25 de febrero de 2017 | 09:21
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Sentencia núm. 41/2016 Audiencia Provincial Madrid (Sección 25) 12-02-2016

Marginal: PROV\2016\75867

Tribunal: Audiencia Provincial Madrid

Fecha: 12/02/2016

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 41/2016

Ponente: Carlos López-Muñiz Criado

CONTRATO DE FRANQUICIA: RESOLUCION UNILATERAL: HOMOLOGACION: IMPROCEDENCIA: ausencia de infracción del sistema convenido para establecer el precio de los productos: la parte que así lo alega no hizo uso del mecanismo pactado para verificarlo; falta de acreditación de imposición de una política de precios perjudicial para la franquiciada: cuando la propia actora señala que los productos detectados con precio de venta en pérdida constituyeron el 16,1%, la incidencia que el factor denunciado puede tener para frustrar la finalidad del negocio resulta escasa, en particular si se tiene en cuenta que es variable y también puede beneficiar al propio franquiciado: sólo cabría considerar incumplida la voluntad negocial si los precios que se impusieran fuesen anormales en el conjunto de todos los establecimientos que compiten ofreciendo precios bajos.

La Audiencia Provincial de Madrid declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10-04-2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 90 de Madrid.

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0195324

Recurso de Apelación 496/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1464/2013

APELANTE: ALIMENTOS DIGA SL

PROCURADOR D. CELIA FERNANDEZ REDONDO

APELADO: CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA y SUPERMERCADOS CHAMPION S.A.

PROCURADOR D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

SENTENCIA Nº 41/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA :

ILMO SR. PRESIDENTE :

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS/AS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a doce de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1464/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de ALIMENTOS DIGA SL apelante - demandante, representado por el/la Procurador Dña. CELIA FERNANDEZ REDONDO y defendido por el letrado Sr. CORTES LAHUERTA contra SUPERMERCADOS CHAMPION S.A. y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA apelado - demandado, representado por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA y defendido por el Sr. López Pérez ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/04/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/04/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

" Que DESESTIMANDO como desestimo la demanda interpuesta por la mercantil ALIMENTOS DIGA S.L., representada por la Procuradora Sra. Fernández Redondo, contra SUPERMERCADOS CHAMPION S.A. y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., representadas por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las citadas demandadas de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.

Que ESTIMANDO como estimo la demanda reconvencional interpuesta por SUPERMERCADOS CHAMPION S.A. Y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., representadas por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, contra la mercantil ALIMENTOS DIGA S.L., representada por la Procuradora Sra. Fernández Redondo, DEBO DECLARAR Y DECLARO conforme a Derecho la resolución del contrato de franquicia de 24 de mayo de 2011 instada mediante comunicación de 30 de enero de 2013, CONDENANDO A ALIMENTOS DIGA, S.L. a estar y pasar por la anterior declaración y a pagar a SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A. y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR la cantidad de SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA (63.770) euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional y hasta el pago, y costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ALIMENTOS DIGA, .S.L., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

