El Supremo anula la venta de una instalación fotovoltaica con publicidad "engañosa y falsa".

La sala primera del Tribunal Supremo ha desestimado un recurso de casación y confirmado de esta forma una sentencia de ámbito provincial en la que se anulaba la venta de una participación en una planta fotovoltaica.

Sentencia Tribunal Supremo num. 2039/2010 366 06-06-2013

Marginal: PROV\2013\223446

Tribunal: Tribunal Supremo, Madrid Sala 1 (Civil) Sección 1

Fecha: 06/06/2013

Jurisdicción: Civil

Recurso de casación núm. 2039/2010

Ponente: Sebastian Sastre Papiol

Nulidad del contrato de compraventa de participación en planta fotovoltaica por existencia de error vicio motivado por información precontractual errónea y equivocada que sirvió para conformar la voluntad de la parte compradora.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil trece.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de casación interpuesto por PARQUES SOLARES DE NAVARRA SL, representada ante esta Sala por el procurador D. Carlos Hermida Santos, contra la sentencia núm. 91/2010, de 7 de junio de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, en el recurso de apelación núm. 25/2010 , dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 699/2009, seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona. Ha sido parte recurrida SANA DE INVERSIONES S.A., representada por la procuradora Dª Alicia Martínes Villoslada.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

PRIMERO .- El procurador Don Francisco Javier Echauri Ozcoidi, en representación de SANA DE INVERSIONES S.A., formuló demanda de juicio ordinario, mediante escrito de 31 de marzo de 2009, que tuvo entrada en el registro de los Juzgados de Primera instancia de Pamplona el 3 de abril de 2009, contra PARQUES SOLARES DE NAVARRA S.L., cuyo suplico dice textualmente:

«[ ...], se sirva tener por formulada la presente demanda de Juicio Ordinario en nombre de SANA DE INVERSIONES S.A. frente a PARQUES SOLARES DE NAVARRA S.A., y previos los trámites legales oportunos: audiencia previa, vista y prueba, dicte sentencia por la que, con imposición de costas a la parte demandada declare:

1) La nulidad de contrato de compraventa de "participación en planta fotovoltaica de energía eléctrica" firmado entre las partes el 23 de mayo de 2006, por haber existido error sobre el contrato que vició el consentimiento de la demandante.

2) Subsidiariamente, lo declare resuelto por incumplimiento de Parques Solares de Navarra, S.L.

Con todos los pronunciamientos inherentes a esas declaraciones, en uno y otro caso, en concreto: la declaración de la obligación de las partes de a) reintegrarse las prestaciones recibidas, de manera que, Parques Solares de Navarra deberá reintegrar a Sana de Inversiones S.A. el precio, 480,000.-€ mas su IVA correspondiente, b) mas los intereses legales de lo pagado desde las fechas en que se realizaron los pagos hasta la total reintegración, c) mientras que SANA DE INVERSIONES; deberá reintegrar a Parques Solares de Navarra, S.L. las cantidades percibidas en concepto de "compensación" por las bajas producciones de los años 2007 y 2008, es decir los 1.000 € recibidos en Marzo de 2008 y 10.422, 08€ recibidos en Enero de 2009 con intereses legales, d) subrogándose Parques Solares de Navarra SL en los contratos de venta de energía concertados por SANA DE INVERSIONES, S.A. con Iberdrola en fecha 2 de abril de 2007 para las torres 39 y 40, de manera que SANA DE INVERSIONES, S.A. deberá abonar además a Parques Solares de Navarra las cantidades percibidas por las facturaciones realizadas a Iberdrola en virtud de esos contratos desde el inicio, hasta que se dicte sentencia (con intereses legales).

3) Subsidiariamente, para el caso de que no se declare nulo ni resuelto el contrato, se condene a Parques Solares de Navarra, S.L., a compensar a SANA DE INVERSIONES, S.A. en el sobreprecio aplicado al contrato, teniendo en cuenta la diferencia entre productividad ofertada y la real, para que restablezca el equilibrio de las prestaciones entre las partes, conforme al informe del Perito . Iván más intereses legales devengados desde la realización de los pagos hasta el reintegro.»

SEGUNDO La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona y fue registrada con el núm 699/2009 . Una vez admitida ésta a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

TERCERO Mediante escrito de 20 de mayo de 2009, presentado el 22 de mayo del mismo año, el procurador D. Carlos Hermida Santos, en representación de la mercantil PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.L., contestó a la demanda, cuyo suplico decía textualmente: «[...] acuerde dictar sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por la parte actora y desestimando íntegramente la demanda, y todo ello con expresa condena en costas la parte actora>>

CUARTO Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona, dictó sentencia el 18 de septiembre de 2009 , con la siguiente parte dispositiva: «Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Sana de Inversiones S.A. contra Parques Solares de Navarra S.L condenando en costas al actor.»

Tramitación en segunda instancia

QUINTO La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por el procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi, en representación de Sana de Inversiones, S.A.

Por el procurador Don Carlos Hermida Santos, en representación de Parques Solares de Navarra se impugnó el recurso de apelación.

SEXTO La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, que lo tramitó con el rollo núm 25/2010 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dispone: «FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante "Sana de Inversiones, S.A.", contra la sentencia dictada por le Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña en el Juicio Ordinario nº 699/2009, debemos revocar y revocamos la misma dejándola sin efecto, y dictamos la presente por la que:

" Estimando íntegramente la demanda interpuesta por "SANA DE INVERSIONES S.A." contra la demandada, "PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.L.", debemos declarar y declaramos la nulidad del contrato de compraventa de participación en placa fotovoltaica de energía eléctrica firmado entre la indicada actora como compradora y la demandada como vendedora de fecha 23 de mayo de 2006, debiendo reintegrarse las prestaciones recibidas, de manera que "PARQUES SOLARES DE NAVARRA S.L." deberá reintegrar a "SANA INVERSIONES S.A." el precio que ésta abonó de 480.000 € más el IVA abonado, así como los intereses legales de dinero desde la fecha en que se realizasen los pagos hasta su reintegro, debiendo "SANA INVERSIONES NAVARRA S.A." devolver la participación recibida en la planta así como las cantidades recibidas en concepto de compensación por la baja producción de los años 2007 y 2008, es decir 1.000 € recibidos en Marzo de 2008 y 10.422, 08 € en enero de 2009, con los intereses legales desde su recepción a la devolución, debiendo quedar subrogada la demandada "PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.L." en los contratos de venta de energía eléctrica concertados por "SANA INVERSIONES NAVARRA S.A." con Iberdrola en fecha 2 de abril de 2007 para las torres 39 y 40 debiendo "SANA INVERSIONES NAVARRA S.A." ABONAR A "PARQUES SOLARES DE NAVARRA S.L." las cantidades percibidas por las facturaciones realizadas por Iberdrola, desde su inicio hasta que se ejecute la subrogación indicada con los intereses legales oportunos.

