace que no resulte aplicable la normativa invocada de contrario.

Informa de que como consecuencia del impago por parte de Itsas Magalean, Oinarri en virtud del aval firmado ha afrontado la cantidad de 191.014,34 euros, de los cuales 110.338,14 corresponden al principal impagado, sin que haya reclamado hasta la fecha cantidad alguna a Itsas Magalean ni a ninguno de sus socios.

Defiende que sí se informó del aval y sus características al actor y además el aval prestado por ella era de similares condiciones. Sostiene que el actor no es consumidor y la cláusula no es una condición general de la contratación ni resulta abusiva

TERCERO.- Convocadas las partes a la audiencia previa al juicio el día 7 de septiembre de 2015 comparecieron todas a la misma. No se alcanzó acuerdo entre ellas y la audiencia prosiguió para el resto de sus finalidades.

Las partes se ratificaron en sus escritos, no se impugnó ninguno de los documentos y una vez fijados los hechos controvertidos, las partes formularon su petición de prueba. Resuelta esta en los términos que obran en autos se señaló día para juicio.

CUARTO.- La tramitación de los autos ha seguido las prescripciones legales.

Objeto del pleito.

El presente juicio ordinario versa sobre la demanda interpuesta por D. Demetrio frente a Oinarri Sociedad de Garantía para la Economía Social, SGR, en el ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula de afianzamiento incluida en el contrato de cobertura de aval suscrito entre las partes el 30 de noviembre de 2009.

Aun cuando no se indique expresamente, se ejercita una acción de nulidad basada en el artículo 8.2 de la Ley 7/1998 de 13 de abril (RCL 1998, 960) , de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), dado que el motivo por el que se solicita la nulidad es la contravención de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (D 93/13/CEE)y del Real Decreto Legislativo 1/2007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU)

A la vista de la oposición de Oinarri, el objeto de la controversia se reduce a resolver sobre si el actor ha de ser considerado o no un consumidor, sobre el carácter negociado o de condición general de la contratación de la cláusula impugnada y sobre su validez, ello conforme a la normativa que resulte aplicable en función de la forma en la que sean resueltas las dos primeras cuestiones.

Condición de consumidor del actor.

Ha de tenerse en cuenta que la condición de consumidor que se alega en la demanda y sobre cuya base solicita la aplicación de la normativa de protección de los consumidores y usuarios, no se presupone y ha de ser objeto de prueba, recayendo la carga de la misma en la parte actora.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Segunda, en la sentencia núm. 110/2015, de 5 de mayo (JUR 2015, 177721) (FD4º) :

«El Tribunal Supremo ha declarado que La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al art. 217.1 de la L.E.C , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)».

A fin de decidir si se ha acreditado tal extremo hemos de partir de la definición del concepto de consumidor contenida en el TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) y en la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , así como atender a los criterios interpretativos del TJUE.

En el momento de la firma del contrato de cobertura de aval (30 de noviembre de 2009) el TRLGDCU definía al consumidor en su artículo 3 en los términos siguientes:

«A efectos de esta Norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

La Ley 3/2014, de 27 de marzo (RCL 2014, 466 y 677) modificó este artículo cuya redacción actual dice:

«A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».

Esta última definición se acomoda a la Directiva, la que lo define en su artículo 2 b) como:

«toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional».

La evolución del concepto de consumidor, primero como destinatario final del producto y después como persona que contrata con una finalidad diferente a su actividad profesional (no cualquier actividad profesional) se acomoda a la Directiva 93/13/CEE.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la interpretación que ha de darse al concepto analizado. Ha exigido, de base, que se lleve a cabo una interpretación restrictiva del término de consumidor ( sentencia de 14 de mayo de 1991, Caso di Pinto ; sentencia de 3 de julio de 1997, Caso Benincasa ) precisando la constancia de que se esté actuando al margen de actividades profesionales o mercantiles, de manera que los productos adquiridos lo sean para el consumidor, como destinatario final. Ha resuelto también casos en los que se plantean dudas sobre la finalidad de consumo o empresarial del bien, así, cabe hacer mención a la sentencia de 17 de marzo de 1998, Caso Bayerische Hypotheken, asunto C-45-96 , que interpreta el concepto de consumidor en relación con la Directiva 85/577/CEE (LCEur 1985, 1350) relativa a los contratos negociados fuera del establecimiento mercantil y concluye que no ha de reputarse consumidor a efectos de la Directiva a un fiador que actúa fuera de una actividad empresarial pero garantiza el reembolso de una deuda contraída por otra persona que sí actúa en un ámbito profesional.