- Analizando cada uno de los hechos en los que la parte actora fundamenta el incumplimiento de la demandada alegado como causa de resolución del contrato de franquicia, la Sentencia de primer grado concluye que no está probado el incumplimiento de la cláusula 4.3 del contrato de suministro porque la prueba de la parte actora se limita a establecer comparación entre precios de suministro de distintos establecimientos comerciales, pero no toma como referencia ninguno de los parámetros fijados en la indicada cláusula, que son los precios de compra de CARREFOUR, los precios a supermercados propios y gastos estructurales, destacando, además, que la demandante no acudió al sistema de revisión de precios contenido en la cláusula; por el contrario, la parte demandada presenta una prueba pericial donde sí se cotejan las facturas emitidas por el suministrador a ALIMENTOS DIGA y a supermercados propios con las libradas a CARREFOUR por los proveedores. Considera que la venta de productos con margen negativo, que fue reconocida por la demandada con carácter eventual, no consta probado que haya ocasionado la frustración del negocio, ni, por tanto, se trata de incumplimiento de obligaciones con trascendencia para la resolución del contrato. En la misma línea, entiende que no existe prueba suficiente para determinar si CARREFOUR tiene una política de precios bajos porque eso no supone que deban ser los más bajos del sector en todo el surtido de productos que maneja, y es incuestionable que no se produce incumplimiento de obligaciones asumidas contractualmente con entidad resolutoria. Tras recordar que no es de su competencia objetiva decidir si se han vulnerado normas sobre competencia comercial, entiende que no se produjo incumplimiento del contrato por recomendar determinados precios máximos en los productos dejando al franquiciado libertad para concretarlos a la baja. Tampoco hay incumplimiento ni abuso de derecho en el pacto relativo al precio de venta de las bolsas de plástico, pues en la estipulación 4.7 se permite al franquiciado comprar a terceros siempre que sean de calidad similar a los aprobados por el franquiciador, ni se ha demostrado que se impusiera un margen negativo de venta. Analiza las cuestiones relativas a las divergencias e incidentes surgidos durante el desarrollo del contrato, tanto en lo relativo a los productos recibidos, como a la emisión de facturas, concluyendo que se trató de incidencias puntuales y errores sin trascendencia para resolver el contrato ni generar derecho a indemnización. Tras rechazar la excepción de falta de legitimación opuesta por la actora reconvenida frente a sus oponentes, estima la reconvención porque, no discutiéndose la falta de pago de las facturas reclamadas, los incumplimientos reprochados a las demandadas no justifican el impago.

Recurre la parte actora, que reitera sus pretensiones, tanto las interesadas en la demanda como la absolutoria de la contestación, alegando error en la valoración de la prueba. A efectos de establecer lo que es objeto del litigio en esta alzada ordenamos y sistematizamos los motivos de apelación en los siguientes términos:

Hace valer una consideración impugnatoria general a la Sentencia apelada por la evaluación independiente e individualizada que ésta realiza de cada uno de los incumplimientos contractuales alegados. Razona al efecto que la resolución del contrato no deriva del tratamiento aislado de conductas de las demandadas infractoras de las obligaciones asumidas, sino de la concurrencia de todas ellas que en conjunto delatan el inadecuado funcionamiento de la operativa de la franquicia, lo cual impidió a la franquiciada conseguir que el negocio prosperase y alcanzar el fin previsto, debiendo dedicar parte de sus esfuerzos a solventar las circunstancias relacionadas con la operativa en vez de dedicarlos al negocio, siendo esa la causa que originó los retrasos en los pagos.

Luego somete a crítica las consideraciones de la Sentencia destacando que no se tuvo en cuenta en la resolución judicial la carga que supuso para la franquiciada asumir un coste 78.000€ por encima de la inversión proyectada por la franquiciadora.

Entiende errónea la interpretación dada en la Sentencia a la cláusula 4.3 del contrato, pues, a su juicio, de su dicción no se extrae que lo relevante para el incumplimiento esté en que los precios de venta del grupo CARREFOUR al franquiciado sean iguales a los precios de cesión a los supermercados propios, algo no puesto en duda por la apelante, sino que esos precios " no excedan del resultado de sumar a las condiciones netas de compra obtenidas por el grupo Carrefour de cada uno de sus proveedores, la repercusión de los gastos de estructura del grupo Carrefour, sin que dicha repercusión pueda exceder del 6% "; y ante la imposibilidad de demostrarlo en plenitud por carecer de los medios para hacerlo en cuanto toda la documentación se encuentra en poder de las demandadas, los indicios aportados con la demanda por medio de la prueba presentada trasladan a sus contrarias la obligación de deshacer tal apariencia probatoria por el mecanismo previsto en el artículo 217.7 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que revierte la carga a quien dispone de la facilidad de probar el hecho.

Reitera la relevancia que tuvo la imposición de las demandadas de venta a pérdida, que ha de valorarse en concurrencia con el resto de factores causales de la frustración del negocio, argumentando que constituye incumplimiento de la normativa de la Comunidad Europea ( art. 4 Reglamento 330/2010 (LCEur 2010, 495) ) y de los artículos 13 y 14 de la Ley de Ordenación del Mercado Minorista (RCL 1996, 148, 554) , incumplimientos que afectan al orden público.