La parte demandada deberá abonar las costas causadas en la primera instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia. »

Con fecha 14 de julio de 2010, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó Auto de Aclaración de la Sentencia de 7 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: <<No ha lugar a la aclaración interesada por la representación procesal de la parte apelada-impugnante, "PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.L." de lasentencia dictada por esta sala de 7 de junio de 2010>>

Interposición y tramitación de recurso de casación

SEPTIMO D. Carlos Hermida Santos, procurador de los tribunales y de PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.A., interpuso recurso de casación al amparo del art. 481RCL 2000\34 de la LEC ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892) que se fundamentó en:

Único.- Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por infracción de los artículos 1261 , 1265 , 1266 y 1300, todos ellos del Código Civil ( LEG 1889\27 )

OCTAVO La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pamplona, tuvo por interpuesto por parte de PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.L., el recurso de casación, ordenando la remisión de las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y emplazando a las partes ante la misma.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personada ante la misma la recurrente, por medio de su representante, se dictó Auto de 13 de septiembre de 2011 mediante el cual la Sala, al concurrir los presupuestos y requisitos exigidos en el ordinal 2º del art. 477.2RCL 2000\34 de la LEC ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892) 2000 , acordó lo siguiente:

«1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de "PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.L.", con laSentencia dictada, en fecha 7 de junio de 2010, por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Primera), en el rollo nº 25/2010, dimanante del juicio ordinario nº 699/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona.

2º) De conformidad y a los fines dispuestos en elart. 485RCL 2000\34LEC 2000 , entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DIAS, durante lo cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría»

DÉCIMO.- Por escrito de18 de octubre de 2011, la procuradora Doña Alicia Martínez Villoslada, en representación de la recurrida, SANA DE INVERSIONES S.A., presentó escrito de oposición al recurso de casación interpuesto, quedando el presente recurso de casación pendiente de vista o votación y fallo.

DÉCIMO QUINTO Mediante providencia de 5 de marzo de 2013, se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el día 10 de abril de 2013 , en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Sebastian Sastre Papiol, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Antecedentes de la demanda.

Primera instancia

1.- Se ejercita por la demandante, SANA INVERSIONES S.A. (también la actora o SANA) tres acciones: una acción de nulidad del contrato de compraventa de participación en planta fotovoltaica de energía eléctrica, firmado en calidad de compradora el 23 de mayo de 2006 con PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.L. (también la demandada o PSN), en calidad de vendedora, al considerar que existió error sobre el objeto del contrato que vició el consentimiento de la demandante; con carácter subsidiario , otra acción para que se declare que existió incumplimiento y declare resuelto el contrato, con todos los pronunciamientos inherentes a esas declaraciones (en el antecedente de hecho primero se ha reproducido textualmente el suplico en sus epígrafes 1, 2 y 3); y subsidiariamente también , para el caso que no se declarara nulo ni resuelto el contrato, ejercita la acción quanti minoris solicitando se condene a la demandada a compensar a la actora en el sobreprecio aplicado al contrato, teniendo en cuenta la diferencia entre la productividad ofertada y la real.

Según se relata en la demanda, la vendedora, PSN, a través de diversas entidades bancarias y mediante publicidad aparecida en prensa, atrajo a inversores particulares para desarrollar " una planta de generación fotovoltaica para producción de energía eléctrica ", en un terreno propiedad de la demandada. La participación en el Proyecto se ofrecía como una inversión, "un producto financiero". La inversión era sobre 5 Kw: 48.000 € más IVA; la productividad: 11.500 Kw/año por 0.4404 € = 5.064 € anuales y la rentabilidad anual: 5.064 /48.000= 10,55 %.

La inversión en este "producto financiero" se lo ofreció Barclays mediante un folleto que contenía información publicitaria del Parque Solares cuyo contenido se describe en el hecho 3º de la demanda, así como las ventajas del sistema GUASCOR que producen hasta un 30 % más de energía que los sistemas fotovoltaicos convencionales, pues el sistema utilizado es el de concentración , de mayor rendimiento porque disponen de equipos de orientación de los paneles perpendiculares al sol para mejor aprovechamiento de los rayos solares, frente a los sistemas convencionales que no disponen de esta aplicación.

La actora mantuvo una reunión con otros inversores en la que el representante de PSN dio una oferta más detalladas sobre las características del Sistema Integrado Fotovoltaico de Alta Concentración (SIFAC) que consiste en una torre formada por una columna sobre la que se apoya: " una viga horizontal que soporta 5 megamódulos de 13,5 x 3,5 m cada uno... Cada torre lleva unos mecanismos de orientación y seguimiento que permite orientar la torre en función de la posición del sol... Este sistema permite orientar la torre al sol con una gran precisión ". Junto con la oferta existían unas ventajas fiscales y unas facilidades de financiación, por lo que la actora decidió, el 23 de mayo de 2006 firmar un contrato con PSN denominado "Contrato de compraventa de una participación en placa fotovoltaica de energía eléctrica", de la que la demandada era promotora de la planta en terrenos de su propiedad apropiados para tal fin, lo que supuso vender a la demandante "una participación de 50 KW en la planta formada por un conjunto de 80 megamódulos de 25 KW que comparten la misma infraestructura de la potencia total instalada de 2.000 KW (Villafranca I). Se adjuntaron al contrato, Anexos (hasta 8), sobre distintas condiciones técnicas de la instalación, y modelos de recepción provisional y definitiva, y cesión temporal del terreno donde se emplazan todos los equipos por 40 años, a partir de la recepción definitiva de la instalación.

Afirma la actora que el contrato que firmó, al igual que el resto de inversores, está integrado por " Condiciones generales de la contratación ", con cláusulas desproporcionadas, citando como ejemplo, la penalidad del cobro de unos intereses en caso de retraso en el pago de las facturas (correspondientes al precio) y no así en caso de retraso de la puesta en marcha de la planta ni de pérdida de la producción ofertada, respecto de lo que se le eximía de responsabilidad. La energía eléctrica que generaba la planta se vendía toda a IBERDROLA, con la que los inversionistas firmaban directamente.