Resultan asimismo de interés las manifestaciones contenidas en la Sentencia de 20 de enero de 2005, Asunto 464/01 (TJCE 2005, 24), Caso Gruber que resuelve una cuestión prejudicial sobre el Convenio de 27 de septiembre de 1968 sobre la competencia judicial y la ejecución de sentencias en materia civil y mercantil y aclara cuál ha de ser el ámbito de aplicación de las normas específicas en materia de competencia en contratos celebrados con consumidores. El TJUE concluye que una persona que ha celebrado un contrato relativo a un bien destinado a un uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad profesional, no puede invocar las reglas de competencia específicas establecidas en los artículos 13 a 15 de dicho Convenio, salvo que el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que predomine el aspecto no profesional.

Recientemente el TJUE en su sentencia de 3 de septiembre de 2015 (TJCE 2015, 330) el TJUE, Caso Hora?iu Ovidiu Costea ha expuesto que una persona, aunque desarrolle una actividad empresarial, mantiene su condición de consumidor cuando contrata con una finalidad ajena a la misma, en concreto la sentencia reputa consumidor a un abogado que suscribe un crédito de manera desvinculada a su actividad.

De los pronunciamientos expuestos, se extrae la conclusión de que el destino de la operación ha de ser ajeno a la actividad profesional del contratante para poder considerarlo un consumidor y resultar aplicable la normativa dirigida a su tutela.

En el presente caso la cláusula de afianzamiento discutida se inserta en un contrato de cobertura de aval (documento 1 de la demanda/10 de la contestación) firmado entre Oinarri e Itsas Magalean, representada por D. Rogelio . Se trata de un contrato mediante el cual Oinarri afianza a Itsas Magalean en su calidad de socio partícipe en la operación de arrendamiento financiero concertado con Banco Español de Crédito, S.A. por la cuantía de 147.117,34 euros (se aporta dicho contrato como documento 9 de la contestación a la demanda).

La última cláusula del contrato de cobertura de aval incluye la fianza impugnada. Concretamente dice así:

» D. Calixto ,…. D. Rogelio … y D. Demetrio .. afianzan solidariamente con el socio partícipe ITSAS MAGALEAN, S.L. y solidariamente entre sí, todas las obligaciones que el citado socio partícipe contrae en virtud del presente contrato, y en sus mismo términos, plazos y condiciones, con renuncia expresa, en todo caso, a los beneficios de orden, excusión y división, respondiendo los fiadores del total de las obligaciones contraídas, quedando relevada OINARRI de toda notificación por falta de pago del socio partícipe y de los demás fiadores…».

Se trata de un contrato de afianzamiento firmado entre dos empresas, Oinarri e Itsas Magalean. Como representante de esta interviene D. Rogelio , apoderado no socio de la misma según se desprende de la escritura de constitución de la empresa Itsas Magalean (documento 2 de la contestación) y de la información mercantil (documento 3 de la contestación a la demanda).

El actor firma como avalista la operación y ostenta la condición de socio de Itsas Magalean, como titular de 49 participaciones sociales, según la cláusula II.4º de la escritura de constitución.

La clave para concluir si un fiador ha de considerarse consumidor o no radica en la naturaleza del contrato que se garantiza, el contrato de cobertura de aval en el presente caso. El mismo presenta una clara naturaleza mercantil, al firmarse entre una sociedad de garantía recíproca y una socia de la misma con la finalidad de avalar un contrato de arrendamiento financiero en el seno de la actividad empresarial.

Ha de tenerse en cuenta que el contrato de fianza definido en el artículo 1.882 del Código Civil (LEG 1889, 27) (CC ) como el contrato por el que se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este , se caracteriza por su carácter accesorio, aparece ligado a un contrato principal, de manera que garantiza alguna de sus prestaciones para el caso de no hacerlo el obligado principalmente.