Insiste en el incumplimiento por las demandadas de su obligación de proporcionar productos a precios bajos que se expone en el Know-How de la franquiciadora, pues en el estudio presentado con la demanda resultó que eran superiores en todo a los de la competencia.

Aduce que en la práctica las demandadas impusieron un precio fijo de venta, porque el máximo establecido es tan ajustado que no permite al franquiciado contar con margen para poder modificarlos a la baja, lo cual se complica con el mecanismo de modificación de precios recomendados configurado por las demandadas, que ha de hacerse por medio del sistema informático ATICA, el cual requiere un mínimo de 14 días desde la solicitud hasta hacerlo efectivo, y el cambio tiene una permanencia máxima de 21 días, falta de dinamismo incompatible con las exigencias propias del funcionamiento del establecimiento.

También reitera, con una mención muy genérica, las otras irregularidades de funcionamiento en la operativa, que por su volumen no considera puntuales ni lógicas.

Reproduce la excepción de falta de legitimación activa de los reconvinientes por entender que la pretensión condenatoria se fundamenta en tres relaciones contractuales diferentes, en las que como parte interviene en dos de ellas una de las demandadas y la otra en uno de los contratos, siendo individualizables las deudas generadas.

Al efecto discrepa de la interpretación dada por la sentencia a la cláusula 12.2 del contrato de franquicia, que, a su juicio, no prevé la solidaridad de las acreedoras.

Finalmente reitera que la reclamación de la deuda no es procedente porque las reconvinientes habían incumplido antes sus obligaciones de forma grave ocasionando la resolución del contrato, que fue decidida por la actora.

- El modo empleado por la Sentencia apelada de analizar las cuestiones sujetas a debate, valorando si hubo o no incumplimiento de cada una de las obligaciones contractuales que la actora considera infringidas, y determinando en cada caso si podían o no ocasionar la resolución de los contratos, viene impuesta por el particular planteamiento de la contienda que se hace en la demanda, pues en su petitum, compuesto por 15 pretensiones, las 11 primeras instan al Tribunal a declarar específicos y concretos incumplimientos, bien de manera conjunta, alternativa o subsidiaria, estando el Juez obligado a responder a ellos por imperativo del artículo 218.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . En realidad, con esa manera de formular las peticiones la parte actora confunde la pretensión con su fundamento fáctico, pues en aquélla reclama la confirmación de la resolución contractual, y el fundamento de ésta es el incumplimiento del que se acusa a las demandadas, integrado por todo ese conjunto de hechos a los que se hace referencia en los indicados once primero ordinales que, en realidad, constituyen la fundamentación fáctica de su acción, que, como tal, no debería dar lugar a pronunciamientos declarativos sobre los hechos en la parte dispositiva de la Sentencia. Recordemos que ésta es un silogismo donde las premisas están formadas por los hechos y los argumentos jurídicos, siendo la conclusión deducible de las anteriores el pronunciamiento dirigido a reconocer el derecho subjetivo que el litigante hace valer en juicio con la pretensión, y ese derecho subjetivo es, en este caso, a que se confirme o se declare bien hecha la resolución del contrato, mientras la valoración del incumplimiento pertenece a las premisas fácticas.

El argumento anterior, aunque no tiene más relevancia que la meramente aclaratoria porque los Tribunales están obligados a integrar adecuadamente las peticiones de las partes, sin apartarse de la causa de pedir, aunque hayan sido incorrectamente presentadas, sí resulta útil para fundamentar la desestimación del segundo de los motivos de apelación, según el orden dado en el fundamento jurídico anterior, pues la alegación relativa al sobrecoste de la inversión inicial respecto a la proyectada no es considerado por la propia parte actora como un incumplimiento de las demandadas destinado a fundamentar la resolución del contrato al no incluirse en la relación de los once apartados aludidos, siendo acorde con tal planteamiento, por tanto, que la Sra. Magistrado de primera instancia no hiciera alusión alguna al referido hecho por carecer de trascendencia respecto a la pretensión deducida.