Lo que sucedió después, tras la firma del contrato, según la actora fué: (i) la puesta en marcha de la planta, prevista para el mes de mayo de 2007, no se corrigió hasta el mes de septiembre de 2007, por lo que se perdió la producción de mayo a agosto, inclusives, los mejores meses del año; (ii) las facturas de producción fueron muy inferiores, casi en un 90 %, a las estimaciones de las ofertas de PSN (que no resultaban del contrato, sino estimaciones que resultaban de la oferta y publicidad ofrecida a los inversionistas); (iii) en el "Boletín Informativo" de la demandada, de 31 de octubre de 2007, se informa que el retraso fue debido a las dificultades que conlleva la puesta en marcha de unas instalaciones novedosas y siempre que resultara un buen año de producción solar (característica no advertida hasta ahora, según la actora); (iv) el sistema de control para orientar los paneles al sol requería un proceso muy laborioso pues deben orientarse en la perpendicular del sol para obtener un máximo rendimiento; (v) que el mejor sistema fotovoltaico del mercado debía producir un 30 % más que los sistemas convencionales, ha resultado ser mucho peor, por lo que se ofrece compensarle, primero, mediante retrasar la Recepción Provisional del 25/06/07 al 25/12/07 para computar el plazo de 40 años a partir de la Recepción Definitiva, segundo, por el retraso de mayo a setiembre de 2007 de la puesta en funcionamiento, se les abona a los inversores con 100 € por cada 5 Kw adquiridos (en el caso de la actora, 1000€) cuando debía haber facturado 37.840 € y realmente se facturó 4.167,81 €; (vi), según Boletín Informativo de septiembre de 2008 de la demandada, se señala que los meses de julio y agosto han sido " normales y conforme a lo esperado ", (cuando según cálculos que ofrece la actora en el mes de julio fue inferior en un 48,16 % a la estimada y la de Agosto en un 52,97 %), pero como se comprometieron a un Plan de Mejora, para que la rentabilidad de su instalación en 2008 alcanzase por lo menos un 9 %, se le hizo un abono de 10.422,08 €, cuando, según cálculos de la actora, en el 2008, debía haber ingresado 50.640 € en lugar de los 21.539,21 € efectivamente obtenidos.

Por último, alega que, según sus estimaciones, la producción de julio de 2008 fue inferior en un 48'16 % a la estiamda y la de Agosto en un 52,97 %. Contrariamente las instalaciones convencionales en Villafranca II, junto a las que son objeto de contrato, tienen una productividad muy superiores.

Tras fracasar el intento de que se inspeccionaran las instalaciones por Expertos del Instituto de Energía Solar de la Universidad Politéctnica de Madrid, el 23 de enero de 2009 resolvió el contrato firmado el 23 de mayo de 2006.

Concluye destacando la aportación de dos informes (doc. 23 y 24) cuyos resultados se apartan sustancialmente de las estimaciones ofrecidas en la información precontractual.

Por ello solicita una sentencia en los términos que han sido reproducidos en el Antecente Primero.

2. Contesta la demanda, Parques Solares de Navarra, destacando la personalidad y formación profesional del Administrador único de Sana de Inversiones S.A. que, a su vez, dice, fué administrador-apoderado de NAIZ, S.A., cuyo objeto social es la producción de energía y la compra de placas solares, y con más de 20 años como apoderado. Es también, dice, entre otros cargos que cita, administrador único de Sociedad Anónima Navarra de Asesoramiento Fiscal, cuyo objeto es el asesoramiento fiscal, etc. Por ello, señala la demandada, el Sr. Abel conoce el negocio de la energía solar y es abogado. Atendida su formación, conocimiento y preparación, deduce que tenía pleno conocimiento de la tecnología empleada y sabía lo que adquiría (hecho tercero, párrafo tercero del escrito de contestación)

Destaca que, como cualquier otro promotor, la publicidad recoge "estimaciones" de producción, que se establecen sobre la base a determinadas circunstancias, especialmente climatológicas.

Pero, y lo que es más relevante para la defensa de PSN que mantendrá a lo largo del proceso, alega en el hecho CUARTO de su escrito de contestación: " Por tanto mi representada mediante la formalización y consumación de un contrato de compraventa, vende a la actora mediante el pago de un precio [ ] adquiere una maquinaria a mi representaday esta se compromete al suministro, montaje y puesta en servicio de la planta, estableciéndose unos plazos de entrega y causas de extensión del plazo de entrega, determinándose que ello pudiera ser por el retraso en la obtención de permisos, licencias, modificaciones del proyecto, fuerza mayor, etc. (punto dos del contrato -Doc 6) y estableciéndose igualmente el precio y la forma de pago y demás circunstancias que se contienen en el citado documento" . Este es el objeto, concluye, y no la producción ni la rentabilidad de la inversión.

Justifica el retraso de la instalación de la Planta por causa de fuerza mayor (expropiación de Red Eléctrica de parte de la finca, retraso de Iberdrola en la instalación de contadores, etc.), y argumenta que lo compensó, pagando un coste financiero de aproximadamente un 6'3 %, por lo que cabe decir que la demandada se excedió de aquello que acordó con la actora.

Por otra parte reconoce que las torres de energía no son una ciencia exacta, que al menos requiere doce meses de adaptación, según las condiciones climatológicas del primer año, que no fueron las mejores. Según informes aportados, la producción se está estabilizando en torno al 70 y 80 por ciento de la producción prevista, y la posibilidad de que se alcancen los valores estimados mediante la realización de ciertas modificaciones.

En suma, considera la demandada que la actora adquirió de forma muy consciente unas torres-placas que generan energía mediante un sistema de concentración, y que, de entre diversas promociones en Navarra y el resto de España, la actora eligió la concentración por ser algo novedoso y atractivo para cualquier persona conocedora de la energía solar " de forma y manera que la rentabilidad sería un elemento importante, pero no la esencial ... " (del hecho quinto del escrito de contestación, párrafo séptimo).

Tras contrastar y rechazar los informes presentados por la actora en relación a los aportados por PSN, solicita la desestimación íntegra de la demanda.

3. La Sentencia de 1ª instancia nº 4 de Pamplona de 18 de septiembre de 2009 desestima íntegramente la demanda. Considera la instancia, tras una descripción de los documentos acompañados con la demanda y valorar las pruebas practicadas, que la falta de productividad de la instalación de la planta no es esencial y no afectaría al objeto del contrato, sino a las expectativas que la actora pretendía obtener; que el error es inexcusable atendida la experiencia que se presume en la actora en el campo de las inversiones, todo lo cual le lleva a considera que no existe error por parte de la actora, ni en el objeto ni en las condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración.

Rechaza igualmente la pretensión subsidiaria, de resolución por incumplimiento y, tras ponderar la prueba documental aportada por las partes considera que no se está en lo que la doctrina y jurisprudencia entiende un liud pro allio , pues lo vendido es lo que consta en el contrato como objeto del mismo, y no haber alcanzado las estimaciones no es motivo para estimar un incumplimiento grave, como tampoco lo es el retraso en la puesta en funcionamiento, por lo que tampoco considera que debe compensarse el pretendido sobreprecio aplicado, pues la productividad no era objeto del contrato.

Segunda instancia .

