Sentencia núm. 41/2016 Audiencia Provincial Madrid (Sección 25) 12-02-2016

Se acusa a la Sentencia de primer grado de haber interpretado erróneamente la cláusula 4.3 del contrato de suministro (T.I fs. 155 y 156). Dice la referida cláusula:

» Los precios a satisfacer por el CLIENTE respecto a los productos suministrados conforme al CONTRATO podrán variar con sujeción a las siguientes circunstancias. /// . Los precios de venta del SUMINISTRADOR al CLIENTE serán iguales a los precios de cesión a los supermercados propios del SUMINISTRADOR y no podrán exceder del resultado de sumar a las condiciones netas de compra obtenidas por el SUMINISTRADOR de cada uno de sus proveedores, la repercusión de los gastos de estructura del SUMINISTRADOR relacionados con su gestión de compras nacionales e internacionales, sin que esta repercusión pueda exceder del 6% del valor de los productos comercializados. /// . Dichos precios podrán ser verificados por el CLIENTE; esta verificación deberá realizarse necesariamente por medio de una firma de auditores o expertos contables de reconocido prestigio internacional, que en ningún caso podrá desvelar al CLIENTE las condiciones y plazos de compra pactados con los proveedores, debiendo limitar su verificación a confirmar si se cumplen o no las reglas de este apartado. Los gastos de esta auditoría serán de cuenta del CLIENTE si la verificación pone de manifiesto que se han cumplido las reglas de este apartado, y del SUMINISTRADOR en el caso contrario. /// En tal caso, los precios serán modificados por el SUMINISTRADOR para cada trimestre natural, con una antelación de diez (10) días naturales, como mínimo, al inicio de cada trimestre (salvo que el ajuste se produzca antes como consecuencia de un mandamiento legal, judicial o administrativo) »

Lo que más llama la atención al examinar la cláusula transcrita es que en ella se contiene un mecanismo de verificación destinado a comprobar si los precios de venta repercutidos a la franquiciada cumplían las condiciones fijadas en el contrato. Se puede apreciar, además, que para realizar la auditoría no se obliga a emplear medios internos del grupo empresarial al que pertenece la suministradora, pudiendo la franquiciada acudir a profesionales externos con la única condición de ser independientes y de reconocido prestigio. El sistema en cuestión es un medio de fiscalizar el cumplimiento de una de las obligaciones esenciales del contrato: la fijación de los precios de la mercancía suministrada a la franquiciada. La auditoría convenida es un análisis inmerso en la técnica contable que no está alcance de cualquiera, pero si se realiza en la forma prevista puede someterse a crítica en Juicio y fuera de él para comprobar la medida en la que fue objetiva e independiente. Esta cláusula resulta fundamental para que la franquiciada evite posibles abusos de la franquiciadora en la fijación de precios, posibilitando corregir excesos y presentar, como sería el caso, una prueba firme o indiciaria del incumplimiento de la cláusula o de la eventual conducta de las demandadas manipulando los precios en contra de los intereses de la franquiciada. Por tanto, difícilmente puede entenderse infringido el sistema convenido para establecer el precio de los productos cuando la parte que así lo alega no hizo uso del mecanismo pactado para verificarlo, y lo intenta demostrar con pruebas meramente exploratorias llevadas a cabo sin las garantías de objetividad necesarias. Con ese presupuesto no puede pretenderse la aplicación del artículo 217.7 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , pues la facilidad probatoria estaba también en manos de la demandante si hubiera utilizado el sistema de comprobación acordado. Consecuentemente la cuestión relativa a la interpretación del primer punto de la cláusula se traslada a un plano secundario sin incidencia en la solución del debate.

– Los apartados 4, 5 y 6 del recurso merecen una respuesta conjunta porque gravitan en torno a la acusación común de imponer una política de precios perjudicial para la franquiciada.

Debe resaltarse que las normas contenidas en el Reglamento 330/2010 (LCEur 2010, 495) CEE tienen por finalidad regular el alcance de la inaplicación de la prohibición general de prácticas manipuladoras de la competencia contenida en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) a los acuerdos verticales, donde se encuadran las relaciones contractuales entre franquiciador y franquiciado. La regulación de la exención es consecuencia de la previsión que en tal sentido establece la regla tercera del artículo 101.3 del Tratado «- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate .». La sanción prevista en el artículo 101 es la nulidad de pleno derecho de la práctica infractora, y el artículo 4 a) del Reglamento, de aplicación directa en cada Estado miembro, dispone no aplicar la exención prevista en el artículo 2 » a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: /// a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes «. Esta circunstancia justificaría, en su caso, una eventual decisión de la franquiciada para negarse a aplicar la práctica impuesta, pero no necesariamente debe concebirse como factor determinante de la frustración de la finalidad del negocio, causa ésta que es la motivadora de la resolución unilateral cuya homologación se pretende. Por otro lado, las prácticas aludidas por la demandante podrían tener encaje en la excepción a la prohibición prevista en el artículo 14 de la Ley de Ordenación del Mercado Minorista (RCL 1996, 148, 554) , pues se permite la venta en pérdida si se pretende » por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización «. De esa manera, cuando la propia actora señala que los productos detectados con precio de venta en pérdida constituyeron el 16,1%, la incidencia que el factor denunciado puede tener para frustrar la finalidad del negocio resulta escasa, en particular si se tiene en cuenta que es variable y también puede beneficiar al propio franquiciado cuando se dan las circunstancias señaladas en el referido artículo 14, ya sea para liberar exceso de productos almacenados, o bien para atraer a clientela al establecimiento.

