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Auto núm. Tribunal Supremo Madrid (Sección 5) 02-06-2015

Marginal: PROV\2015\165208

Tribunal: Tribunal Supremo Madrid

Fecha: 02/06/2015

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Cuestión prejudicial núm.

Ponente: César Tolosa Tribiño

DERECHO COMUNITARIO: Procedimiento ante el Tribunal de Justicia: cuestiones prejudiciales: órgano jurisdiccional de remisión: decisión de planteamiento: procedencia: reparto de derechos de emisión de gases efecto invernadero: Decisión 2013/448/UE: fijación del factor de corrección: establecimiento mediante un mecanismo que, infringiendo la obligación de motivación, no permite a los titulares de instalaciones afectados, tomar conocimiento de los datos, cálculos y criterios tenidos en cuenta para su adopción: posible vulneración del art. 296 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como del art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales; límite máximo de emisiones de la industria y el factor de corrección intersectorial previstos: posible vulneración de la Directiva 2003/87/CE: planteamiento de cuestión prejudicial: procedencia.

El TS acuerda formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267TFUE, cuestión prejudicial relativa a la validez de la Decisión 2013/448/UE de la Comisión, de 5 septiembre, relativa a las medidas nacionales de aplicación para la asignación gratuita transitoria de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de junio de dos mil quince.

OBJETO DEL LITIGIO:

El objeto del litigio es el acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de noviembre de 2013, por el que se aprueban las asignaciones finales gratuitas de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las instalaciones sujetas al régimen de comercio de derechos de emisión para el período 2013-2020.

HECHOS:

La demandante es titular de la instalación de producción de derivados del petróleo, situada en Puente Mayorga, S/N, 11360, San Roque (Cádiz), con Identificador único de la instalación ES000000000000868, cuya actividad principal consiste en la fabricación de parafinas lineales, alquibencenos lineales y alquibencenos pesados elaborados a partir de queroseno como materia prima, suministrado desde la Refinería de Gibraltar-San Roque (en lo sucesivo, la instalación de "San Roque-Petresa").

Las asignaciones para el período 2013-2020 de derechos de emisión, serían las siguientes:

Año Asignación preliminar %definitiva/preliminar Asignación Definitiva Reducción Valor reducción

2013 341633 94,27222 322065 19568 87.077,60 e

2014 341633 92,63479 316471 25162 174.875,90 e

2015 341633 90,97804 310811 30822 300.514,50 e

2016 341633 89,30402 305092 36541 443.973,15 e

2017 341633 87,61215 299312 42321 567.101,40 e

2018 341633 85,90359 293475 48158 445.461,50 e

2019 341633 84,17395 287566 54067 351.435,50 e

2020 341633 82,43846 281637 59996 410.972,60e

Total: 316635 2781.412,15 euros

En la tabla se recogen las asignaciones preliminares, de conformidad con la propia Resolución, y esas mismas asignaciones tras aplicarles el factor de corrección uniforme intersectorial. La diferencia entre ambas asignaciones puede cuantificarse en una reducción próxima al 12% en volumen de derechos para el período 2013-2020.

En definitiva, la instalación de San Roque-Petresa ha visto reducido sus emisiones para el período 2013-2020 en 316.635 derechos de emisión, a consecuencia de la aplicación del factor de corrección uniforme intersectorial.

Según la demandante, el valor de dicha reducción puede estimarse en 2.781.412,15 euros.

ALEGACIONES DE LAS PARTES:

La Sala, mediante Providencia de fecha 11 de marzo de 2015, acordó oir a las partes, acerca de la procedencia de plantear cuestión prejudicial de validez sobre la Decisión 2013/448/UE (LCEur 2013, 1291) de la Comisión, de 5 de septiembre de 2013, relativa a las medidas nacionales de aplicación para la asignación gratuita transitoria de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

La citada providencia tenía el siguiente tenor literal:

" La Sala considera necesario oír a las partes del recurso sobre la procedencia de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) , acerca de la validez de la Decisión 2013/448 UE, en relación con la Decisión 2011/278 (LCEur 2011, 704) y la Directiva 2003/87 (LCEur 2003, 3404) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE (LCEur 1996, 3227) del Consejo , modificada por Directiva 2009/29 UE (LCEur 2009, 781) , del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, en cuanto constituyen el sustento del Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de octubre de 2013, acto en el que se concreta el objeto del presente recurso, por el que se aprueba la asignación final gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las instalaciones sujetas al régimen de comercio de derechos de emisión para el periodo 2013-2020 y para cada año a cada instalación.

Visto el contenido de las alegaciones de las partes y de la referida normativa, esta Sala alberga dudas acerca de los extremos que a continuación se concretarán, por lo que considera adecuado, pese a que tal cuestión constituye el núcleo esencial de los escritos rectores del procedimiento, oír a las partes acerca de los siguientes extremos:

A) Cuestiones de naturaleza formal y procedimental:

1) Si la Decisión 2013/488/UE (LCEur 2013, 1439) , es contraria al artículo 10 bis, apartado 1 , de la Directiva 2003/87, que establece que "Estas medidas, destinadas a modificar elementos no esenciales de la presente Directiva completándola, se adoptarán con arreglo al procedimiento de reglamentación con control contemplado en el artículo 23, apartado 3". Se trata en definitiva de determinar si para la fijación del denominado factor de corrección, debió haberse seguido el citado procedimiento, establecido en el artículo 5 bis de la Decisión 1999/468/CE (LCEur 1999, 1760) y el artículo 12 del Reglamento (UE) nº 182/2011 (LCEur 2011, 261) .