4. La actora, en su recurso de apelación, insiste en su argumento esencial, según el cual la inversión efectuada como producto financiero lo único que interesó es la producción y consecuentemente la rentabilidad, pues la potencia, si no está relacionada con lo anterior, es un extremo ajeno al interés del inversor. La publicidad para atraer a los inversores fue engañosa, como lo confirma la reunión que tuvo con el director de Barclays y los representantes de la demandada antes de la firma del contrato, cuyo objeto no fue otro que el de la rentabilidad; pero, además, adujo que la tecnología de la " concentración " no resultó ser una tecnología convencional "mejorada", sino distinta, en fase experimental ; que la demandada, para obviar la información precontractual sobre producción y rentabilidad, tuvo que ofrecer unos contratos en los que, redactados unilateralmente, no hicieron referencia alguna a la producción, sino tan sólo a la potencia de la instalación ; que la vida útil de tal instalación puede no llegar a los 10 años , según declaración de los propios peritos de parte; que los informes periciales acerca de la producción son estimaciones que no se han cumplido; y, tras un análisis pormenorizado de toda la prueba practicada (alegaciones 13 ª a la 18 ª, inclusive ambas), y de un análisis de los razonamientos y jurisprudencia citada en la sentencia apelada, reitera que concurren circunstancias suficientes para apreciar vicio en el consentimiento sobre el objeto del contrato, por la publicidad engañosa y falsa, suplicando se dicte sentencia estimando la demanda e imponiendo las costas a la demandada.

5. La demandada, PARQUES SOLARES DE NAVARRA, en su escrito de impugnación al recurso de contrario insiste en que el representante de la compradora, Don. Abel , era persona conocedora del mundo financiero, inmobiliario, fiscal y reconocido en el ámbito local; apoya la jurisprudencia invocada por la Sentencia ahora apelada, el carácter excepcional del error en el consentimiento, pues lo que considera error por la actora no es sino circunstancial, no esencial, (las estimaciones sobre la producción) y que, en ningún caso, hubo error excusable atendida la personalidad del representante de la actora. Por este motivo, también niega que pueda darse la resolución del contrato pretendida por la demandante, pues éste adquirió lo que se expresó como objeto del mismo, por un determinado precio, con las garantías de potencia y precio de venta, recepción provisional y recepción definitiva, y aceptó las causas de resolución previstas, y no se interesó la actora introducir en el contrato mejoras o previsiones, como han hecho otros inversores, según dice. A partir de la alegación Cuarta de su escrito valora la prueba practicada, para concluir que no ha habido ni error ni incumplimiento por su parte, por lo que solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación con imposición de costas.

6. Por otrosí, la demandada, PSN, impugna la sentencia con el único propósito, de acuerdo con el art. 461RCL 2000\34LEC ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892) y jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que recoge sentencias del Tribunal Supremo, de que se examine la excepción de prescripción de la petición subsidiaria de la actora, que consistía en que se compensara a ésta en el sobreprecio aplicado al contrato, teniendo en cuenta la diferencia entre la productividad ofertada y la real, pues como se trataba de un contrato de compraventa, en aplicación del art. 1490 Cc , la prescripción para el ejercicio de la acción es de seis meses, entendiendo que no procede porque el art. 219RCL 2000\34LEC veda cualquier sentencia con reserva de liquidación.

Dando traslado de esta concreta impugnación a la parte actora contesta que la " actio quanti minoris ", regulada también por al Ley 35 del Fuero Navarro, prescribe al año a contar a partir de "la entrega de la cosa vendida" ( art. 1490 Cc ) y puesto que está pendiente la Recepción Definitiva, como se reconoció por la propia demandada, todavía no corre el plazo de prescripción. Si se considerase que debe contarse desde la Recepción Provisional, ésta tuvo lugar el 25 de diciembre de 2007, por lo que, conforme a la Ley 35 del Fuero navarro, el 6 de noviembre de 2008 la actora, a través de su representación jurídica, notificaron por burofax a PSN la resolución del contrato, por lo que se interrumpió la prescripción, y en marzo de 2009 interpusieron la demanda anunciada. Y en cuanto a la determinación cuantitativa de la compensación señala que el informe del Perito Iván (ampliado en el acto de la vista) estima que la indemnización debería ascender: a) 260.565,71 €; ó b) 233.938,28 € con los datos de producción correspondientes a la última anualidad, cuando las mejores se suponen acometidas y no haya error de lectura de los contadores, o c) 175.404,52 € conforme al máximo de producción que el informe CENER estima que se puede dar en el mejor de los casos.

7. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección primera, en el rollo de apelación 25/2010 , dicta sentencia nº 91/2010 el 7 de junio de 2010 , cuyo fallo ha sido reproducido textualmente en el Antecedente de Hecho Sexto, estimando íntegramente la demanda en su pretensión principal, esto es, declarando la nulidad del contrato, con todas las consecuencias jurídicas y económicas que se derivan de tal declaración, imponiendo las costas de la primera instancia a la demandada y no imponiendo a ninguna de las partes las derivadas de la segunda instancia.

A. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra razona su fallo en las siguientes argumentaciones jurídicas: " CUARTO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte actora en su pretensión sustancial, y con ello la demanda, dirigida a obtener la declaración de nulidad del contrato de compraventa suscrito entre las partes de "una participación de 50 Kw en la planta solar" promovida por la demandada-vendedora, debe ser estimada por concurrir error en el consentimiento prestado, derivado de la información facilitada por la parte demandada-vendedora.

Se sustenta por la parte actora que el error determinante de la nulidad del contrato de compraventa que se interesa, tiene lugar porque se le ofertó un producto que tenía como soporte el mejor sistema de producción de energía solar del mercado con unas expectativas de producción de energía muy altas, cuando la realidad es que el sistema está en fase de desarrollo y ni con las mejores expectativas se va a alcanzar la producción informada. Así la alta rentabilidad ofertada se fundamenta en una tecnología ofrecida (Guascor) que producía un rendimiento superior al 30 % de la tecnología convencional, cuando en realidad está produciendo un 50 % inferior al previsto, incluso inferior al rendimiento de la tecnología convencional.

[...] Para esta Sala, en discrepancia con lo sustentado por la Juzgadora "a quo", el contrato de compraventa de una participación de 50 Kw en la planta solar promovida por la demandada, no puede ser examinado al margen del conjunto de información facilitada por la parte vendedora de la planta, sobre la producción de la energía que la misma puede ser susceptible de generar. Es verdad que el objeto del contrato de compraventa de la planta recae sobre un equipo fotovoltaico con una garantía de potencia de 25 KW, que se suministra, se monta y se pone en servicio para la parte compradora, pero que las placas solares adquiridas reúnan esas características de potencia pactadas, no determina per se que, conocidas estas características y cumplidas las misma, que no pueda apreciarse la concurrencia del error en el consentimiento denunciado, si la producción de la misma es sustancialmente distinta de la ofertada ".

B. Sobre la información suministrada y publicitada por la demandada antes de celebrar el contrato, la Sentencia de la Audiencia Provincial señala: " QUINTO.- [...] aunque se indique en el propio documento informativo que todo ello "no tiene validez contractual y que refleja únicamente los criterios de negociar una transacción", necesariamente esta información debe ser valorada tanto en lo que afecta a la finalidad pretendida en el contrato, como a la propia información facilitada para obtener el consentimiento, máxime cuando esta información es completada por la propia demandada-vendedora con un "análisis económico fiscal", que lleva a catalogar la misma como una inversión, se calculan los costes, y se evalúa la rentabilidad de la misma, y para ello se tiene en cuenta la producción anual que se fundamenta en datos del G. de Navarra en 11.500 Kw, afirmándose la recuperación del capital invertido con esa producción estimada en cuatro años, y una rentabilidad anual de 13,19 €.

