Sentencia núm. 93/2007 Juzgado de lo Mercantil Bizkaia Bilbo () 01-03-2007

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 1

MERKATARITZA-ARLOKO 1 zk BILBOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

C/ BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

TELÉFONO: 94-4016687

FAX: 94-4016981

48001 BILBAO

Número de Identificación General: 48.04.02-05/039525

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO 828/2005

SENTENCIA n° 93/2007

En Bilbao (Bizkaia), a uno de marzo de dos mil siete

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario n° 828/2005, instados por el Procurador de los Tribunales D. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA, en nombre y representación de FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L., domiciliada en MANLLEU (BARCELONA), asistido del letrado D. DAVID PELLISÉ URQUIZA, frente a GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L., domiciliada en BILBAO (BIZKAIA), representada por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO MARÍA SANTIN DIEZ, asistido del letrado SR. SADABA, sobre violación de modelo de utilidad, y los siguientes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA, en nombre y representación de FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L. interpuso demanda de juicio ordinario frente a GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L., en reclamación de que se declare:

1) Que GRUPO COMERCIAL SAMEN SL. ha violado los derechos de explotación en exclusiva que corresponden a la demandante FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L. referentes a su modelo de utilidad n° 9603057 y a sus modelos industriales 122.703, 135.463, 147.366 y 153.802.

2) Que GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. ha aprovechado indebidamente el esfuerzo empresarial ajeno al imitar diseños exclusivos de la demandante FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L., incurriendo con ello en competencia desleal.

3) Que GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. debe cesar en toda explotación de los productos cuyos derechos de exclusiva corresponden a la demandante FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L., cesando en particular de toda copia o imitación confusoria de los productos amparados como modelo de utilidad n° 9603057 y de los modelos industriales n° 122.703, 135.463, 147.366 y 153.802.

4) Que la compañía GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. debe retirar del mercado todos aquellos productos que sean reproducción o imitación confusoria de los productos de la demandante, así como los folletos, catálogos y demás material publicitario referido a dichos productos ilícitos.

5) Que GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. debe indemnizar al demandante por los daños y perjuicios y por el enriquecimiento injusto producido por su actuación ilícita, en cuantía a determinar en el proceso o, en caso de no ser ello posible, en ejecución de sentencia.

6) Que GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. debe publicar la sentencia a su costa mediante anuncio en sendos periódicos de mayor difusión del Estado español y del País Vasco.

7) Que la demandada debe ser condenada al pago de las costas.

SEGUNDO.- La demanda fue admitida por auto de veinticuatro de enero de dos mil seis, en el que se acordaba emplazar al demandado para que por veinte días contestase a la demanda

TERCERO.- Dentro de dicho plazo comparece GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. oponiéndose a la pretensión del actor por considerar que no se ha vulnerado la Ley de Patentes (RCL 1986, 939) , que no se han realizado los actos defraudatorios que se le imputan, que no ha incurrido en competencia desleal y que por todo ello es improcedente la indemnización de daños y perjuicios reclamada, la publicación de la sentencia y el pago de las costas, que solicita le sean impuestas al actor, razón por la que en providencia de catorce de marzo de dos mil seis, se le tuvo por comparecida y por contestada la demanda, y al tiempo, se citó a las partes personadas a audiencia previa a celebrar el veinticuatro de abril siguiente.

CUARTO.- Llegado tal día, comparecieron ambas partes, y no siendo posible un acuerdo, se resolvieron las incidencias procesales, tras lo cual se fijaron los hechos debatidos. Tras todo lo anterior, ambas partes propusieron prueba, declarándose pertinente documental, interrogatorio de parte y pericial, señalándose para la celebración del juicio.