Con el fin de identificar adecuadamente el objeto del litigio se debe reiterar que la pretensión básica de la actora es que se declare bien ejercido el derecho a resolver unilateralmente el contrato, y si bien la franquiciada dice en su carta de 17 de enero de 2013 que la resolución del contrato se ampara en la estipulación 15.2 del contrato de franquicia (T II fs. 743-745), no refiere después, al describir las imputaciones de incumplimientos, ninguno de los supuestos previstos en la cláusula, sino de las estipulaciones que se consideran transgredidas, de modo que la acción no tiene su basamento en una causa de resolución pactada. En la demanda tampoco lo hace así, y acude a normas generales sobre los contratos, en concreto al artículo 1.124 CC (LEG 1889, 27) , de modo que, de conformidad con la conocida y reiteradísima Doctrina Jurisprudencial interpretativa del precepto, y en lo concerniente al caso, ha de recordarse que sólo si el incumplimiento resulta esencial puede determinar la resolución del contrato, considerándose a al efecto que aquél ha de tener la suficiente entidad para impedir la obtención del fin normal del negocio jurídico frustrando las legítimas expectativas de la parte que lo reclama (por todas SSTS 11/10/1982 (RJ 1982, 5551) y 7/3/1983 (RJ 1983, 1426) , reiterada en la más moderna de 19/7/2012 ). También se ha de tener en cuenta que el precepto sólo proporciona acción a quien ha cumplido su obligación ( SSTS 10/12/2009 (RJ 2010, 852) , 22/6/2009 (RJ 2009, 3411) , 29/11/2012 (RJ 2013, 909) , entre otras muchas). De esa manera, y puesto que la actora ya en su demanda admite retrasos e impagos de recibos pasados por la franquiciadora desde el mes de julio de 2012, sólo tendría acción para resolver unilateralmente el contrato si la causa de su deuda estuviese en un incumplimiento previo de las demandadas, que es, en definitiva, lo pretendido.

Consecuencia de lo expuesto es que el análisis de las causas en las que la actora fundamenta su pretensión homologatoria de la resolución del contrato, se ha de ver necesariamente afectada por el deber de demostrar que la conducta incumplidora atribuida a las demandadas desencadenó la deuda contraída con ellas antes de resolver el negocio.

- A esos efectos y en orden a valorar el tipo de conductas que deban ser estudiadas sólo pueden tener trascendencia aquéllas con capacidad de originar por sí solas o en concurrencia con otras la frustración del negocio, no las meramente accesorias o complementarias de importancia adjetiva y reparables. Esa frustración de expectativas la centra la parte actora en la imposibilidad de conseguir el beneficio industrial esperado por la inexistencia de margen entre los precios de compra y los de reventa, lo cual deriva de las diferentes imposiciones en política de precios que le hacen las demandadas. Esta es la esencia de la pretensión y en ella se fundamenta la petición realizada en la demanda, aunque se transmita como una recopilación de incidencias donde concurren con la acusación básica otras sobre problemas menores u ocasionales de funcionamiento. Éstos, como los mentados en el apartado 10º del petitum de la demanda y ahora nuevamente aludidos en el recurso de apelación, que hemos referenciado con el ordinal 7, tienen naturaleza meramente accesoria y no contribuyen a causar la frustración de las expectativas, tanto por ser independientes y ajenos a la producción del beneficio industrial, como, en particular, porque son corregibles y así lo han sido, como lo pone de manifiesto la Sra. Magistrado de primera instancia en su Sentencia. Es más, como señala la parte demandada en su contestación a la demanda, ni siquiera en varios de los casos se constata siquiera un posible perjuicio para el franquiciado. En todo caso, si alguna de esas prestaciones deficientemente cumplidas hubiese causado un daño susceptible de ser reparado, la acción para obtener la debida satisfacción es la prevista en el artículo 1.101 CC (LEG 1889, 27) , no planteada, que obligaría a la actora a evaluar el importe del perjuicio y probar la relación causal entre éste y la prestación defectuosamente cumplida.