Este conjunto de información previa unido al hecho de que la venta no recae sólo sobre una determinada placa, sino que el objeto del contrato de compraventa, teniendo por base el suministro de las placas de concentración, se vende como una "participación en planta fotovoltaica de energía eléctrica", necesariamente habrá de concluirse que no es ajeno al contrato de compraventa, los datos que fueron reflejados inicialmente (aunque no se trasladaran al contrato propiamente), sobre la producción de energía eléctrica de las placas fotovoltaicas de concentración, pues la finalidad del suministro de las placas era su integración en una placa fotovoltaica, sin perjuicio de la asunción por el comprador a partir del momento de la adquisición de los riesgos propios de la producción, como productor de energía, no quedando afectada ésta porque se tome en consideración en la relación contractual la estimada producción de energía de la participación vendida.

[...] Ahora bien, lo que se suscita en el supuesto de autos, no es si el beneficio esperado no se ha obtenido por causas propias del riesgo asumido, sino si generada y publicitada una expectativa de producción, que sirvió para conformar la voluntad de la parte compradora, la misma, no siendo adecuada, llevó a generar un error esencial que determine la nulidad del consentimiento y con él del contrato.

C. Tras un examen pormenorizado de la prueba practicada, que analiza en el propio Fundamento de Derecho Quinto, sobre el que más tarde se insistirá, concluye, en relación a la información precontractual, que: " estos hechos ponen de manifiesto que la información facilitada sobre la producción estimada de energía eléctrica por las placas de concentración de la planta que se adquirió así como las características relativas a la consolidación o desarrollo del sistema fotovoltaico de concentración, no se sustentaban en datos reales.

Si esa producción estimada fue considerada como elemento sustancial, que lo es, para determinar la compra de la participación en la planta fotovoltaica, pues de ella dependía la rentabilidad de la inversión, y esa propia rentabilidad ha sido considerada por la propia vendedora para ofertar la compra de participación, necesariamente deberá concluirse que concurrió un error en el consentimiento sobre un elemento esencial del contrato, pues la parte actora compró en base a unos datos sobre rendimiento estimados, que no es que por el riesgo propio de toda inversión ínsita en la producción de energía no se hayan cumplido, sino que ni eran reales, ni se pueden cumplir de una manera más o menos sustancial o aproximada".

D. De lo que colige que hubo error en el consentimiento que lo invalida: " SEXTO.- En esta tesitura no puede sino concluirse en la concurrencia de un error en el consentimiento, que invalida el mismo, haciéndolo nulo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 19 pº 2º de la Compilación y en los Arts. 1.265 y 1.266 del C.Civil , pues el mismo se prestó en base a una información sobre la producción estimada de las placas concentradas que se integraban en la participación adquirida, suministrada por la demandada, y a la que se supeditaba la rentabilidad de la inversión que se ofertaba, que no era real, ni siquiera en ese ámbito de estimación, y que no se ha conseguido ni se va a poder conseguir, incidiendo ello en una condición esencial del objeto del contrato que de haberse conocido hubiera dado motivo a no celebrarlo, si tenemos en cuenta que por esa menor producción tan sustancial , queda afectada la rentabilidad y la recuperación de la inversión se dilata desde el plazo de cuatro años que se indicaba en base a una producción estimada (sin fundamento), hasta casi los 21 años que se recogen en el informe pericial del Sr. Iván en atención a la producción real obtenida en le periodo comprendido entre septiembre de 2007 a febrero de 2009 (e incluso hasta la producción obtenida en las fechas inmediatas a la celebración del juicio).

En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en la Ley 19 pº 2 de la Compilación y el Art. 1.300 del C. Civil por la nulidad de consentimiento por error procede anular el contrato de compraventa suscrito entre las partes de fecha de 2006 (S. 13-2-2007, nº 133/2007), "... consentimiento prestado...estaba viciado de error, lo que determinaba la anulabilidad del negocio celebrado).

Esta anulación encuentra amparo en la jurisprudencia, pues el error recae como ya hemos indicado en una condición esencial del objeto del contrato, derivado de la propia conducta de la parte demandada sobre las características, esenciales, de producción de la participación vendida, que no obedecían a la realidad.

Pues bien en el supuesto de autos es evidente que al recaer el error, derivado de la indebida información, sobre la producción estimada de las plantas, en relación con la real, no derivada de los riesgos propios de la producción, sino de la deficiente o inadecuada información, y siendo ésta una condición esencial del objeto adquirido, en cuanto al mismo, incluso la propia parte demandada fundamentaba la rentabilidad de la inversión, siendo éste y no otro el motivo de la celebración del contrato, deberá concluirse como se recoge en laSTS de 17 de julio de 2006que el error es invalidante del consentimiento pues es sustancial al recaer "sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó al celebración del negocio atendida la finalidad de éste".

8. PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.A. solicitó aclaración de sentencia en el sentido de que, como se condena a la íntegra y recíproca restitución de prestaciones a las partes, la actora, SANA DE INVERSIONES, S.A. se dedujo determinadas cantidades, es decir, el Gobierno de Navarra le reintegró 98.095 € y 5.162 € en los años 2006 y 2007 respectivamente por inversiones como consecuencia de la compra, es decir, recuperó 103.217 € por lo que el coste de la inversión inicial (480.000 €) se redujo en 376.783 €, y ésta, en definitiva, es la cantidad que entiende debe devolver a la actora con más sus intereses, de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto.

A tal pretensión se opone la actora invocando el art. 214RCL 2000\34LEC , que señala la " invariabilidad de las resoluciones judiciales ", pero alega, además, que ni el Gobierno de Navarra le ha reintegrado ni SANA DE INVERSIONES se ha deducido tales cantidades. Lo que hizo el Gobierno de Navarra (Resolución de 14 de noviembre de 2007) fue autorizar a la actora la aplicación de una deducción por inversiones de tales cantidades en el Impuesto de Sociedades de los años 2006 y 2007, como " importe global máximo de deducción ". Y la deducción no es subvención como pretende la demandada, ya que su efectividad depende de que el proyecto, junto con los demás rendimientos del recurrente, genere beneficios suficientes; lo que realmente ocurrió es que en el Impuesto de Sociedades correspondiente a 2006 nada se pudo deducir; en el 2007: 31.054,09 € y en el 2008 sólo la cantidad de 16.126,43 €, de acuerdo con los documentos que acompañó en su escrito de oposición al recurso de aclaración.