QUINTO.- El juicio se ha celebrado con la declaración de las partes y perito, tras todo cual las partes concluyeron por su orden sobre su valoración y los argumentos de derecho que fundamentan sus pretensiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L. es titular y ostenta derechos exclusivos sobre los modelos de utilidad n° 9603057 desde el 29 de noviembre de 1996, sobre una «Reja con marco para imbornal», reja articulada de fundición destinada a las vías públicas y que comercialmente se denomina DELTA; el modelo industrial n° 122.703 concedido el 27 de febrero de dos mil uno, «jardinera Barcina», que consiste en una jardinera esférica; el modelo industrial n° 135.463 desde el 25 de junio de 1996, «banco» que comercialmente se denomina BOLIT; el modelo industrial n° 147.366, «Papelera» denominada comercialmente BELLUGA, desde el cinco de diciembre de dos mil; y el modelo industrial n° 153.802 concedido el quince de octubre de 2004, «mueble para asiento público», para un asiento urbano, butaca, banco corto y banco largo, conocido comercialmente como NEO BARCINO.

GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. comercializa también rejas y mobiliario urbano, entre otros productos, que importa del extranjero.

GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. ofrece a la venta productos semejantes a los que son objeto de protección exclusiva por el registro de modelo de utilidad y modelos industriales de FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L., sin que conste licencia u otra autorización que lo permita.

El veintitrés de septiembre de dos mil dos FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L. requiere a GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. para que cesasen inmediatamente en la comercialización de la jardinera esférica.

Desde el año 2003 GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. oferta un banco que denomina «ITALIA» que es réplica del BANCO BOLIT registrado por FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L.

El veinticuatro de marzo de dos mil cuatro FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L. requiere a GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. para que cesen inmediatamente en la comercialización de la jardinera de fundición apoyada en tres bolas de fundición, BANCO ITALIA y fuentes rectangular y circular.

En la actualidad GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. oferta una reja abatible que es réplica de la REJA DELTA amparada por el modelo de utilidad registrado por FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L. Hace otro tanto con la jardinera esférica, que oferta como «redonda», el Banco BOLIT, que llama «ITALIA», la papelera BELUGA que denomina C26 y el banco NEO BARCINO, que se ofrece como banco FERRO.

Fundamento de los hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil ( LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados se ha llegado, conforme al art. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El primer hecho probado se constata respecto del modelo de utilidad, con el doc. n° 8 de la demanda, folios 100 y ss, que es la certificación de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), y el folleto completo que se ha presentado como doc. n° 7 de la demanda, folios 96 y ss. En cuanto a los modelos industriales, la jardinera con los docs. n° 9 y 10 de la demanda, folios 103 y ss, el banco BOLIT con los docs. N° 11 y 12, folios 110 y ss, la papelera BELLUGA con los docs. n° 13 y 14, folios 117 y ss, el mobiliario urbano con los docs. n° 16 y 17, folios 124 y ss.

El segundo hecho probado se acredita con el doc. n° 18 de la demanda, certificación del Registro Mercantil en folios 144 y ss, que recoge que ese es su objeto social. Igualmente, del reconocimiento en la vista de que los productos que el demandado comercializa se importan de zonas geográficas lejanas, como Asia.

El tercer hecho probado se constata con el catálogo de la demandada aportado como doc. n° 19 de la demanda, folios 156 y ss, en el que puede constatarse en el reverso del folio 156 que la jardinera de función que se ofrece es semejante a la registrada por la actora. Respecto a la falta de autorización o licencia, no se ha probado por el demandado que disponga de algún título que le autorice a comercializar productos muy semejantes o idénticos a los que el demandante tiene registrados.

El cuarto hecho probado se deduce del doc. n° 21 de la demanda, folios 170 y ss, en el que consta un requerimiento remitido por burofax en el que se insta al cese de la fabricación y comercialización de la jardinera esférica.

El quinto hecho probado se constata con el catálogo y tarifas de precios presentadas como docs. n° 22 y 23, folios 175 y ss, en el que se aprecia el banco en el folio 178 y en el reverso del folio 179.

El sexto hecho probado lo corrobora el burofax aportado como doc. n° 24 de la demanda, folios 181 y ss, en cuya página 182 se constata el requerimiento y los objetos a los que afecta.

El séptimo hecho probado se constata, en el caso de la reja, del catálogo de productos de la demandada aportado como doc. n° 28, folios 187 y ss, en particular en el reverso del folio 188 y en el folio 189 en el que aparece una fotografía de una reja idéntica a la del actor. Igualmente, de los datos y fotografías que constan en la web de la demandada, presentados como doc. n° 29, folios 191 y ss, donde el notario recoge en el reverso de los folios 193 y 194 el contenido de tal web y las fotografías que resaltan el enorme parecido con el producto del actor.