También debe ser considerado en este apartado, donde estamos valorando las incidencias surgidas en el desarrollo del contrato, la correspondencia cruzada entre los litigantes, la cual muestra como hecho reconocido por ambas partes la falta de rentabilidad del negocio, pero hay reproches mutuos respecto a la causa. Resulta a esos efectos destacable el correo electrónico enviado por el representante de la actora el 21 de marzo de 2012 (T I f. 656-658) donde hace un catálogo de disfunciones que inciden en la situación del negocio, y termina concluyendo que la razón principal está en los escasos márgenes de beneficio por los precios de cesión, para cuya solución y la de los demás problemas considera imprescindible permitir al franquiciado gestionar con mucha libertad el negocio. Por el contrario, la parte demandada aporta el correo electrónico de 10 de julio de 2012 (T. IV f. 134) donde un inspector del Grupo empresarial explica las comprobaciones realizadas y concluye que las trabas se producen por la incorrecta llevanza de la tienda, en particular por el trabajo del personal y la inadecuada gestión de los pedidos de mercancía. Pero además, también se comprueba en esa misma correspondencia que la franquiciada actuaba con cierta libertad en la gestión sin atender necesariamente los consejos ofrecidos por la franquiciadora para mejorar la rentabilidad. Todo ello pone de manifiesto que hubo múltiples incidencias de importancia menor y causa recíproca donde no es posible hallar un nexo causal que de manera conjunta o individualizada ligue las imputadas a las demandadas con la deuda acumulada por la actora.

Lo anteriormente expuesto ha servido para centrar el debate y extraer de él algunas cuestiones sin valor para determinar si existía causa de resolución del contrato que justificara la decisión de la demandante.

Se acusa a la Sentencia de primer grado de haber interpretado erróneamente la cláusula 4.3 del contrato de suministro (T.I fs. 155 y 156). Dice la referida cláusula:

" Los precios a satisfacer por el CLIENTE respecto a los productos suministrados conforme al CONTRATO podrán variar con sujeción a las siguientes circunstancias. /// . Los precios de venta del SUMINISTRADOR al CLIENTE serán iguales a los precios de cesión a los supermercados propios del SUMINISTRADOR y no podrán exceder del resultado de sumar a las condiciones netas de compra obtenidas por el SUMINISTRADOR de cada uno de sus proveedores, la repercusión de los gastos de estructura del SUMINISTRADOR relacionados con su gestión de compras nacionales e internacionales, sin que esta repercusión pueda exceder del 6% del valor de los productos comercializados. /// . Dichos precios podrán ser verificados por el CLIENTE; esta verificación deberá realizarse necesariamente por medio de una firma de auditores o expertos contables de reconocido prestigio internacional, que en ningún caso podrá desvelar al CLIENTE las condiciones y plazos de compra pactados con los proveedores, debiendo limitar su verificación a confirmar si se cumplen o no las reglas de este apartado. Los gastos de esta auditoría serán de cuenta del CLIENTE si la verificación pone de manifiesto que se han cumplido las reglas de este apartado, y del SUMINISTRADOR en el caso contrario. /// En tal caso, los precios serán modificados por el SUMINISTRADOR para cada trimestre natural, con una antelación de diez (10) días naturales, como mínimo, al inicio de cada trimestre (salvo que el ajuste se produzca antes como consecuencia de un mandamiento legal, judicial o administrativo) "