Por Auto aclaratorio nº 91/2010 de 14 de julio de 2010, la Sala no dió lugar a la aclaración interesada, porque la pretensión deducida " no constituyó objeto del litigio a contemplar como uno de los efectos derivados de la anulación del contrato ".

SEGUNDO Enunciado y fundamentos del único motivo del recurso .

Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, al amparo del art. 481RCL 2000\34LEC ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892) se interpone por PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.A. recurso de casación, que formula en los siguientes términos: " UNICO.- Infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción de los artículos 1261 , 1265 , 1266 y 1300 todos ellos del Código Civil ( LEG 1889\27 ) ".

El desarrollo del recurso se inicia con una valoración comparativa de la prueba practicada entre la sentencia de primera instancia, que destaca como " correctísima, acertada y minuciosa" , y la dictada por la Audiencia Provincial que, según la recurrente, "no ha dedicado ni una sola línea a considerar ni valorar la prueba practicada por esta representación " lo que, vulnera su derecho de defensa. Alegato que esta Sala debe rechazar. Basta la lectura del Fundamento de Derecho Quinto " in extenso ", para darse cuenta de que los razonamientos jurídicos que allí se expresan, encuentran su acomodo a la prueba practicada, debidamente valorada, comenzando por la información precontractual facilitada a la actora (inicio del Fundamento de Derecho Quinto), contrastándola con los déficits de producción sobre la estimada, comentando el Informe CENER, así como los datos de GUASCOR FOTÓN (titular de la licencia de las placas) muy por debajo de las estimaciones precontractuales y, sobre todo, señalar las omisiones y referencias no ajustadas a la realidad sobre la tecnología de concentración fotovoltaica, errores estos últimos que la propia recurrente reconoce en su recurso.

Otro razonamiento sobre el que asienta el recurso versa sobre las cualidades personales del representante de la actora, Don. Abel . Sobre las alegaciones acerca de la personalidad del representante del actor trata la recurrente de basar uno de los requisitos sobre los que negar la existencia de error en el consentimiento: es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y Don. Abel , según se dice, aparte de ser abogado o licenciado en derecho, ostentaba cargos de administrador en distintas sociedades (hasta 7). Además, según señala, ninguna modificación propuso, ni tampoco exigió garantía para proteger sus intereses, como hicieron otros compradores, lo que supone, por parte de la actora, una falta de diligencia.

Alega también que la información precontractual y la publicidad no se incorporaron al contrato, que es lo que precisamente sirvió de base para apreciar error en el consentimiento de la Sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Quinto).

Discrepa de la interpretación del contrato que realiza la sentencia de apelación, pues el documento dice con claridad cuál es el objeto, el precio, el plazo, y figura una Recepción provisional de las instalaciones, por lo que nunca afectaría a la sustancia de la cosa ni al objeto del contrato, y sólo a condiciones no relevantes , como la falta de productividad, que nunca pudo determinar la nulidad del contrato; lo que quiso la compradora, dice, fue adquirir una máquina cuya funcionalidad conocía, y ninguna otra referencia había acerca de sus cualidades esenciales.

Tras discrepar, pues, de la valoración de la prueba, y comentar aquélla que más le conviene a la recurrente para fundamentar el recurso, invoca jurisprudencia de esta Sala, y concluye que no se dan los requisitos legales y jurisprudenciales para que pueda apreciarse error en el consentimiento.

TERCERO Cuestiones Preliminares

Antes de entrar en el fondo del motivo conviene hacer determinadas precisiones respecto de ciertas alegaciones de la recurrente que reitera a lo largo del recurso. Son las que se han puesto de manifiesto en el Fundamento de Derecho anterior que conviene disipar.

La primera es la referida a la distinta consideración que le merecen las sentencias de instancia sobre la valoración de la prueba. Como señalan las SSTS de 3 de julio 2006 , 22 de enero 2008 y 14 de enero 2009 , " la resolución recurrida es la de la apelación sin que quepa fundamentar su impugnación a través de un juicio comparativo con la de la primera instancia, por lo que las únicas apreciaciones, cuando son disconformes, son las de la Sentencia de la Audiencia", y, desde otro punto de vista, conviene recordar que no corresponde en el recurso de casación revisar las pruebas ( SSTS 27 de mayo 2007 , 15 abril 2008 y 18 de noviembre 2011 ) y menos no habiéndose formulado recurso extraordinario de infracción procesal ( SSTS 30 de junio y 26 noviembre 2009 ). Lo que sí permite el recurso de casación es "revisar la valoración jurídica hecha en la instancia del supuesto fáctico", ( SSTS 295/2004, de 29 de marzo , 695/2010, de 12 de noviembre ( RJ 2010\7587 ) , 683/2012, de 21 de noviembre , entre otras muchas).

En segundo lugar, la recurrente se esfuerza en invocar una prueba, mejor una alegación, que dice no ha tenido en cuenta la sentencia recurrida. PSN, con el propósito de acreditar la falta de diligencia de la actora (error inexcusable), atendida la personalidad y formación del representante de la compradora, destaca que éste no " solicitó de mi representada ninguna garantía contractual que no defraudara en el futuro sus intereses ... ", pues, según alega se " acreditó ante el Juzgado de instancia (doc. 11 al 16) que numerosos compradores en las negociaciones previas a la adquisición de las torres fotovoltaicas, pactaron diversas condiciones que estimaban necesarias para sus intereses como futuros productores de energía" (pág. 12 del recurso). Pues bien, ni la Sentencia de Primera Instancia recoge este razonamiento argumentativo, ni la sentencia recurida hace mencion de tal alegación, lo que no puede desconocer la recurrente. Tales documentos fueron impugnados y no reconocidos por la actora , como así consta en la Audiencia Previa, " porque desconocemos si son reales ", por lo que se solicitó su ratificación por los otorgantes, prueba a la que renunció la demandada. Y para acreditar que no hubo error invalidante en la contratación, revisa y valora unos determinados elementos probatorios y omite otros según su conveniencia, lo que le está vedado en sede casacional, como recuerda la STS 629/2010 de 28 de octubre ( RJ 2010\7613 ) : " dado su carácter extraordinario [no permite] una nueva valoración conjunta de la prueba que interese al recurrente, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el Tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes (SSTS 30 septiembre 2009, 30 octubre 22009 , 15 enero 2010 y 16 abril 2010 , entre otras muchas)".

Cuestión distinta es que el motivo de casación permita que examinemos y razonemos, a la vista de la valoración de la prueba practicada en la instancia, si se ha producido error, si el error es esencial y excusable, y que hubiera determinado causalmente la celebración del contrato.

CUARTO Valoración jurídica de la información precontractual

En primer término conviene examinar, como cuestión preliminar, la oferta del contrato, la información relevante contenida en dicha oferta, y si tal información pudiera inducir a error en el momento de la celebración del contrato suscrito entre las partes contendientes el 26 de mayo de 2006, pues está claro que, no sólo en los escritos del actor y la demandada aparece focalizado el ataque y defensa en materia de información precontractual, para ejercitar y oponerse a las pretensiones de cada una de ellas, sino que las sentencias de instancias valoran la misma con distinto signo.