2) Si la Decisión 2013/488/UE es contraria a lo previsto en el art. 296 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y al art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales (LCEur 2000, 3480), en lo atinente a que la fijación del factor de corrección ha sido establecido mediante un mecanismo que, infringiendo la obligación de motivación, no permite a los titulare de instalaciones afectados, tomar conocimiento de los datos, cálculos y criterios tenidos en cuenta para su adopción.

B) Cuestiones referentes al fondo de naturaleza sustantiva.

1) El art. 10.bis 12 de la Directiva señala que "A reserva del artículo 10 ter, en 2013 y en cada uno de los años siguientes hasta 2020, las instalaciones de sectores o subsectores expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono recibirán, conforme al apartado 1, derechos de emisión de forma gratuita, al 100 % de la cantidad determinada de acuerdo con las medidas a que se refiere el apartado 1."

De la mencionada redacción surge la duda de si es contraria la Decisión 2013/448/UE de la Comisión al citado precepto, al extender el factor de corrección intersectorial a un sector definido en la Decisión 2010/2/UE como expuesto a un riesgo significativo de fugas de carbono, con la consiguiente disminución de los derecho gratuitos de emisión asignados.

2) Partiendo de la consideración de que el factor de corrección resulta de la diferencia existente entre el Límite de la Industria y las Asignaciones Preliminares Anuales de cada uno de los países miembros, tal y como se deduce del considerando 23 de la Decisión, cuando establece que: "No es posible superar el límite establecido en virtud del artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87/CE, y esto se consigue mediante la aplicación de un factor de corrección intersectorial anual que, en caso necesario, reduce de manera uniforme el número de derechos de emisión de todas las instalaciones que pueden optar a la asignación gratuita", procede plantearse si la fijación del citado límite y la determinación de las Asignaciones Preliminares han utilizado parámetros homogéneos.

Concretamente, se plantea la duda de si se infringe el artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87y los objetivos de ésta, al no considerar en el cálculo del límite máximo de las emisiones industriales con arreglo al artículo 10 bis, apartado 5, letras a ) y b), de la Directiva 2003/87las emisiones procedentes:

a) de la producción de electricidad a partir de gases residuales en las instalaciones contempladas en el anexo I de la Directiva 2003/87 que no sean «generadores de electricidad», y

b) de la producción de calor en las instalaciones contempladas en el anexo I de la Directiva 2003/87 que no sean «generadores de electricidad» y a los que se puedan asignar gratuitamente derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis, apartados 1 a 4 , de la Directiva 2003/87.

3) Si el límite máximo fijado en el art. 10 bis apartado 5 de la directiva ha sido fijado sin tomar en consideración las emisiones procedentes de nuevas instalaciones a partir de 2008 e ignorando las emisiones procedentes de instalaciones cerradas con anterioridad a 30 de junio de 2011.

En consecuencia, antes de adoptar la decisión definitiva sobre su eventual planteamiento, óigase a las partes para que en el plazo común e improrrogable de veinte días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia del planteamiento de la referida cuestión prejudicial. "

Dando cumplimiento al trámite concedido, la parte actora, conforme con lo solicitado en el suplico del escrito de demanda formulado en este procedimiento, defendió la procedencia del planteamiento de la cuestión prejudicial, al sostener que la citada decisión resultaba contraria a lo dispuesto en la Directiva 2009/29/CE.

Por la Abogacía del estado, se sostuvo la improcedencia de su planteamiento, reiterando los argumentos de su escrito de contestación a la demanda.

Mediante Providencia de fecha 20 de abril de 2005, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que sostuvo la procedencia de plantear la cuestión prejudicial, si bien introduciendo una serie de matizaciones que esta sala hace suyas.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

DERECHO NACIONAL APLICABLE:

A efectos de establecer cuál es la normativa interna aplicable al presente litigio, conviene señalar que la Directiva 2009/29/CE (LCEur 2009, 781) fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 13/2010, de 5 julio (RCL 2010, 1808) , que modifica la Ley 1/2005, de 9 de marzo (RCL 2005, 463) , por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en España.

El artículo 17 de la Ley 1/2005 establece que la asignación gratuita de derechos de emisión debe determinarse de conformidad con la normativa de la Unión adoptada a tal efecto. Consecuentemente, la legislación nacional se remite a la Decisión 2011/278/UE (LCEur 2011, 704) , de 27 de abril, por la que se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE (LCEur 2003, 3404) del Parlamento Europeo y del Consejo (DOUE 17.05.2011).

Los artículos 17 y 19 de la Ley 1/2005 abordan las cuestiones relativas a la asignación de derechos de emisión a los titulares de las instalaciones sujetas al régimen europeo de comercio de derechos de emisión. Conforme al artículo 19, el 28 de febrero de 2011 finalizó el plazo para que los titulares de las instalaciones susceptibles de recibir asignación gratuita de derechos de emisión en el período 2013-2020 la solicitaran.

Posteriormente, una vez completado el marco normativo con la adopción de la Decisión 2011/278/UE, se abrió un plazo para que los titulares de las instalaciones presentaran la documentación complementaria necesaria para determinar las asignaciones.