Lo que más llama la atención al examinar la cláusula transcrita es que en ella se contiene un mecanismo de verificación destinado a comprobar si los precios de venta repercutidos a la franquiciada cumplían las condiciones fijadas en el contrato. Se puede apreciar, además, que para realizar la auditoría no se obliga a emplear medios internos del grupo empresarial al que pertenece la suministradora, pudiendo la franquiciada acudir a profesionales externos con la única condición de ser independientes y de reconocido prestigio. El sistema en cuestión es un medio de fiscalizar el cumplimiento de una de las obligaciones esenciales del contrato: la fijación de los precios de la mercancía suministrada a la franquiciada. La auditoría convenida es un análisis inmerso en la técnica contable que no está alcance de cualquiera, pero si se realiza en la forma prevista puede someterse a crítica en Juicio y fuera de él para comprobar la medida en la que fue objetiva e independiente. Esta cláusula resulta fundamental para que la franquiciada evite posibles abusos de la franquiciadora en la fijación de precios, posibilitando corregir excesos y presentar, como sería el caso, una prueba firme o indiciaria del incumplimiento de la cláusula o de la eventual conducta de las demandadas manipulando los precios en contra de los intereses de la franquiciada. Por tanto, difícilmente puede entenderse infringido el sistema convenido para establecer el precio de los productos cuando la parte que así lo alega no hizo uso del mecanismo pactado para verificarlo, y lo intenta demostrar con pruebas meramente exploratorias llevadas a cabo sin las garantías de objetividad necesarias. Con ese presupuesto no puede pretenderse la aplicación del artículo 217.7 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , pues la facilidad probatoria estaba también en manos de la demandante si hubiera utilizado el sistema de comprobación acordado. Consecuentemente la cuestión relativa a la interpretación del primer punto de la cláusula se traslada a un plano secundario sin incidencia en la solución del debate.

- Los apartados 4, 5 y 6 del recurso merecen una respuesta conjunta porque gravitan en torno a la acusación común de imponer una política de precios perjudicial para la franquiciada.

Debe resaltarse que las normas contenidas en el Reglamento 330/2010 (LCEur 2010, 495) CEE tienen por finalidad regular el alcance de la inaplicación de la prohibición general de prácticas manipuladoras de la competencia contenida en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) a los acuerdos verticales, donde se encuadran las relaciones contractuales entre franquiciador y franquiciado. La regulación de la exención es consecuencia de la previsión que en tal sentido establece la regla tercera del artículo 101.3 del Tratado "- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate .". La sanción prevista en el artículo 101 es la nulidad de pleno derecho de la práctica infractora, y el artículo 4 a) del Reglamento, de aplicación directa en cada Estado miembro, dispone no aplicar la exención prevista en el artículo 2 " a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: /// a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes ". Esta circunstancia justificaría, en su caso, una eventual decisión de la franquiciada para negarse a aplicar la práctica impuesta, pero no necesariamente debe concebirse como factor determinante de la frustración de la finalidad del negocio, causa ésta que es la motivadora de la resolución unilateral cuya homologación se pretende. Por otro lado, las prácticas aludidas por la demandante podrían tener encaje en la excepción a la prohibición prevista en el artículo 14 de la Ley de Ordenación del Mercado Minorista (RCL 1996, 148, 554) , pues se permite la venta en pérdida si se pretende " por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización ". De esa manera, cuando la propia actora señala que los productos detectados con precio de venta en pérdida constituyeron el 16,1%, la incidencia que el factor denunciado puede tener para frustrar la finalidad del negocio resulta escasa, en particular si se tiene en cuenta que es variable y también puede beneficiar al propio franquiciado cuando se dan las circunstancias señaladas en el referido artículo 14, ya sea para liberar exceso de productos almacenados, o bien para atraer a clientela al establecimiento.

Por tanto, no se trata en este caso de valorar la medida en que una específica conducta integrada en los acuerdos verticales es nula por contravenir la Legislación de la Unión Europea, sino de reconocer en ella la imposición por una de las partes que ocasione la frustración del negocio. A esos efectos, entre las finalidades de éste descritas en el apartado b de la manifestación III del contrato de franquicia se encuentra la de << Seguir una política de "precios bajos" y lograr el adecuado equilibrio entre los productos de "precio bajo", la rentabilidad y la variedad del surtido, cumpliendo con las obligaciones y limitaciones previstas en este Contrato en ese sentido, sin perjuicio de la política comercial libre que puede seguir el FRANQUICIADO bajo las citadas limitaciones >>. Como dice la Sra. Magistrado de primera instancia, precios bajos no implica lograr los más bajos entre la competencia, de modo que carece de sentido hacer una comparación con otros establecimientos del ramo para valorar si los productos suministrados por la franquiciadora son o no los más baratos, pues pueden ser bajos valorados en el conjunto del mercado aunque superen los de algunos competidores, en particular si la obtención del precio más bajo puede condicionar los otros objetivos de rentabilidad y variedad del surtido que lo condicionan. De ese modo, sólo cabría considerar incumplida la voluntad negocial si los precios que se impusieran fuesen anormales en el conjunto de todos los establecimientos que compiten ofreciendo precios bajos, lo cual implica elaborar un amplio estudio de mercado donde se contengan todas las posibles variables, y no las que de manera interesada haya podido elegir la actora sin sujetarse a la objetividad propia de un Dictamen Pericial.