Ante todo debemos diferenciar lo que supone una mera comunicación publicitaria dirigida a una generalidad de personas al objeto de difundir el producto, de lo que es una oferta de contrato que, aunque dirigida al público, contiene elementos del contrato proyectado: la primera, como señala la doctrina, constituyen simplemente meras informaciones, invitaciones o incitaciones que pueden provocar el ánimo de contratar de quienes la reciben, en tanto que la oferta del contrato supone una publicidad con documentación que suele descansar en cualidades, características y condiciones más técnicas, económicas o de otras presuposiciones que buscan obtener el interés y subsiguiente consentimiento a la oferta del proponente. Mientras la primera puede ser considerada como una etapa previa a la apertura de tratos o negociaciones o a la formulación de ofertas de contrato, la segunda supone el inicio de tratos o negociaciones. Como con acierto se ha señalado, si la comunicación publicitaria no traspasa el umbral de las invitaciones a realizar ofertas, su significado queda muy reducido y, por lo general, sustituido por las declaraciones de voluntad contractual. Indudablemente el documento es un medio de prueba de la existencia de un contrato que se presupone alcanzado con anterioridad (ad probationem).

Las consecuencias jurídicas son importantes, entre las que aquí interesa, la de que el documento-contrato, además de demostrar las declaraciones de voluntad en él contenidas, puede y debe concurrir con los demás medios de prueba que pueden alterar, modificar, o matizar lo que del documento resulte. Y más concretamente, a la vista de la frustración del contrato alegado por la actora y negado por la demandada, determinar a quién y cómo debe distribuirse el riesgo ocasionado por la defectuosa información facilitada precontractualmente.

Como señala la STS de 10 de septiembre de 1996 : " La teoría de los vicios de la voluntad en los contratos, surge en el principio incuestionable que establece a dicha voluntad libremente emitida como base del contrato, y no es que los referidos vicios supongan una inexistencia de tal voluntad, sino que la misma adolece de un defecto. Y, concretando más, si ese defecto proviene de una equivocada información acerca de aquello sobre lo que se contrata y sobre la cualidades del objeto contractual, surge, entonces, el vicio de la voluntad denominado error " .

Como veremos seguidamente, en el presente supuesto, la información precontractual estaba tan íntimamente conexionada con el objeto del contrato, en relación a sus condiciones esenciales, que motivaron a la actora a prestar la declaración de voluntad.

El error-vicio, como señala la doctrina es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otro caso, no hubiera tomado.

La sentencia recurrida precisa con acierto las precedentes consideraciones, al indicar que la información precontractual, facilitada para obtener el consentimiento, debe ser valorada, máxime cuando esta información se cataloga como una inversión, se evalúa la rentabilidad de la misma y, para ello se tiene en cuenta la producción anual sobre la base de datos, según se dice, del Gobierno de Navarra, en 11.500 Kw, y se afirma la recuperación del capital invertido en cuatro años y una rentabildiad anual del 13,19 %. Nada de ello sucede. Aunque tales características no se reflejen en el contrato, no cabe la menor duda de la conexión de tal información con el objeto del mismo, como participación en planta fotovoltaica, para la producción de energía. De otra parte, no tendría sentido una inversión que no se dirigiera a obtener la producción y la rentabilidad como las anunciadas. Pero el fracaso en el beneficio no es debido por causas propias del riesgo asumido, sino por una información inadecuada y equivocada.

Han sido necesarias estas consideraciones previas para decidir, en el presente caso la naturaleza jurídica del error contractual, excusable o no, si alcanza al objeto o a condiciones esenciales del mismo que hubieran dado motivo a celebrarlo, en los términos previstos en el art. 1266 Cc , pues tratándose de un remedio excepcional como causa de invalidación del contrato, será necesario también contemplar el posible error a la luz de una jurisprudencia, casuística y analítica, pues se trata de un análisis cuya contemplación debe verificarse, caso por caso, y evitar excesivas generalizaciones. De ahí la importancia de la llamada " questio facti " o " juicio de hecho " al que lleguen los órganos jurisdiccionales que conozcan de la instancia.

QUINTO Los requisitos del error contractual y su proyección al litigio.

1. Comenzaremos analizando la primera cuestión que exige el art. 1266 Cc para que pueda apreciarse el error invalidante del consentimiento: que el error recaiga sobre " la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ". ( SSTS 434/1997, de 21 de mayo ( RJ 1997\4235 ) , 695/2010, de 12 de noviembre ( RJ 2010\7587 ) , 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 , entre otras).

La recurrente en casación entiende que la actora no probó que su voluntad era contratar producción y rentabilidad, sino la compra de una máquina de producción de energía solar por el sistema de concentración, que la actora eligió como "algo novedoso y atractivo para cualquier personada conocedora de la energía solar " (pág. 11 de la contestación).

En primer lugar, ante tal alegación -la fundamental-, reconoce la propia recurrente que, efectivamente, la producción resultante fue distinta a la anunciada en la publicidad, " inferior a lo esperado en los primeros años ", como consecuencia de la dificultad en la instalación, " motivo por el cual y en virtud de la demora procedió a indemnizar a todos sus clientes " y que los datos ofrecidos al cliente sobre producción del Gobierno de Navarra reconoce que no descansaban en ningún certificado del mismo sino de un informe de un organismo dependiente (pág. 19 del recurso). Sin embargo, ha quedado acreditado en la instancia que, atendidos los menores ingresos obtenidos de las "máquinas" de producción de energía (pág. 12, última línea) la demandada decide indemnizar a los adquirentes, y para ello efectúa un cálculo basado en la " producción estimada periodo Mayo-Diciembre 2007 (por cada Kw) 8.600 KW (pág. 8 del escrito de contestación), para, a continuación señalar que en " cuanto a la producción , si bien ésta dependerá de la climatología, y por tanto y en función de ello, se obtendrá una rentabilidad ..." (último párrafo, pág. 10 de la contestación). Por tanto, producción/rentabilidad no sólo no son ajenos al contrato, sino que la información precontractual iba dirigida principal y directamente en este sentido, como bien destaca la Sentencia recurrida en casación (Fundamento de Derecho Quinto, párrafo primero, segundo, cuarto y quinto), cuando se informa errónea y equivocadamente que el sistema fotovoltaico de concentración, como " tecnología líder en términos de cantidad de energía solar transformada", con un rendimiento superior al de los sistemas convencionales, que " permite obtener hasta un 30 % más de energía " que estas últimas y, dada su ubicación geográfica, " generaran una media anual de 11.500 Kw/hora/año de energía eléctrica ". Nada de ello es cierto.