Así lo aprecia también el informe técnico del arquitecto e ingeniero Srs. Hermenegildo , presentado como doc. n° 30 de la demanda (folios 200 y ss), que ha sido ratificado por ambos autores en juicio.

Otro tanto acontece con la jardinera esférica, que la demandada denomina redonda, y que se incluye en los catálogos de la demandada acompañados como docs. n° 19 y 22 (reverso folio 175) de la demanda, como destaca igualmente el informe técnico de los referidos Don. Hermenegildo aportado como doc. n° 31 de la demanda, folios 228 y ss, que destaca la «sustancial coincidencia» e «impresión coincidente con el mismo» (folio 272).

También sucede así con el Banco BOLIT, que denomina «ITALIA», que se oferta en los catálogos aportados como docs. n° 22 (folio 178) y 23 (reverso folio 179) de la demanda, y corrobora el informe técnico de los ingenieros Hermenegildo presentado como doc. n° 32, folios 242 y ss, que destaca se «reproduce exactamente el diseño protegido mediante el diseño industrial 135.463» (folio 246).

Igualmente, en el caso de la papelera BELUGA, se aprecia del catálogo aportados como doc. 22 de la demanda (folio 177) y sus tarifas presentadas como doc. n° 23 (folio 180), y del informe técnico de los ingenieros Hermenegildo presentado como doc. n° 33 de la demanda, folios 253 y ss, que destaca que todo el conjunto genera «una impresión coincidente con el mismo, pese a algunas diferencias existentes en su corona superior» (folio 257).

Por último respecto del banco NEO BARCINO, la impresión notarial de la web de la demandada aportada como doc. n° 29 de la demanda, folios 191 y ss, evidencia fotografías que coinciden exactamente con el producto de la actora (folios 198 y ss), como también destacan los ingeniero y arquitecto Don. Hermenegildo en el informe técnico presentado como doc. n° 34 de la demanda, folios 262 y ss, en el que concluyen que se «reproducen de forma sustancial el diseño protegido mediante el modelo industrial 153.82 (series A, B y C) generando una impresión general coincidente con el mismo» (folios 266 y 267).

Lo demás se deduce del resto de la prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

Sobre la protección de modelos de utilidad e industrial

El demandante ejercita varias de las acciones reguladas en la Ley 11/1986, de 20 de Marzo (RCL 1986, 939) , de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad (LP), referida a modelos utilidad, puesto que su art. 152 extiende a los mismos la protección que la norma otorga al titular de una patente. Entre esos derechos el art. 50.1 LP dispone que el titular de la patente tiene derecho a impedir «a) la fabricación, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización de un producto objeto de la patente o la importación o posesión del mismo para alguno de los fines mencionados». En particular el art. 63 LP autoriza al titular de la patente a solicitar la cesación de los actos que vulneren su derecho, reclamar indemnización de daños y perjuicios, embargar los bienes que violen su derecho, atribuirse la propiedad de los mismos, solicitar medidas para no continúe la violación y publicar la sentencia.

También hace lo propio con las acciones previstas en la Ley 20/2003, de 7 de julio (RCL 2003, 1724) , de Protección Jurídica del Diseño Industrial (LPJDI). Su D.T. 2 ª señala que los modelos y dibujos industriales y artísticos concedidos conforme al Estatuto de la Propiedad Industrial (RCL 1930, 759) se regirán por las normas de dicho estatuto, sin perjuicio de que puedan ser de aplicación las previsiones de la LPJDI en materia de protección jurídica (arts. 48, 40 y 51 y 52 a 57). Así el art. 52 LPJDI indica que el titular de los modelos industriales podrá ejercitar acciones y «exigir las medidas necesarias para su salvaguardia» y en particular, según el ait. 53, solicitar la cesación, indemnización de daños y perjuicios, adopción de medida para evitar que continúe la violación, la destrucción de los objetos que vulneran derechos amparados o la publicación de la sentencia.