Finalmente, la crítica a la operatividad del sistema previsto para modificar los precios no tiene encaje ni influencia en orden a valorar un posible incumplimiento contractual de las demandadas, pues se trata de una previsión existente, valorada y aceptada por la actora al suscribir los contratos, de modo que si lo considera ineficaz o poco ágil para modificar los precios, no es por un acto incumplidor de las demandadas, sino por una valoración incorrecta por su parte cuando estudió las condiciones contractuales. Por lo demás, la parte demandada presentó un informe de la empresa de mantenimiento del sistema informático del Grupo Carrefour explicando el mecanismo para modificar los precios (T IV fs. 225 y 226), donde no se aprecia especial dificultad en su utilización ni factores que puedan condicionar la flexibilidad requerida por la agilidad propia de la actividad comercial.

En definitiva, tampoco se aprecian en las conductas analizadas actos de incumplimiento de las demandadas, y menos que sean la causa del propio incumplimiento de la demandante, circunstancias estas que nos llevan a coincidir plenamente con la decisión tomada en la primera instancia, cuya valoración de la prueba y argumentos compartimos haciéndolos nuestros.

Con relación a la falta de legitimación activa de las demandadas debe comenzar señalándose que en ningún caso sería procedente porque no se cuestiona la falta de acción, sino la no individualización de los créditos, de modo que no resulta posible establecer qué parte de la deuda ha de pagarse a una u otra de las reconvinientes. Consecuentemente, ambas tienen acción, son acreedoras, y la cuestión será determinar si el pago se puede hacer a cualquiera de ellas por el todo, o lo ha de ser en parte a cada una. La solución viene dada en la cláusula 12.2 del contrato de franquicia, donde actuaba como parte SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., en cuyo último párrafo se dice: " Las facturas emitidas por cualquiera de las sociedades del Grupo CARREFOUR en virtud del presente Contrato, del Contrato de Suministro y del Contrato del SISTEMA INFORMÁTICO serán cobradas a nombre de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. quedando por tanto liberado el FRANQUICIADO en caso de pago mediante el sistema indicado en los párrafos anteriores .". En el texto reproducido resulta evidente la operatividad como grupo empresarial de las dos demandadas, de modo que si intervienen de manera diferenciada en los contratos es por razones meramente instrumentales, unificando la responsabilidad en lo relativo a la recepción de los pagos. Por eso, la acción la tiene tanto quien ha firmado el contrato como CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., y ésta puede reclamar el pago de la totalidad aunque no haya sido parte en el contrato, sin perjuicio de las relaciones internas entre ambas acreedoras. Por lo demás, la pretensión deducida en tales términos por la recurrente contradice su modo de reconocer a las demandadas como partes en la demanda, pues en el escrito rector pide la condena solidaria de ambas pese a que los eventuales perjuicios derivarían de relaciones contractuales suscritos independientemente con cada una de sus contrarias.

- Con relación al último de los motivos de apelación, según el orden dado en el primer fundamento de esta resolución, la solución es necesariamente desestimatoria, pues rechazada la pretensión homologatoria de la resolución unilateral decidida por la demandante, la extinción del contrato así provocada no tiene amparo que la justifique, pudiendo en todo caso la parte contraria, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.101 CC (LEG 1889, 27) , reclamar los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso de su oponente, tal como así lo hizo y se estimó en la Sentencia apelada, que en todo procede confirmar.

- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª CELIA FERNANDEZ REDONDO en nombre y representación de ALIMENTOS DIGA, S.L. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sra. GEMMA SUSANA FERNÁNDEZ DIAZ Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 90 de Madrid de fecha 10/04/2015 en autos nº 1464/2013DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0496-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

 
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