Este proceso concluyó con las asignaciones provisionales que fueron remitidas a la Comisión Europea.

A este respecto, cuando la Comisión, disponiendo de las asignaciones correspondientes a las instalaciones de todos los Estados miembros, considera que se sobrepasa el límite de asignación gratuita que establece la Directiva, procederá a aplicar un factor de corrección intersectorial común a todas las instalaciones de la Unión que no tengan el carácter de generador eléctrico.

Finalizado su escrutinio, la Comisión publicaba el 7 de septiembre de 2013 la Decisión 2013/448/UE (LCEur 2013, 1291) , de 5 de septiembre de 2013, relativa a las medidas nacionales de aplicación para la asignación gratuita transitoria de derechos de emisión de gases de efecto invernadero con arreglo al artículo 11, apartado 3 , de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo para la tercera fase de comercio de derechos de emisión de la Unión Europea, estableciendo la cantidad de derechos de emisión gratuitos que deben ser transferidos a cada instalación industrial anualmente hasta 2020.

La Decisión aprueba las MNA de la gran mayoría de los Estados miembros, incluyendo España, considerándolas compatibles con la Directiva 2003/87/CE y con la Decisión 2011/278/UE y establece el factor de corrección intersectorial que será necesario aplicar a todas las instalaciones de la Unión que no tengan el carácter de generador eléctrico.

De esta operación (el factor de corrección intersectorial del Anexo II de la Decisión 2013/448/UE ha sido aplicado a los no generadores eléctricos y el factor de reducción anual del 1,74% ha sido aplicado a los generadores eléctricos) resulta la cantidad anual final de derechos de emisión a asignar gratuitamente cada año durante el período 2013-2020 a las instalaciones del territorio español.

Culminado tal proceso, correspondía al Consejo de Ministros adoptar, a propuesta de los Ministerios de Economía y Competitividad, de Industria, Energía y Turismo, y de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, la decisión final de asignación, decisión que se concreta en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de noviembre de 2013, por el que se aprueba la asignación final gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las instalaciones sujetas al régimen de comercio de derechos de emisión para el periodo 2013- 2020 y para cada año a cada instalación

En definitiva, la fijación final de los derechos de emisión asignados de forma gratuita cada año durante el período de 2013 a 2020, se ha determinado conforme con la Decisión 2013/448/UE, con la Directiva 2003/87/CE, con la Decisión 2011/278/UE y con otras disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión.

Tal conclusión se ve avalada por el apartado referido a la "Metodología de asignación", contenido en la resolución recurrida, cuando afirma que:

" De conformidad con el artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y con la Decisión 2011/278/UE de la Comisión, el cálculo de las asignaciones se realiza en la práctica en dos etapas:

1.º Determinación de las asignaciones preliminares.

2.º Determinación de las asignaciones finales.

Las asignaciones preliminares a cada instalación son calculadas de conformidad con los apartados 2 a 8 del artículo 10 y del artículo 15 de la citada Decisión 2011/278/UE. Las asignaciones resultantes de aplicar dicho cálculo han sido notificadas a la Comisión Europea, con objeto de que lleve a cabo un escrutinio de las mismas.

En esta fase del proceso, la Comisión puede reclamar a los Estados miembros aclaraciones sobre la información facilitada y, en su caso, que se revise la aplicación de las normas de asignación gratuita en un sentido u otro, lo cual puede conllevar modificaciones de la asignación preliminar. Asimismo, puede rechazar las asignaciones preliminares en caso de que no se hayan aplicado correctamente las normas armonizadas.

Conocidas las asignaciones preliminares de todas las instalaciones de todos los Estados miembros, corresponde también a la Comisión determinar si procede aplicar el factor de corrección intersectorial y su valor. Ello depende de que la suma de todas las asignaciones preliminares supere el límite de asignación gratuita establecido con arreglo al artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87/CE. La aplicación de este factor conllevaría una reducción a la baja de las asignaciones afectadas, proporcional para todas ellas, de modo que, en su conjunto, no superen el volumen máximo de asignación gratuita, tal como exige la Directiva.

Una vez concluido el escrutinio de las asignaciones preliminares y publicado por la Comisión el valor del factor de corrección intersectorial en la Decisión 2013/448/UE, para calcular la asignación definitiva de cada instalación solo resta aplicar el factor de reducción lineal anual a las asignaciones preliminares de los generadores eléctricos y el factor de corrección intersectorial a las de los no generadores, de acuerdo con el apartado 9 del artículo 10 de la Decisión 2011/278/UE.

El factor de reducción lineal anual, establecido en el artículo 9 de la Directiva 2003/87/CE, refleja la reducción que se realiza en la cantidad de derechos de emisión que se expide cada año a partir de 2013 para la Comunidad en su conjunto, partiendo desde la mitad del periodo 2008-2012 ."

NORMATIVA COMUNITARIA DE APLICACIÓN:

La normativa comunitaria que resulta de aplicación al presente supuesto, es la siguiente:

1) Decisión 2013/448/UE (LCEur 2013, 1291) de la Comisión, de 5 de septiembre de 2013, relativa a las medidas nacionales de aplicación para la asignación gratuita transitoria de derechos de emisión de gases de efecto invernadero con arreglo al artículo 11, apartado 3 , de la Directiva 2003/87/CE (LCEur 2003, 3404) del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 240, p. 27).

2) Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo (DO L 275, p. 32).

3) Decisión 1999/468/CE (LCEur 1999, 1760) del Consejo, de 28 de junio de 1999, por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión (DO L 184, p. 23).

4) Reglamento (UE) nº 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011 (LCEur 2011, 261) , por el que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión (DO L 55, p. 13).

5) Decisión 2010/2/UE de la Comisión, de 24 de diciembre de 2009, por la que se determina, de conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, una lista de los sectores y subsectores que se consideran expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono (DO L 1, p. 10).

6) Decisión 2011/278/UE (LCEur 2011, 704) de la Comisión, de 27 de abril de 2011, por la que se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE (DO L 130, p. 1).

DESARROLLO Y CONTENIDO NORMATIVO COMUNITARIO:

La normativa de referencia a nivel comunitario ha de localizarse en el artículo 10 bis de la Directiva 2003/87 (LCEur 2003, 3404) , del 13 de octubre de 2003 , que establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión y que modifica la Directiva 96/61/CE (LCEur 1996, 3227) del Consejo, modificada por la Directiva 2009/29/CE (LCEur 2009, 781) del Parlamento europeo y del Consejo del 23 de abril de 2009, que establece las "Normas comunitarias de carácter transitorio para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión".

La citada Directiva dispone que " antes del 31 de diciembre de 2010, la Comisión adoptará medidas de desarrollo a escala comunitaria totalmente armonizadas para la asignación de los derechos de emisión a que se refieren los apartados 4, 5, 7 y 12, incluidas las disposiciones necesarias para una aplicación armonizada del apartado 19" (apartado 1), precisando sin embargo que dichas "medidas" no están destinadas a "modificar elementos" "esenciales" de la Directiva, y que las medidas para completar la Directiva "se adoptarán con arreglo al procedimiento de reglamentación con control contemplado en el apartado 3 del artículo 23 ".

La finalidad de la armonización del sistema de asignación se aclara a lo largo del texto de la norma y consiste en "garantizar" que los derechos de emisión se asignen de tal forma que se incentiven las "reducciones de las emisiones de gas de efecto invernadero y técnicas más eficaces en cuanto a la energía, teniendo en cuenta los productos de sustitución, los procedimientos alternativos de producción, la cogeneración de alta eficiencia, la recuperación eficiente de la energía de los gases residuales, la posibilidad de utilizar la biomasa y la captura y el almacenamiento de CO2, siempre que se disponga de las instalaciones necesarias, y que no se ofrezca ningún incentivo para aumentar las emisiones".

La citada Directiva implanta, en consecuencia, un método armonizado de asignación a escala comunitaria, en el que la subasta es el principio básico elegido para la asignación de derechos por ser el método más simple y el considerado económicamente más eficiente. En efecto, la subasta se constituye en el procedimiento normal para la asignación de derechos de emisión a partir de 2013 para los titulares de instalaciones dentro del ámbito del régimen de comercio de derechos de emisión de la Unión. Sin embargo, los titulares que puedan optar seguirán recibiendo derechos gratuitos entre 2013 y 2020, si bien, no se permite la asignación gratuita de derechos a los generadores de electricidad, con la excepción de la electricidad producida a partir de los gases que se generan en la gestión de residuos. Tampoco se entregarán derechos gratuitos a las instalaciones de captura, transporte y almacenamiento de dióxido de carbono. Para las emisiones de la industria, se autoriza la asignación gratuita transitoria basada en benchmarks europeos.

Esta asignación gratuita tendrá carácter transitorio, esto es, será inicialmente el 80% de la cantidad que le corresponda en función de las medidas comunitarias que le sean de aplicación disminuyendo anualmente esta proporción en la misma cuantía hasta que sea del 30% en 2020 y del 0% en 2027.

Se establece un techo de emisiones único europeo donde la cantidad total de derechos de emisión disponible para las instalaciones europeas se reducirá un 1,74% anual en comparación con la media de la cantidad total anual de derechos de emisión expedidos por los Estados miembros en el segundo período de intercambio, tomando como referencia el punto medio del período 2008 - 2012. Esa reducción anual hará que en 2020 la reducción de emisiones sea del 21% en comparación al año 2005.

Esa cantidad máxima anual de derechos de emisión que constituye la base para el cálculo de los derechos de emisión asignados a las instalaciones (no cubiertas por el apartado 3 y que no sean nuevos entrantes) en virtud del apartado 5 no será superior a la suma:

" a) de la cantidad total anual de derechos a escala comunitaria determinada con arreglo al artículo 9, multiplicada por la cuota de emisiones de instalaciones no cubiertas por el apartado 3 de la media total de emisiones verificadas en el periodo 2005-2007, de instalaciones cubiertas por el régimen comunitario en el periodo 2008-2012, y

b) la media total de emisiones verificadas del 2005 al 2007 de instalaciones incluidas en el régimen comunitario solo a partir de 2013 y que no estén cubiertas por el apartado 3, adaptada utilizando el factor lineal a que se refiere el artículo 9 ".

Si este techo máximo se supera "se aplicará un factor de corrección uniforme intersectorial."

Se establecen, no obstante, excepciones a la transitoriedad para las instalaciones de sectores que expuestos a riesgo significativo de fuga de carbono, es decir, un aumento de las emisiones de gases de efecto invernadero en terceros países en los que la industria no está sujeta a limitaciones de carbono comparables. Estas instalaciones recibirán de manera gratuita el 100% de los derechos que les correspondan en función de las medidas comunitarias que le sean de aplicación.