Todas ellas, cesación pero también indemnización de daños y perjuicios, adopción de medidas para evitar que se reiteren, publicación de la sentencia y destrucción de los productos ilícitamente fabricados o comercializados, se basan en el presupuesto común de que se vulneran los derechos reconocidos en tales normas a quienes tienen registrados a su favor esos modelos.

Respecto a si los objetos ofrecidos por la demandada son o no copia servil, hay que señalar que el parecido que las fotografías demuestran es tan enorme que sólo puede concluirse que son prácticamente idénticas. Nunca ha negado de forma tajante la demandada que se estuvieran replicando los objetos que están amparados por los registros de la demandante. Nada se contestó al requerimiento que en septiembre de dos mil dos se hizo para que se cesara en la fabricación y comercialización de la jardinera esférica, pues no hay prueba al respecto.

Se respondió, es cierto, al requerimiento realizado en marzo de dos mil cuatro, pero tal contestación, que consta como doc. n° 25 de la demanda, folio 184 de los autos, se limita a indicar que algunos productos no se encuentran en los catálogos y que «no se ha producido la vulneración» que se denuncia. Ni siquiera se niega, en aquel momento, como tampoco con la contestación a la demanda, de modo rotundo y tajante, que los objetos que fabrica y comercializa sean los mismos, señalando en consecuencia las diferencias que los separan de los modelos de utilidad e industriales de los que goza el demandante, como le correspondería con arreglo al art. 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Los informes técnicos aportados corroboran tal convicción, pues evidencian que o sencillamente se han copiado los objetos o su parecido es enorme.

El demandado afirma que sus productos no vulneran los derechos de la demandante, algo que la prueba desmiente de modo tajante, pues fotografías, documental y sendos informes técnicos conducen a la convicción contraria. Afirma en su contestación que sus productos identificados «bajo la marca del tipo denominativo con gráfico, de su propiedad» (hecho quinto). Sin embargo no presenta ni la concesión de esas marcas por la OEPM ni, cuando menos, la solicitud de haberlo pretendido. Su afirmación, en consecuencia, carece de cualquier soporte probatorio porque el único documento que acompaña a su contestación es el poder.

En cuanto la falta de requerimiento previo para que se cese en la fabricación y comercialización de productos amparados por los registros industriales de! actor, podrá ser tenida en cuenta en materia de indemnización de daños y perjuicios, única acción para la que se requiere tal exigencia, pero no para la cesación y demás que insta.

Respecto a la pretendida escasísima «novedad» de los modelos de utilidad e industrial, quien pretende discutirla tiene una acción, la de nulidad prevista en el art. 153.1.a) LP, Mientras no lo haga, mientras no la discuta, y ha tenido el demandado oportunidad no sólo de demandar sino de oponer reconvención, sin que lo verifique, todo cuanto se aduce carece de fundamento, porque lo que consta, pura y simplemente, es que se han copiado modelos industriales e imitado hasta lo inadmisible el modelo de utilidad debidamente registrados por el actor.

En cuanto a la protección del modelo de utilidad n° 9603057 desde el 29 de noviembre de 1996, sobre la reja abatible, la prueba (doc. n° 8, folio 100) evidencia que era titularidad del demandante desde entonces, pues la tiene registrada en la OEPM como evidencia la citada certificación.

Por último consta suficientemente acreditado que los productos han sido comercializados por la demandada. Se desprende, como se ha dicho antes, de los catálogos de ésta, de sus tarifas, y lo ha constatado el perito auditor en su dictamen, pues recoge el importe de unidades vendidas y el total que ello supone en valor.

En definitiva, el demandante está protegido por modelos de utilidad e industriales registrados en la OEPM que no han sido discutidos. El demandado imita o plagia tanto la reja DELTA como la jardinera BARCINA, el banco NEO BARCINO y BOLIT, y la papelera BELUGA. Carece de licencia para hacerlo y no está amparado por otro registro que pueda entrar en contradicción con las del demandante. Todo ello supone la vulneración de los derechos del actor, que carece de cualquier justificación razonable, lo que determina que las pretensiones declarativas contenidas en los apartados uno de la solicitud de su demanda deban estimarse, igual que la condena la cesación de esta conducta antijurídica que reclama en el punto 3, la petición de retirada de los objetos fraudulentos que contiene el apartado cuatro y la solicitud de publicación del fallo de la sentencia que contiene el último.