Son pocas las normas contenidas en el Código de Comercio (LEG 1885, 21) (CCom) aprobado por el Real Decreto de 22 de agosto de 1885 sobre la fianza mercantil, rigiendo en lo restante la normativa prevista en el CC, pero precisamente, uno de sus pocas normas es la prevista en el artículo 439 del Ccom , la que fija el criterio para definir la mercantilidad de la fianza, siendo este la naturaleza de la obligación garantizada:

«Será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante.»

Como puede verse, la naturaleza de la obligación garantizada por el contrato de fianza determina la naturaleza de esta, y por si quedara alguna duda, el propio Ccom añade que ello será así aunque el fiador no sea comerciante.

En el caso de autos, la fianza se presenta como accesoria de un contrato mercantil, y por lo tanto, solo por esa circunstancia ha de considerarse también mercantil la fianza. Pero además, el actor firma en su condición de socio de la mercantil avalada, lo que no deja duda de que no puede ser considerado un consumidor.

Esta conclusión no puede variar por las alegaciones del propio actor en relación a que era el apoderado de Itsas Magalean, D. Rogelio , quien se ocupaba de todo en la mercantil, siendo él quien le solicitó primero que fuera socio de Itsas Magalean junto al hijo de D. Rogelio , D. Jose Pablo y después que firmara el aval que nos trae al pleito.

El propio D. Rogelio declaró como testigo que con motivo de los problemas que tuvo en su empresa anterior, solicitó al actor y a su hijo D. Jose Pablo que figuraran como socios de la empresa siendo él quien como apoderado se ocupa de la misma. Reconoció que fue él quien indicó a Oinarri las personas que firmarían el aval solicitado por aquel.

Sin embargo, como se ha dicho, el mero hecho de que el contrato de cobertura de aval sea mercantil implica que también lo sea la fianza. Además, el actor es socio de la mercantil avalada, con independencia de que participe más o menos de su gestión y sin que pueda alegar frente a terceros que desconoce los pormenores de la mercantil de la que es socio con una participación del 49%.

Por todo lo expuesto, el actor carece de la condición de consumidor.

Carácter de condición general de la contratación.

Aclarada la primera cuestión controvertida, ha de aclararse la naturaleza de la cláusula, cuestión importante a la hora de determinar el tipo de control aplicable para resolver sobre su validez.

Partimos de la definición que ofrece el artículo 1.1. de la LCGC (RCL 1998, 960) :

» cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».

De este precepto se extraen los requisitos de las condiciones generales de la contratación, que tal y como fueron expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) , serían:

– -La contractualidad: han de ser cláusulas contractuales y no la inserción de una norma imperativa.

– -La predisposición: tratarse de una cláusula prerredactada, con independencia de su autoría, y no el resultado del pacto alcanzado entre las partes.

– -La imposición: la cláusula ha de ser impuesta a la otra parte, de manera que no pueda sino aceptarla para celebrar el contrato.

– -La generalidad: han de ser redactadas con vocación de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Oinarri sostiene que el aval no es una condición general de la contratación sino una garantía que se pactó ante la inexistencia de otras garantías reales.

Respecto de esta cuestión el representante legal de Oinarri, D. Ismael contesto a la pregunta del letrado del actor sobre si la fianza con la renuncia de beneficios es una cláusula tipo, que tras estudiar la operación a veces se piden avales y a veces no, que cuando se pide sí es habitual. A preguntas de su letrado respondió que los avales se negocian caso por caso y que Oinarri prefiere garantías reales.

El testigo D. Marino declaró en la misma línea que prefieren garantías de tipo real y que al no existir se optó por el aval, indicó también que los avalistas los propone la empresa avalada. Dijo que el aval no es una condición general de la contratación sino que se negocia en cada caso.

Además de estas declaraciones a la hora de resolver sobre el carácter negociado de la cláusula impugnada hemos de tener en cuenta su redacción, más arriba transcrita.

Pues bien, para resolver sobre el carácter negociado de la cláusula ha de diferenciarse entre el aval en sí mismo y la renuncia a los beneficios del fiador que la misma recoge.