En efecto, se señala que: " A reserva del artículo 10 ter, en 2013 y en cada uno de los años siguientes hasta 2020, las instalaciones de sectores o subsectores expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono recibirán, conforme al apartado 1, derechos de emisión de forma gratuita, al 100 % de la cantidad determinada de acuerdo con las medidas a que se refiere el apartado 1 ".

Específicamente, para lo que aquí interesa, la norma dispone que " No se asignará ningún derecho de forma gratuita a las instalaciones de producción de electricidad con la excepción de los casos a que se refiere el artículo 10 quater y de la electricidad producida con gases residuales ".

En cuanto a los beneficiarios, el apartado 3 del citado artículo dispone que: " Sin perjuicio de los apartados 4 y 8 y no obstante lo dispuesto en el artículo 10 quater, no se asignará ningún derecho de forma gratuita a los generadores de electricidad, a las instalaciones de captura de CO2, a las conducciones para el transporte de CO2 ni a los emplazamientos de almacenamiento de CO ".

El siguiente apartado 4 establece que: " Se asignarán derechos de emisión de forma gratuita a la calefacción urbana y a la cogeneración de alta eficiencia, respecto de la generación de calor o refrigeración, tal como se define en la Directiva 2004/8/ CE (LCEur 2004, 687) , con objeto de satisfacer una demanda justificada desde el punto de vista económico. En cada uno de los años siguientes a 2013, la asignación total a ese tipo de instalaciones para la producción de calor se adaptará utilizando el factor lineal a que se refiere el artículo 9 ".

Con la Decisión nº 278/2011 se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE .

En el punto 19 se dice que " Para garantizar que el régimen de comercio de derechos de emisión se traduzca a la larga en una reducción de las emisiones, la Directiva 2003/87/CE prevé una disminución lineal de la cantidad de derechos de emisión para la Unión en su conjunto. Puesto que esta cantidad decreciente se tiene en cuenta a la hora de determinar la cantidad máxima anual de derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87/CE, conviene que todos los derechos de emisión asignados gratuitamente sobre la base de la presente Decisión a las instalaciones no cubiertas por esta cantidad máxima anual mencionada en el artículo 10 bis, apartado 5, se ajusten linealmente, de la misma forma que la cantidad de derechos de emisión para la Unión en su conjunto, utilizando 2013 como año de referencia . "

Por su parte, el punto 20 dice que: " El factor de corrección uniforme intersectorial aplicable cada año del período 2013-2020 a las instalaciones no identificadas como generadoras de electricidad y que no son nuevos entrantes, de conformidad con el artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87/CE, debe determinarse sobre la base de la cantidad anual total preliminar de derechos de emisión asignados gratuitamente para el período 2013-2020, calculada para estas instalaciones con arreglo a la presente Decisión, incluidas las instalaciones que podrían quedar excluidas de conformidad con el artículo 27 de la citada Directiva. Esta cantidad de derechos de emisión asignados gratuitamente cada año del período en cuestión debe compararse con la cantidad anual de derechos de emisión calculada de conformidad con el artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87/CEpara las instalaciones que no son generadoras de electricidad ni nuevos entrantes, teniendo en cuenta la parte pertinente de la cantidad total anual para la Unión en su conjunto, determinada con arreglo al artículo 9 de dicha Directiva, y la cantidad correspondiente de emisiones incluidas en el régimen de la Unión únicamente a partir de 2013. "

El 5 de septiembre de 2013, la Comisión Europea, con la Decisión nº 2013/448/UE (LCEur 2013, 1291) , definía el techo máximo absoluto de los derechos a expedir en el periodo de 2013 en adelante y establecía el factor de corrección intersectorial que debía aplicarse a la cantidad de derechos a asignar de forma gratuita, conforme al artículos 10 bis , apartado 5, de la Directiva.

Para 2013 el factor de corrección intersectorial quedaba establecido en el 94,272151%.

En el apartado 25 de las consideraciones preliminares recoge el cálculo del factor de corrección, al señalar que:

" El límite fijado por el artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87/CEes de 809 315 756 derechos de emisión en 2013. Para determinar este límite, la Comisión obtuvo en primer lugar de los Estados miembros y de los países AELC del EEE información sobre si las instalaciones se consideran generador de electricidad u otra instalación contemplada en el artículo 10 bis, apartado 3 , de la Directiva 2003/87/CE. A continuación, la Comisión determinó la parte de las emisiones del período 2005- 2007 debidas a las instalaciones no cubiertas por dicha disposición, pero sí incluidas en el RCDE UE en el período 2008-2012. Después, la Comisión aplicó esta parte de 34,78289436 % a la cantidad determinada sobre la base del artículo 9 de la Directiva 2003/87/CE(1 976 784 044 derechos de emisión). Al resultado de este cálculo añadió la Comisión a continuación 121 733 050 derechos de emisión, basándose en el promedio anual de emisiones verificadas en el período 2005-2007 de las instalaciones pertinentes, teniendo en cuenta el ámbito revisado del RCDE UE en 2013. A este respecto, la Comisión utilizó información aportada por los Estados miembros y los países AELC del EEE para los ajustes del límite máximo. En los casos en los que no se disponía de emisiones verificadas anuales para el período 2005-2007, la Comisión procedió a extrapolar, en la medida posible, las cifras de emisión pertinentes a partir de las emisiones verificadas en años posteriores aplicando el factor de 1,74 % en sentido inverso. La Comisión consultó a las autoridades de los Estados miembros y obtuvo su confirmación sobre la información utilizada a este respecto. El límite impuesto por el artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87/CEcomparado con la suma de las cantidades anuales preliminares de asignación gratuita sin aplicación de los factores contemplados en el anexo VI de la Decisión 2011/278/UE (LCEur 2011, 704) da el factor de corrección intersectorial anual recogido en el anexo II de la presente Decisión. "