Sobre la denunciada competencia desleal

El actor aprecia razones para entender que la conducta de los demandados es merecedora del calificativo de desleal, en el sentido que dispone la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ( LCD (RCL 1991, 71) ).

En primer lugar esgrime el art. 5 LCD , que dispone una cláusula general que reputa desleal todo comportamiento que objetivamente resulte contrario a las exigencias de la buena fe. La jurisprudencia ha dicho que «se ha optado por establecer un criterio de obrar, como es la «buena fe», de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales («corrección profesional», «usos honestos en materia comercial e industrial», etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo» ( STS 26 de julio de 2004 (RJ 2004, 6632) ).

Ese comportamiento ilícito lo concreta en el aprovechamiento del prestigio ajeno, en la copia vil que realiza parasitando el ingenio e inversión del tercero que registró los derechos, y en la negativa a cesar en tal actitud cuando es descubierto y requerido para ello. Sin duda el demandante viene amparado por esta norma, ya que objetivamente el comportamiento del demandado merece ser considerado como contrario a la buena fe.

A pesar de sus protestas, no hay justificación alguno para imitar hasta un grado que en ocasiones supone simple plagio, productos que le consta están amparados por un registro protector de la propiedad industrial. Pese a conocer tal circunstancia la parte demandada oferta en sus catálogos productos que, al menos con esa configuración, no podía ofrecer sin previa licencia de su titular. Tras recibir el requerimiento no contesta, en un primer momento, y esgrime evanescentes excusas, en el segundo. Persiste en su actitud, copia algunos productos, imita otros y obliga al demandante a plantear una demanda en defensa de sus derechos.

Entretanto en el mercado ha generado confusión entre sus productos y los legítimos, titularidad del actor, todo lo cual conduce a considerar que, efectivamente, se ha incurrido en los actos contrarios a la buena que dispone el art. 5 LCD e incurrido, en consecuencia, en una conducta que merece el calificativo de desleal, con las consecuencias que reclama el demandante, es decir, la estimación de todas y cada una de las acciones que ejercita y en concreto el apartado 2 de la solicitud que contiene su demanda.

Indemnización de daños y perjuicios

El art. 64.1 LP (RCL 1986, 939) dispone que quien sin consentimiento del titular de la patente fabrique, importe objetos protegidas por ella o utilice el procedimiento patentado, estará obligado en todo caso a responder de los daños y perjuicios causados. Otro tanto establece el art. 54 LPJDI (RCL 2003, 1724) que permite exigir indemnización de daños y perjuicios cuando se fabriquen objetos que incorporen un diseño comprendido dentro del ámbito de protección registrado, exigiendo su apartado 2º «advertencia fehaciente» que consta realizada por el actor a través de sendos burofax que se acompañan como docs. n° 21 de la demanda, folios 170 y ss, y 24, folios 181 y ss. Por último, el art. 18 LCD (RCL 1991, 71) autoriza en su apartado 5º una acción de resarcimiento de daños y perjuicios y en el 6ª, acción de enriquecimiento injusto.

Sostiene la demandada que en las comunicaciones remitidas sólo se aludía al modelo de utilidad, la jardinera, y los modelos industriales del banco BOLIT y las fuentes ATLAS y FUENTE EGEA que no son objeto de protección al no estar registradas por el demandante. Tai hecho se desprende efectivamente de los documentos citados, y en consecuencia, la indemnización procedente ha de limitarse a los dos primeros productos, el amparado por el modelo de utilidad y el modelo industrial que afecta al banco BOLIT, el n° 135.463.

Constando la vulneración de los derechos de los dos productos, ha de indemnizarse en los términos que disponen las normas antes citadas. Así el art. 66.1 LP, en la redacción anterior a la Ley 19/2006, de 5 de junio (RCL 2006, 1141) , disponía que deberá ser resarcido el perjudicado en el valor de la pérdida que haya sufrido y el de la ganancia que haya dejado de obtener.