También ha quedado acreditado en la instancia que la " información facilitada por la vendedora sobre producción anual estimada de 11.500 Kw/hora/año, es superior a la propia estimación dada por el titular de la licencia de las placas concentradas (GAUSCOR FOTÓN) de 9.122 Kw/hora/año, sin causa alguna que lo justifique" ; del informe de CENER, frente a la afirmación de que el sistema de concentración tiene una experiencia acumulada que avala su fiabilidad, resulta que tal tecnología de concentración fotovoltaica " está en las etapas iniciales de su desarrollo " y " tiene como servidumbre la absorción únicamente de la radiación directa ", y cuyo mantenimiento , en expresión gráfica del hijo del Administrador de la empresa vendedora, exige tener "tres ojos más que dos" y cuya " duración estimada en 40 años acaso no alcance los 10 años ", y la alegación sobre la influencia de la climatología como excusa del bajo rendimiento" fue sólo del 1 %, de acuerdo con las conclusiones periciales, pese a lo cual la producción de las placas convencionales ha sido muy superior a las de concentración.

Como se comprenderá producción y rentabilidad están inseparablemente unidos a la compra o mejor, a la participación en una planta fotovoltaica de energía eléctrica como objeto del contrato. No son condiciones secundarias sino esenciales, hasta el punto que, en su comercialización, se destacaba que la inversión suponía prácticamente " cortar el cupón cada año ", expresión igualmente relevante en orden a viciar el consentimiento sobre la base de una información sobre producción estimada de energía eléctrica por el sistema de concentración que no descansaban en datos reales ni fiables, lo que indujo a una anómala formación de la voluntad de la compradora que vicia el consentimiento prestado en la contratación, formado por una creencia inexacta ( SSTS 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo ( RJ 1994\2304 ) , 756/1996, de 28 de septiembre ( RJ 1996\6820 ) , entre otras muchas).

2. Por último, conviene examinar si la personalidad, formación, conocimientos y cualidades de la persona que ha contratado con la recurrente, supone una " inexcusable falta de diligencia por parte del comprador, que hace que el error no sea invalidante, como exige la jurisprudencia unánimemente ( SSTS 756/1996, de 28 de setiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009, de 13 de mayo , entre otras). Señala la recurrente que sobre esta materia la sentencia recurrida sorprendentemente " no haya realizado ninguna sugerencia omitiendo la meritada Sentencia cualquier mención a este respecto en relación, con no sólo con la cualidades personales, sino la diligencia exigible en una persona como el actor para haber obtenido una información más precisa y haberse asesorado toda vez que existían numerosas ofertas de otros promotores de parques en la provincia de Navarra..." (pág. 16 del recurso). No se comparte ésta opinión. El Fundamento de Derecho Séptimo dice textualmente: " En el supuesto de autos no puede estimarse, como defiende la demandada, que dada la actividad negocial a que se dedica la parte actora, inversión, y conocimiento que el administrador o legal representante de la actora pueda tener de las inversiones en energías, determine que el error que pudo padecerse no pueda tener efectos invalidantes, porque pudiera haber sido salvado empleando la diligencia media o regular a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo, antes indicada y a la que también hace referencia laSTS DE 22-5-2006, nº 501/2006 ( RJ 2006\3280 ) , ("Como ya señaló lasentencia de esta Sala de 4 de enero de 1982, con cita de las de 14 de junio 1943 , 11 marzo 1964 , 8 junio 1968 y 7 abril 1976 , se trata de un elemento que la jurisprudencia exige pese al silencio del Código Civil ( LEG 1889\27 ) y que está presente en el campo del derecho foral (Ley 19, párrafo 2º, del Fuero Nuevo de Navarra ( RCL 1973\456 y RCL 1974, 1077) ), en virtud del cual se niega al error la eficacia invalidante del contrato cuando pudo ser salvado empleando una diligencia media o regular, para lo cual habrá que atender a las circunstancias de toda índole e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el artículo 1.484, in fine, del Código Civilpara los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1.258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, al mismo principio de responsabilidad negocial le impone el enajenante el deber de informar".

>>" Sin desconocer la actividad negocial de la parte actora, y valorando las conductas de las partes desde los principios de la buena fe, del deber del adquirente de informarse pero también del deber de informar al vendedor, en el supuesto de autos, es evidente que no puede exigirse dentro del principio de responsabilidad negocial que la parte demandante hubiera contrastado todos los datos facilitados sobre producción estimada, que aportaba la parte demandada en su información para la venta de participación en la producción de energía, pues la misma en cuanto exige desplegar una especial diligencia sería tanto como partir de una desconfianza plena hacia la actividad negocial pretendida, lo que no puede ser estimado ".

También ha quedado acreditado en la instancia que la demandante, su legal representante, no era un experto en energía solar, por la mera circunstancia de ser administrador o apoderado (sic) de Naif, cuando lo más cierto es que, según certificación aportada en autos, consta que cesó su actividad de asesoramiento financiero y jurídico en dicha compañía en el año 2000, y que fue, en 2007, que se modificó el objeto social de la misma, ampliándolo a la compra de placas solares y a la producción de energía.

Compartimos el juicio de la sentencia de la Audiencia Provincial, pues, no puede exigirse al comprador una diligencia tendente a comprobar todos los datos técnicos, económicos y financieros facilitados por el vendedor que suponga partir de un escenario de desconfianza. El tráfico mercantil descansa en la confianza negocial y en la buena fe. Cuando la información precontractual tiene por objeto, aún inconscientemente, conseguir que la contraparte se forme una opinión del objeto negocial distinto del manifestado contractualmente nos hallamos ante una divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad real, lo que supone un vicio en el consentimiento, como elemento esencial del contrato ( art. 1261 Cc ), y su consecuencia es la posibilidad de impugnarlo, pretendiendo su anulabilidad, al tratarse de un error de los motivos , como señalaba la antigua STS de 23 de mayo de 1935 , que conlleva a una apreciación errónea de los mismos que fueron determinantes para contratar.

SEXTO Desestimación del recurso.

Por lo expuesto, al resultar de lo actuado que SANA DE INVERSIONES, S.A. sufrió un error invalidante en el consentimiento en el momento de suscribir el contrato el 23 de mayo de 2006 con PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.L., error-vicio que recayó en las condiciones esenciales del objeto del contrato, como consecuencia fundamentalmente por la información precontractual, errónea y equivocada, facilitada por la demandada, es por lo que procede desestimar el recurso de casación interpuesto.

SEPTIMO Régimen de costas del recurso .

Se imponen al recurrente las costas de su recurso en aplicación de los artículos 394RCL 2000\34 y 398RCL 2000\34 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892)

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por PARQUES SOLARES DE NAVARRA, S.L., contra la Sentencia nº 91/10 dictada el 7 de junio de 2010 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, en el Rollo de Apelación nº 25-/2010 , la que confirmamos íntegramente y en lo menester ratificamos.

Las costas del recurso quedan a cargo del recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Fdo: D. Ignacio Sancho Gargallo.-Fdo: D. Sebastian Sastre Papiol.- FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Sebastian Sastre Papiol, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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