JUSTIFICACIÓN DEL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL:

Dispone el actual art. 267 del TFUE (RCL 2009, 2300) que el TJEU será competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación de los tratados, y sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión, aclarando que los órganos jurisdiccionales nacionales de última instancia, es decir, aquellos cuyas decisiones no puede ser objeto de recurso, están obligadas a ejercer un procedimiento prejudicial si una de las partes así lo solicita.

Por su parte, el documento, " Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales " , aclara que " Si bien los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros tienen la posibilidad de desestimar los motivos de invalidez que se invoquen ante ellos, en cambio, la posibilidad de declarar la invalidez de un acto de una institución, de un órgano o de un organismo de la Unión corresponde únicamente al Tribunal de Justicia ", concluyendo que "Por consiguiente, todo órgano jurisdiccional nacional debe remitir una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia cuando albergue dudas sobre la validez de tal acto, indicando los motivos por los que considera que dicho acto podría no ser válido.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con el apartado 4 del artículo 263 del TFUE , la legitimación para la acción de nulidad queda excluida para la persona física o jurídica contra los actos que tengan alcance general de los que no "sea destinatario" y que no le "afectan directa e individualmente", por lo que las partes del litigio principal no podrían impugnar directamente la Decisión controvertida ante el Tribunal de Justicia..

En tal sentido es de destacar lo establecido en la STJUE de 19 de diciembre de 2013 (TJCE 2013, 371) , asunto C-274/12 , cuando afirma que " cuando un acto reglamentario produce directamente efectos en la situación jurídica de una persona física o jurídica sin requerir medidas de ejecución, existiría el riesgo de que dicha persona se viera desprovista de tutela judicial efectiva si no dispusiera de una vía de recurso directo ante el juez de la Unión para impugnar la legalidad de ese acto reglamentario. En efecto, a falta de medidas de ejecución, aunque el acto de que se trate afectara directamente a una persona física o jurídica, ésta sólo podría obtener el control judicial de dicho acto tras haber infringido sus disposiciones, invocando la ilegalidad de tales disposiciones en los procedimientos abiertos en su contra ante los tribunales nacionales... ", para concluir que " Cuando esta aplicación es competencia de los Estados miembros, esas personas pueden alegar ante los tribunales nacionales la invalidez del acto de base de que se trate e inducirles a consultar al Tribunal de Justicia, en virtud delartículo 267TFUE, mediante las cuestiones prejudiciales ( sentencia de 3 de octubre de 2013 (TJCE 2013, 308) , Inuit Tapiriit Kanatami y otros/Parlamento y Consejo, C-583/11 P, apartado 93) ."

En conclusión, corresponde al juez nacional, ante el cual se ha impugnado, como en el caso que nos ocupa, la disposición interna adoptada en aplicación de un acto de la UE que tenga alcance general, pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la validez del acto de la Unión que constituye su fundamento (Tribunal de Justicia sentencia 27 de septiembre de 1983, asunto 216/82 , Universität Hamburg en Rec., p. 2771, apartado 10), sin que dicha conclusión se vea alterada en este caso, por la postura más flexibilizadora contenida en la sentencia Stichting Woonpunt .

Desde la perspectiva del juicio de relevancia, es de destacar como, lo que directamente se recurre es el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 noviembre de 2013, que constituye la mera transposición al ordenamiento jurídico español de la Decisión controvertida, sin que ni la demanda dirija contra dicha resolución del Ejecutivo nacional ningún reproche de ilegalidad o disconformidad con el Derecho Europeo distinto de las vulneraciones de la citada Directiva y de otras normas que imputa a la Decisión aplicada, ni la Administración niegue -al contrario, así lo acepta explícitamente- ese carácter meramente aplicativo e instrumental de la resolución nacional que se impugna.

Por último debemos rechazar la posibilidad de aplicación al presente caso, de la doctrina contenida en la STJUE de 6 de octubre de 1982. (Caso CILFIT ), en la que el Tribunal razona que "la correcta aplicación del derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna la solución de la cuestión suscitada", lo que determinaría que el órgano judicial nacional pudiera abstenerse de plantear la cuestión prejudicial. Sin embargo, se aclara que, antes de llegar a tal conclusión, "el órgano jurisdiccional nacional debe llegar a la convicción de que la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia". En definitiva, sólo dándose estas condiciones, podrá abstenerse el órgano jurisdiccional nacional de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y resolver bajo su propia responsabilidad.

En el presente caso, dada la existencia de cuestiones prejudiciales con similar contenido, que sobre esta misma decisión han planteado órganos judiciales de otros Estados miembros, difícilmente puede sostenerse que se cumpla el requisito de que "que la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia".