El valor de la pérdida puede calcularse atendiendo al volumen de ventas que pueda acreditarse ha realizado de estos objetos que son copia la parte demandada, ya que el actor ha optado por reclamar conforme a la anterior previsión del art. 66.2.a) LP y 55.2.a) LPJDI, es decir, los beneficios que hubiera obtenido, previsiblemente, si no hubiera existido la competencia, beneficios que tradicionalmente la jurisprudencia determina con el criterio estar al beneficio que podría haberse obtenido, porque se considera que el demandante ha dejado de realizar las ventas que logra el infractor ( STS de 1 diciembre 2005 (RJ 2005, 7746) ). Esos beneficios pueden calcularse atendiendo al volumen de ventas que ha realizado el actor de los objetos por los que se remitieron los dos burofax, pero habrá de estarse a lo realmente constatado por el perito, y no a especulaciones sobre años en los que o bien no se disponía aún de la titularidad de los modelos, o no hay datos sobre las ventas reales del demandado.

Es posible que la demandante no haya sido muy precisa al determinar cómo concretar la indemnización. Pero no podía verificarlo porque no ha tenido acceso a la contabilidad de la parte demandada. En todo caso el material probatorio traído a los autos permite su concreción sin necesidad de remitir a ejecución de sentencia la fijación de la indemnización.

Como evidencia el dictamen pericial del auditor, que obra en folios 441 y ss, y que se ratificó en el juicio, en el año 2002 el total de productos facturados protegidos sería 5.860,76 por rejilla abatible y 3.987,74 por banco Italia, que importan 9.857,40 euros. En el año dos mil tres serían 29.664,90 euros de rejilla abatible y 2.299,69 del banco, es decir, 31.964,59 euros. En el año dos mil cuatro son 1.147,17 y 7.484,45, es decir, 8.631,62 euros. Por último, en el año dos mil cinco serían 3.709,95. De tales cifras de venta habría que extraer el porcentaje que fija el perito (folio 446 de los autos, 5 de su dictamen) para señalar el beneficio que se obtiene, que calcula en 38,82 % para dos mil dos, 38,49 % para dos mil tres, 38,26 % para dos mi! cuatro y 37,14 % para dos mil cinco. Esto supone respectivamente para cada año 3.826,64 euros en dos mil dos, 12.303,17 euros en dos mil tres, 3.302,46 euros para dos mil cuatro y 1.377,87 euros para dos mil cinco. Todo ello importa 20.810,14 euros que es el importe por el que se fijará la indemnización por daños y perjuicios.

En aplicación del art. 18.5 LCD (RCL 1991, 71) este resarcimiento traerá consigo, igualmente, la publicación del fallo de la sentencia a costa del demandado.

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de los que hayan podido ocasionarse en ejercicios subsiguientes a dos mil cinco, pues continúan infringiéndose los derechos del demandante sin que conste que se haya cesado.

Acción de enriquecimiento injusto

El demandante, al amparo de lo dispuesto en el art. 18.6° LCD (RCL 1991, 71) , reclama también por el enriquecimiento injusto en que incurre el demandado que, aprovechándose del esfuerzo creativo y empresarial ajeno, se ha lucrado con perjuicio del demandante.

Dentro de este concepto debe incluirse el beneficio obtenido por la parte demandada al fabricar y comercializar los demás productos por los que no ha habido requerimiento fehaciente, pero que estaban amparados por los registros que les protegían, vulnerados por la antijurídica actuación de GRUPO COMERCIAL SALMEN S.L., que no niega expresamente haber imitado la creación ajena, y que no presenta título alguno para explotar económicamente derechos que terceros tienen registrados, sin gozar de licencia del titular.