Por tanto, no se trata en este caso de valorar la medida en que una específica conducta integrada en los acuerdos verticales es nula por contravenir la Legislación de la Unión Europea, sino de reconocer en ella la imposición por una de las partes que ocasione la frustración del negocio. A esos efectos, entre las finalidades de éste descritas en el apartado b de la manifestación III del contrato de franquicia se encuentra la de << Seguir una política de «precios bajos» y lograr el adecuado equilibrio entre los productos de «precio bajo», la rentabilidad y la variedad del surtido, cumpliendo con las obligaciones y limitaciones previstas en este Contrato en ese sentido, sin perjuicio de la política comercial libre que puede seguir el FRANQUICIADO bajo las citadas limitaciones >>. Como dice la Sra. Magistrado de primera instancia, precios bajos no implica lograr los más bajos entre la competencia, de modo que carece de sentido hacer una comparación con otros establecimientos del ramo para valorar si los productos suministrados por la franquiciadora son o no los más baratos, pues pueden ser bajos valorados en el conjunto del mercado aunque superen los de algunos competidores, en particular si la obtención del precio más bajo puede condicionar los otros objetivos de rentabilidad y variedad del surtido que lo condicionan. De ese modo, sólo cabría considerar incumplida la voluntad negocial si los precios que se impusieran fuesen anormales en el conjunto de todos los establecimientos que compiten ofreciendo precios bajos, lo cual implica elaborar un amplio estudio de mercado donde se contengan todas las posibles variables, y no las que de manera interesada haya podido elegir la actora sin sujetarse a la objetividad propia de un Dictamen Pericial.

Finalmente, la crítica a la operatividad del sistema previsto para modificar los precios no tiene encaje ni influencia en orden a valorar un posible incumplimiento contractual de las demandadas, pues se trata de una previsión existente, valorada y aceptada por la actora al suscribir los contratos, de modo que si lo considera ineficaz o poco ágil para modificar los precios, no es por un acto incumplidor de las demandadas, sino por una valoración incorrecta por su parte cuando estudió las condiciones contractuales. Por lo demás, la parte demandada presentó un informe de la empresa de mantenimiento del sistema informático del Grupo Carrefour explicando el mecanismo para modificar los precios (T IV fs. 225 y 226), donde no se aprecia especial dificultad en su utilización ni factores que puedan condicionar la flexibilidad requerida por la agilidad propia de la actividad comercial.

En definitiva, tampoco se aprecian en las conductas analizadas actos de incumplimiento de las demandadas, y menos que sean la causa del propio incumplimiento de la demandante, circunstancias estas que nos llevan a coincidir plenamente con la decisión tomada en la primera instancia, cuya valoración de la prueba y argumentos compartimos haciéndolos nuestros.

Con relación a la falta de legitimación activa de las demandadas debe comenzar señalándose que en ningún caso sería procedente porque no se cuestiona la falta de acción, sino la no individualización de los créditos, de modo que no resulta posible establecer qué parte de la deuda ha de pagarse a una u otra de las reconvinientes. Consecuentemente, ambas tienen acción, son acreedoras, y la cuestión será determinar si el pago se puede hacer a cualquiera de ellas por el todo, o lo ha de ser en parte a cada una. La solución viene dada en la cláusula 12.2 del contrato de franquicia, donde actuaba como parte SUPERMERCADOS CHAMPION, S.A., en cuyo último párrafo se dice: » Las facturas emitidas por cualquiera de las sociedades del Grupo CARREFOUR en virtud del presente Contrato, del Contrato de Suministro y del Contrato del SISTEMA INFORMÁTICO serán cobradas a nombre de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. quedando por tanto liberado el FRANQUICIADO en caso de pago mediante el sistema indicado en los párrafos anteriores .». En el texto reproducido resulta evidente la operatividad como grupo empresarial de las dos demandadas, de modo que si intervienen de manera diferenciada en los contratos es por razones meramente instrumentales, unificando la responsabilidad en lo relativo a la recepción de los pagos. Por eso, la acción la tiene tanto quien ha firmado el contrato como CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., y ésta puede reclamar el pago de la totalidad aunque no haya sido parte en el contrato, sin perjuicio de las relaciones internas entre ambas acreedoras. Por lo demás, la pretensión deducida en tales términos por la recurrente contradice su modo de reconocer a las demandadas como partes en la demanda, pues en el escrito rector pide la condena solidaria de ambas pese a que los eventuales perjuicios derivarían de relaciones contractuales suscritos independientemente con cada una de sus contrarias.