FUNDAMENTOS DEL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL:

A) CONSIDERACIONES DE ORDEN FORMAL:

1º) EXIGENCIA DE MOTIVACIÓN.

Del contenido de los escritos rectores del proceso, se desprende que el elemento controvertido en el proceso principal, resulta ser el de la aplicación del factor de corrección intersectorial.

En efecto, las Propuestas nacionales de asignación provisional fueron remitidas por cada uno de los Estados Miembros a la Comisión antes de junio 2012. Tras su evaluación, la Comisión ha aplicado a dichas asignaciones provisionales, en la asignación definitivamente aprobada mediante su Decisión de 5 de septiembre de 2013 (LCEur 2013, 1291) , un factor de corrección intersectorial junto con un factor de reducción lineal anuales a la baja sobre la totalidad de la cantidad anual de derechos de emisión a expedir a partir de 2013, recortando, consecuentemente, la asignación provisional individual primeramente adoptada por los Estados miembros.

Para determinar el factor de corrección intersectorial, resultaba necesario tomar en consideración dos datos diferentes: a) la cantidad anual de derechos asignados de forma gratuita con carácter preliminar y b) la media anual de emisiones producidas en el periodo 2005-2007 por las instalaciones admitidas en el sistema a partir del año 2013.

Existiendo claramente parámetros normativos para la fijación del controvertido factor, resultaba posible y exigible que tal proceso hubiese estado debidamente motivado.

Debemos traer a colación el artículo 296, apartado 2 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) , según el cual "los actos jurídicos deberán estar motivados y se referirán a las propuestas, iniciativas, recomendaciones, peticiones o dictámenes previstos por los Tratados" y al artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (también denominada Carta de Niza), que impone "la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones"

El propio Tribunal al que nos dirigimos ha resaltado tal obligación. Así en STJUE de 4 de julio de 1963, asunto C-24/62 : "la obligación de motivar sus decisiones que el artículo 190 impone a la Comisión no se origina por consideraciones puramente formales, sino que por el contrario tiene por objeto dar la posibilidad a las partes de tutelar sus derechos, al Tribunal de ejercer el control jurisdiccional y a los Estados miembros, como a cualquier otro interesado, de saber cómo ha aplicado la Comisión el Tratado".

En definitiva, según reiterada jurisprudencia, la motivación exigida por el artículo 253 CE (RCL 1978, 2836) debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control (véanse, en particular, las sentencias de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 P, Rec. p. I-1719, apartado 63; Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, antes citada, apartado 166, y E y F, antes citada, apartado 54).

La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones (véanse, en particular, las sentencias, antes citadas, Comisión/Sytraval y Brink's France, apartado 63; Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, apartado 166, y Melli Bank/Consejo, apartado 93).

No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias de dicho artículo 253 CE (LCEur 1986, 8) debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (véanse, en particular, las sentencias Comisión/Sytraval y Brink's France, antes citada, apartado 63; de 22 de junio de 2004 (TJCE 2004, 155) , Portugal/Comisión, C-42/01, Rec. p. I-6079, apartado 66, y Bertelsmann y Sony Corporation of America/Impala, antes citada, apartado 166).

En el presente caso, se desconocen cuáles han sido los procedimientos, datos, informes etc. utilizados para la fijación del factor de corrección intersectorial.

Consecuentemente, procede consultar al TJUE: Si la Decisión 2013/488/UE (LCEur 2013, 1439) es contraria a lo previsto en el art. 296 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) y al art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales, en lo atinente a que la fijación del factor de corrección ha sido establecido mediante un mecanismo que, infringiendo la obligación de motivación, no permite a los titulare de instalaciones afectados, tomar conocimiento de los datos, cálculos y criterios tenidos en cuenta para su adopción.

2º) PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LA DECISIÓN.

Según el art. 10.bis.13 de la Directiva 2003/87 (LCEur 2003, 3404) "Cada año la Comisión podrá, por iniciativa propia o a petición de un Estado miembro, añadir un sector o subsector determinado a la lista a que se refiere el párrafo primero, si se puede demostrar, en un informe analítico, que dicho sector o subsector cumple los criterios indicados en los apartado 14 a 17, tras un cambio con impacto sustancial en las actividades del sector o subsector en cuestión. A efectos de la aplicación del presente artículo, la Comisión consultará a los Estados miembros, a los sectores o subsectores afectados y a otras partes interesadas pertinentes. Estas medidas, destinadas a modificar elementos no esenciales de la presente Directiva completándola, se adoptarán con arreglo al procedimiento de reglamentación con control contemplado en el artículo 23, apartado 3".

Conforme a lo dispuesto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), pueden atribuirse competencias de ejecución a la Comisión en lo que respecta a la aplicación uniforme de la legislación en los Estados miembros, así como al Consejo en lo relativo a la ejecución de los actos sobre política exterior y de seguridad común ( artículos 24 y 26 del Tratado de la Unión Europea (RCL 1999, 1205) , TUE ).

En el caso que aquí nos interesa, el artículo 10 bis , apartado 1, de la Directiva, ha delegado en la Comisión para que adopte las medidas de aplicación en el ámbito comunitario para la asignación de los Derechos de emisión de forma gratuita, "destinadas a modificar elementos no esenciales de la presente directiva, completándola (...)" (artículo 10 bis, apartado 1, segundo párrafo).