Pues bien, si tomamos el dictamen pericial del auditor, y atendemos a las cifras de ventas que refleja en el folio 4 del mismo, 445 de los autos, de productos como «jardinera redonda», resultan 3.622,75 euros, 969,44 euros y 8.737,39 euros en dos mil dos, es decir, un total de 13.329,58 euros. En dos mil tres ese mismo concepto de jardinera redonda supone 17.254,33 euros, 2.697,72 euros, 12.712,70 euros y 1.162,18 euros, al que se añade papelera C26 2.488,90 euros. No se tendrán en cuenta, sin embargo, la silla Neo Ferro y el Banco Neo ferro sin apoyabrazos, puesto que el modelo industrial n° 153.802 no se obtiene hasta el año dos mil cuatro. Resultan en dos mil tres entonces 36.315,83 euros. En dos mil cuatro por jardinera constan por la jardinera 10.557,41 euros, 356,86 euros, 22.944,15 euros y 8.789,76 euros, además de papelera C26 480 euros, lo que supone 43.128,18 euros. En dos mil cinco jardinera redonda supone 19.465,19 euros, 3.253,35 euros, 28.657,74 euros y 1.314 euros, banco Neo Ferro 21.816,90 euros, Silla Neo Ferro 833,70 euros y Banco Neo Ferro sin apoyabrazos 4.451,32 euros, que en estos tres últimos casos sí se incluyen puesto que desde octubre dos cuatro era titular del modelo industrial. Todo ello asciende a 79.792,20 euros.

El beneficio obtenido por la demandada puede considerarse como pérdida injustamente dejada de percibir por el demandado. Un criterio plausible es el margen comercial bruto que propone el perito en su dictamen, ya que incluso si el demandante hubiera hecho esas ventas, hubiera incurrido en gastos, quedaría obligado a atender obligaciones fiscales, etc. En dos mil dos fue del 38,82 %, resultarían 5.174,54 euros; en dos mil tres se fija en 38,49 %, que supondría 13.997,96 euros; en dos mil cuatro se señala en 38,26 % que daría lugar a 16.500,84 euros; por último, en dos mil cinco 37,14 %, que supondrían 29.634,82 euros. Todo ello supone un total de 65.308,16 euros, cifra en la que se considera enriquecido injustamente el demandado y que habrá de reintegrar al actor.

En este caso también hay que hacer la reserva de que este enriquecimiento injusto no termina en el último ejercicio señalado, el dos mil cinco, sino que podrá exigirse el que se ocasione como consecuencia de que persiste la infracción.

Costas

Conforme al art. 394 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) se imponen a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA, en nombre y representación de FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L, frente a GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L.

DECLARAR que GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. ha violado los derechos de explotación en exclusiva que corresponden a la demandante FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L. referentes a su modelo de utilidad n° 9603057, «Reja con marco para imbornal» modelo DELTA, y a sus modelos industriales 122.703, «jardinera Barcina», n° 135.463 «Banco Bolit»; n° 147.366, «Papelera BELUGA», y el n° 153.802 «mueble para asiento público NEO BARCINO».

DECLARAR que GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. ha aprovechado indebidamente el esfuerzo empresarial ajeno al imitar diseños exclusivos de la demandante FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L., incurriendo con ello en competencia desleal.

CONDENAR a GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. a cesar en toda explotación de los productos cuyos derechos de exclusiva corresponden a la demandante FUNDICIÓ DÚCTIL BENITO S.L., cesando en particular de toda copia o imitación confundible de los productos amparados como modelo de utilidad n° 9603057 y de los modelos industriales n° 122.703, 135.463, 147.366 y 153.802.

CONDENAR a la compañía GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. a retirar del mercado todos aquellos productos que sean reproducción o imitación confundible de los productos de la demandante, así como los folletos, catálogos y demás material publicitario referido a dichos productos ilícitos.

CONDENAR a GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. a indemnizar al demandante por los daños y perjuicios en la cantidad de 20.810,14 euros, y por el enriquecimiento injusto producido por su actuación ilícita a la cantidad de 65.308,16 euros, sin perjuicio de los que se hayan ocasionado desde el ejercicio dos mil seis hasta que finalice la situación de infracción.

CONDENAR a GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. a publicar el fallo de la sentencia a su costa mediante anuncio en el periódico EL MUNDO y en EL CORREO.

CONDENAR a GRUPO COMERCIAL SAMEN S.L. al abono de las costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LEC ).

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.