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Sentencia núm. 90/2016 Audiencia Provincial Murcia (Sección 4) 04-02-2016

Marginal: PROV\2016\64849

Tribunal: Audiencia Provincial Murcia

Fecha: 04/02/2016

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 90/2016

Ponente: Rafael Fuentes Devesa

CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: PROCEDENCIA: INTERESES MORATORIOS: efectos: supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada: en la determinación en ejecución de sentencia de las cantidades cobradas en exceso, deberá tenerse únicamente el tipo remuneratorio, con devolución de las sumas resultantes de aplicar el tipo del 18%; CLAUSULA SUELO: efectos: retroactividad: restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

La Audiencia Provincial de Murcia declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14-10-2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Murcia, revocándola en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00090/2016

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, cuatro de febrero de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 424/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Alfonso , representado por el/la Procurador/a Sr/a Carrillo López y asistido del/a letrado/a Sr/a Soria Fernández-Mayoralas y como parte demandada y ahora apelada, Caja Rural Central, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Escudero Girona y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Ferrández Sala . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

PRIMERO .- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 de octubre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimando parcialmente el suplico de la demanda promovida por el procurador Sra. Carrillo en nombre de Alfonso , procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

- Se declare (sic) la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas: las cláusulas financieras tercera-bis así como la segunda y tercera en lo relacionado con la tercera bis, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de los límites de suelo del 3,75% y 5% respectivamente, y del techo del 11% fijados en aquéllas.

- La cláusula financiera sexta, intereses de demora, que se han fijado en un 18%.

Se condene (sic) a la demandada a restituir a D. Ezequias las cantidades que se hubieran podido cobrar por exceso respecto de la aplicación de la cláusula suelo a los contratos de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha en que se deje sin efecto dicha cláusula, en concreto la diferencia entre lo abonado por dicha cláusula y lo que se hubiera abonado en intereses sin su aplicación que se determinará en ejecución de sentencia.

Dichas cantidades devengarán el interés del art.576 Lec .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación en el sentido de que se condene a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1020/2015, señalándose para votación y fallo el día 3 de febrero de 2015.

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Planteamiento

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y declara la nulidad de la cláusula contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada con la entidad demandada que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, así como de la cláusula que fija el interés moratorio en un 18% .Y consecuentemente condena a la entidad prestamista a restituir las cantidades cobradas en exceso por aplicación de esa cláusula en los términos contenidos en el fallo transcrito en los antecedentes de esta resolución

Disconforme parcialmente con esta resolución, la actora, no con mucha claridad, apela por considerar desacertada (a) la limitación de la devolución de intereses remuneratorios solo a los devengados tras la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) y (b) por no acordar la devolución de la cantidad solicitada por la parte por interés de demora, ya que la sentencia invocada del TS de 22 de abril de 2015 (RJ 2015, 1360) se refiere a préstamos personales y no aquellos garantizados con hipoteca, aduciendo en los fundamentos de derecho incongruencia de la sentencia

A ello se opone la entidad bancaria, que se limita a decir que debe ser confirmada la sentencia de instancia

La congruencia

Hemos señalado en precedentes sentencias (por todas, la de 9 de octubre de 2014 ) que la incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/2009 (RTC 2009, 204) , que a su vez se remite a la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2009 , se produce "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución". Debe tenerse en cuenta que no sólo hay incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/2006 (RTC 2006, 85) , "cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes", como en los casos examinados por las Sentencias del Tribunal Constitucional 165/2008 y 204/2009 en las que se omitió resolver sobre la extemporaneidad del recurso que se les había sometido

Este motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

i) la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) según el cual "en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello" .

En el supuesto que nos ocupa la recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el art. 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente "pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso" . Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015 , la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011

ii) no se identifica qué omisión se produce, sin que puede equiparar a este vicio la discrepancia con los argumentos y fallo de la sentencia, ya que hay respuesta judicial sobre las pretensiones planteadas.