Respecto de la garantía personal, no se trata de una condición general de la contratación. Queda suficientemente demostrado por las declaraciones arriba expuestas que no tiene porqué exigirse un aval personal en todo caso, dado que pueden existir otras garantías, incluso preferidas por Oinarri. Además, en la carta de 18 de noviembre de 2009 en la que Oinarri informa a Itsas Magalean de la aprobación de aval solicitado (documento 8 de la contestación a la demanda) se indican en un primer apartado las características de la operación que se avala y en el segundo las obligaciones que asume Itsas Magalean «de acuerdo con las condiciones generales de OINARRI», entre las que no se alude al aval, incluido entre las primeras.

Conclusión distinta se alcanza respecto de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división contenidas en la cláusula de afianzamiento, respecto de las que no existe prueba en relación a que fueran fruto de la negociación entre las partes. No se alude al aspecto del tipo de afianzamiento personal en la carta de aprobación de la operación ni se explicó por el representante de Oinarri o del testigo D. Marino alguna razón particular que presentara el caso para exigir la renuncia. En la propia contestación a la demanda se alude al carácter negociado de la fianza, pero no a los concretos términos en los que queda fijada en el caso.

De conformidad con el artículo 1.830 del CC (LEG 1889, 27) d el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de bienes del deudor, es decir, goza del beneficio denominado de excusión.

La subsidiariedad como característica propia del contrato de fianza desaparece en los casos en los que se pierde el beneficio de excusión según lo previsto en el artículo 1.831 del CC . Los dos primeros motivos recogidos en el artículo, es decir, la renuncia al beneficio y la constitución como fiador de forma solidaria con el deudor, se incluyen en la cláusula debatida sin que sea ello una condición necesaria para la constitución de la fianza. Así, ante la falta de justificación de los motivos por los que la excepción al beneficio de excusión pudo incluirse, ha se der considerada una condición general de la contratación.

Además, tampoco se demuestra ni justifica el motivo de la inclusión de la renuncia por lo que no cabe considerar que se trate de una cláusula negociada según los criterios exigidos para ello por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno, núm. 265/2015 (RJ 2015, 1360) , de 22 de abril :

«Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de «condiciones particulares» o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.».

Por todo ello, la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división contenida en la cláusula de afianzamiento ha de ser considerada una condición general de la contratación.

Validez de la cláusula de afianzamiento.

Para poder resolver sobre la validez de la cláusula ha de ser aclarado como paso previo la normativa que ha de tenerse en cuenta para ello a la vista de las conclusiones alcanzadas en los dos fundamentos de derecho anteriores.

No cabe duda de que considerada una condición general de la contratación resulta aplicable la LCGC (RCL 1998, 960) cuyo artículo 2.1. dice que será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional predisponente y cualquier persona física o jurídica adherente.

Sin embargo, no resulta de aplicación al caso el TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) y la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) en contra de lo sostenido por la parte demandante en relación a su aplicación incluso en el caso en el que el demandante no fuera un consumidor.

Los pronunciamientos del TJUE antes expuestos para definir el concepto de consumidor evidencian la necesidad delimitar cuándo nos hallamos ante un contrato suscrito por un consumidor, lo que determina el ámbito de aplicación de la normativa dirigida a dotar de protección al consumidor.

Así, el posible control de abusividad de las cláusulas queda relegada a la contratación con consumidores.

La LCGC que resulta aplicable delimita la diferencia de modo claro cuando en su artículo 8 prevé dos motivos de nulidad de las condiciones generales de la contratación, dice así:

« 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906) , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios».

Del precepto se extrae que el único motivo de nulidad aplicable sería el primero, además de la necesidad de controlar los requisitos exigidos por los artículo 5 y 7 de la LCGC.

En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Gipuzkoa precisamente en relación al control de validez de una cláusula de afianzamiento en su Sentencia de 94/2015 de 16 de abril (JUR 2015, 169746) :

la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Segunda en la Sentencia núm. 94/2015, de 16 de abril:

«La consecuencia lógica de no atribuirle la condición de consumidor, es que no es posible el control de abusividad de las cláusulas del contrato porque éste concepto está reservado a los consumidores, según la legislación ya citada, artículo 8,2 de la LCGC ( RCL 1998, 960 ) y 82 de la LGCU. El artículo 8,1 sólo permite el control de nulidad cuando las condiciones generales contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la ley, pero el control sobre la abusividad se recoge en el nº 2 del citado precepto para los contratos celebrados con consumidores, siendo este último el cauce legal invocado por la parte actora a la hora de justificar su pretensión

A dicha conclusión no obsta lo expuesto en el preámbulo de la L.C.G.C.

«Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.»

Lo que significa que serán nulas:

Si contravienen lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la citada ley, es decir, no están incorporadas al contrato, o aun estándolo, no están redactadas con claridad, transparencia, concreción y sencillez, control formal de incorporación.

O cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos de las partes determinante de la falta de los requisitos de todo contrato, consentimiento, objeto y causa, artículo 1261, o vicio en el consentimiento, articulo 1265. Así se colige cuando la exposición de motivos dice que puede existir abuso de una posición dominante pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual».

Pues bien, aplicado este tipo de control limitado no cabe sino declarar la validez de la cláusula.

Su redacción es clara, concreta y sencilla, en línea con lo exigido por el artículo 5.5 de la LCGC y no existe problema para que el adherente la conozca (artículo 7.), dado que se inserta como cláusula final en el contrato y además, los avalistas la firman inmediatamente después.

No se infringe ninguna norma imperativa a través de la fianza con renuncia a los beneficios, ajustada al CC (LEG 1889, 27) .

No cabe entrar a valorar el requisito de la transparencia en los términos exigidos por el TJUE de posibilidad de comprensión real de la cláusula en sentido no solo gramatical sino material ni su abusividad tratándose de un contrato suscrito entre profesionales. En cualquier caso, considero necesario hacer referencia a la circunstancia de que los términos en los que se configuró la fianza y que se reputan abusivos por parte del actor, son iguales a los de la fianza prestada por Oinarri a la empresa de la que es socio, Itsas Magalean, en el contrato de arrendamiento financiero (documento 9 de la contestación) como consecuencia del contrato de cobertura de aval. Así, la condición general 15 titulada FIANZA dice:

«El/Los fiador/es garantizan con renuncia expresa a los beneficios de orden, excusión y división, todas y cada una de las obligaciones contraídas por el arrendatario financiero en la presente póliza en los mismos términos y condiciones de dicho arrendatario financiero, obligándose solidariamente respecto del mismo y también entre los propios fiadores, si son más de uno. Cuando las obligaciones afianzadas resulten exigibles por el BANCO, Éste podrá reclamar su importe al/a los fiador/es solidariamente o adeudarlo en las cuentas que con él mantenga cualquiera de ellos, a su solo nombre o indistintamente con otras personas».

En el anexo al contrato se incluye una cláusula adicional con el siguiente contenido:

«OINARRI, S.G.R. Afianza solidariamente y con renuncia expresa a los beneficios de excusión orden y división, a ITSAS MAGALEAN, S.L….»

Por todo lo expuesto, la cláusula de afianzamiento incluida como cláusula final del contrato de cobertura de aval suscrito entre las partes ha de ser considerada válida. Ello comporta la desestimación de todas las pretensiones del actor.

Costas.

De conformidad con el artículo 394.1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) el rechazo de todas las pretensiones de la demanda conlleva la imposición de las costas a la parte actora.

Procede la desestimación íntegra de la demanda.

DESESTIMO en su integridad la demanda interpuesta por D. Demetrio contra Oinarri Sociedad de Garantía para la Economía Social, S.G.R.

2. CONDENO a D. Demetrio al pago de las costas del presente procedimiento.

MODO DE IMPUGNACI?N: mediante recurso de APELACI?N ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA (art?culo 455 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ). El recurso se interpondr? por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE D?AS h?biles contados desde el d?a siguiente de la notificaci?n, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnaci?n, adem?s de citar la resoluci?n apelada y los pronunciamientos impugnados (art?culo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso ser? necesaria la constituci?n de un dep?sito de 50 euros, sin cuyo requisito no ser? admitido a tr?mite. El dep?sito se constituir? consignando dicho importe en la Cuenta de Dep?sitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el n?mero 2196 0000 00 027015, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» c?digo 02-Apelaci? n. La consignaci?n deber? ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15? de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) ).

No est?n obligados a constituir el dep?sito para recurrir los declarados exentos en la disposici?n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur?dica gratuita.

As? por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACI?N .- Dada, le?da y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. JUEZA que la dict?, estando la misma celebrando audiencia p? blica en el mismo d?a de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administraci?n de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTI?N, a 24 de noviembre de 2015.