La devolución de cantidades por la nulidad de la cláusula suelo: retroactividad limitada

Sobre la polémica cuestión de la devolución de cantidades derivadas de la nulidad de una cláusula suelo, reproducir la doctrina constante de este Tribunal ( entre otras, Sentencias de 17 y 24 de septiembre , 22 y 29 de octubre , 5 noviembre o 3 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 5386) ) según la cual : " Sin dejar de poner de manifiesto lo controvertido que ha resultado fijar la retroactividad o no de los efectos derivados de la declaración de nulidad por abusiva en las cláusulas suelo, la Sala, atendida la doctrina jurisprudencial sentada por lasentencia del Tribunal Supremo 25 de marzo de 2015ha cambiado el criterio que había sustentado este Tribunal, favorable a la aplicación retroactiva

Como se explica en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2616) "... la nueva sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (RJ 2015, 735) , con el voto particular de dos magistrados, ha establecido como doctrina ..."que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de Ezequias de 2014 y la de 24 de marzo de 2015 , se declara abusiva y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".

En consecuencia y constituyendo doctrina jurisprudencial el citado criterio jurídico-interpretativo, procede su acogimiento y aplicación por este Tribunal, lo que determina a su vez la estimación parcial del presente motivo de apelación y por tanto la estimación en parte del presente recurso"

Por tanto, y atendiendo a razones de seguridad jurídica - art 9CE - en la que descansa la fuerza de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico- art 1.6CC -, la asunción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en este sentencia, en la que se justifica con precedentes de la jurisprudencia del TJUE la retroactividad limitada y se interpreta el principio de no vinculación del art 6 de la Directiva, procede la desestimación del recurso "

En igual sentido, con modificación de la tesis mantenida a partir de la STS de 25 de marzo de 2015 , se pronuncian, entre otras AAPP , la de Ciudad Real, en sentencia de 7 de octubre de 2015 ; la de Málaga, en sentencia de 25 de junio de 2015 y la de Sevilla, en sentencia de 9 de Ezequias de 2015

El TS ya se plantea la trascendencia de la jurisprudencia comunitaria, por lo que al constituir doctrina jurisprudencial ( art 1.6CC ) que complementa el ordenamiento jurídico se asume, en tanto no se modifique a la vista de lo que pueda resolver el TJUE

La devolución de cantidades por la nulidad de la cláusula de intereses moratorios

Declarada la nulidad de la cláusula que fija el interés moratorio en el 18%, la sentencia apelada en el fundamento asume la jurisprudencia asentada por el TS en la sentencia de Pleno de 22 de abril de 2015 (RJ 2015, 1360) según la cual " (la ) consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada " , por lo que concluye el juzgador a quo que no procede devolución alguna por este concepto

La queja de que la resolución de 22 de abril de 2015 se refiere a préstamos personales y no aquellos garantizados con hipoteca no se comparte, pues lo determinante es la ratio decidendi, y la misma es trasladable, por lo que acierta el Juzgado. Controversia resuelta por el TS en la reciente sentencia de 23 de Diciembre de 2015 que expresamente indica que debe mantenerse igual criterio en este clase de préstamos

Ahora bien, de lo que no se participa es de la conclusión judicial de que no cabe devolución alguna. En la demanda se cuantifica en 467,50€ la cantidad cobrada en exceso por intereses moratorios por aplicación de la cláusula al 18%

Lo que dice la doctrina del TS - asumida en la sentencia - es que ese interés no se aplica sino el tipo del remuneratorio, y como éste es más bajo que el 18% aplicado, habrá un exceso que deberá fijarse en ejecución de sentencia. Por tanto en este particular sí debe revocarse la sentencia, en el sentido de aclarar que en la determinación en ejecución de sentencia de las cantidades cobradas en exceso, deberá tenerse únicamente el tipo remuneratorio, con devolución de las sumas resultantes de aplicar el tipo del 18%

Costas

La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas de la alzada, máxime cuando además la cuestión litigiosa es dudosa a los efectos del art 394 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , como lo revela el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE ( art. 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Alfonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 424/14 en fecha 14 de octubre de 2015 , y revocarla únicamente en el sentido de aclarar que en la determinación en ejecución de sentencia de las cantidades cobradas en exceso, deberá tenerse única y exclusivamente el tipo remuneratorio, con devolución de las sumas resultantes de aplicar el tipo del 18%, con confirmación del resto de sus pronunciamientos, sin efectuar expresa condena de las costas causadas en esta alzada

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012

 
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