Con el fin de adoptar estas medidas de ejecución, la Comisión está asistida por Comités. Estos Comités son foros de debate formados por representantes de los Estados miembros y presididos por un representante de la Comisión (que no participa en las votaciones), permiten instaurar un diálogo entre la Comisión y las administraciones nacionales antes de la adopción de las medidas de ejecución. En cada caso, la Comisión presenta al Comité un proyecto de las medidas de ejecución que deben adoptarse. Este Comité emite un dictamen sobre dicho proyecto en un plazo fijado por el presidente del Comité en función de la urgencia del asunto de que se trate.

En definitiva, en el ejercicio de sus competencias de ejecución, la Comisión está asistida por los representantes de los Estados miembros agrupados en comités, según un procedimiento denominado de «comitología».

La Decisión de 2011 sí se elaboró por el procedimiento de «comitología», pero ello no obsta a que la adopción de una ulterior resolución (como la Decisión de 2013) cuyo mero objeto fuera hacer las cuentas predeterminadas por la de 2011, exigiera igualmente las garantías que pretende asegurar la Decisión 1999/468/CE (LCEur 1999, 1760) , por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión.

El vicio planteado consiste, por lo tanto, en la violación del artículo 10 bis de la propia Directiva puesto que no se ha seguido el procedimiento específico de aprobación regulado en el siguiente artículo 23, apartado 3, que, a su vez, se remite a los apartados del 1 al 4 del artículo 5 bis y a los artículos 7 y 8 de la Decisión 1999/468/CE , o sea la participación del Comité de reglamentación compuesto por representantes de los Estados miembros.

El citado procedimiento se sustancia en la necesidad de que la Comisión someta al Comité una propuesta y que este último exprese un dictamen. A raíz del resultado del dictamen, la propuesta sigue una tramitación distinta que, en cualquier caso, impone que dicha propuesta se someta al Parlamento Europeo y eventualmente al Consejo.

La Decisión de 2011 sí se elaboró por el procedimiento de comitología, sin embargo, el mismo procedimiento debió seguirse para la toma de la Decisión de 2013 cuyo objeto fuera concretar las operaciones predeterminadas por la de 2011, lo que exigía cumplimentar las garantías que pretende asegurar la Decisión 1999/468/CE, por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión.

En el caso que nos ocupa, no se siguió este procedimiento para la adopción de la Decisión 2013/448/UE (LCEur 2013, 1291) para la determinación del factor de corrección.

Consecuentemente, procede consultar al TJUE: S i la Decisión 2013/448/UE , al concretar y fijar del modo en que lo hace el límite máximo de emisiones de la industria y el factor de corrección intersectorial previstos en el artículo 10 bis.5 de la Directiva 2003/87/CE y el artículo 15 de la Decisión 2011/278/UE (LCEur 2011, 704) , infringe los artículos 10.bis.1 y 23.3 de dicha Directiva de 2003 por el hecho de no haber sido elaborada con arreglo al procedimiento de reglamentación con control que regulaba la Decisión 1999/468/CE .

B) CUESTIONES DE FONDO:

1º) SOBRE EL CÓMPUTO DE LOS GASES RESIDUALES Y LAS EMISIONES POR COGENERACIÓN.

Hemos de partir de la base de que en el modo de determinación de la asignación de derechos gratuitos de emisión de gases de efecto invernadero, en los supuestos incluidos en el artículo 10.bis.5 de la Directiva, se ha producido una asimetría consistente en que las asignaciones preliminares de derechos efectuadas por los Estados con arreglo a las denominadas Medidas Nacionales de Aplicación que contaban con la aprobación de la Comisión Europea, no se calcularon con los mismos parámetros utilizados para determinar el Límite Máximo de la Industria en la Decisión de 2013, lo que dio lugar a que esta misma Decisión haya fijado un Factor de corrección intersectorial cuantitativamente superior al que hubiera correspondido de haberse aplicado los mismos criterios en uno y otro caso, ya que dicho FCI se corresponde con la diferencia entre las referidas asignaciones preliminares realizadas por los Estados y el techo global de emisiones de la industria:

La razón fundamental de esa asimetría es el distinto tratamiento otorgado en uno y otro caso, a los supuestos que la Directiva exceptuaba de la regla general de exclusión de la producción de electricidad, de acuerdo con la cual (art. 10 bis.1, párrafo tercero) " no se asignará ningún derecho de forma gratuita a la producción de electricidad, excepto en los casos cubiertos por el artículo 10 quater (modernización de instalaciones) y en el caso de la electricidad producida con gases residuales".

Existe conformidad entre las partes, sobre el hecho de que las emisiones producidas en la combustión y por producción de calor mediante cogeneración fueron incluidas en las asignaciones preliminares de los estados, pero después fueron excluidas en la determinación del techo global de emisiones, al considerar la Comisión Europea, que en todo caso se trataba de emisiones que tenían lugar en una instalación generadora de electricidad tal y como las define el artículo 3(u) de la Directiva.

En efecto, el apartado 5 del artículo 10 bis de la Directiva aclara que el cálculo de los derechos asignados de forma gratuita debe tener en cuenta "la cuota de emisiones de instalaciones no cubiertas por el apartado 3" o sea de las instalaciones que no se benefician de derechos gratuitos, sin embargo el cálculo del techo máximo no habría tenido en cuenta la cuota de emisiones derivadas de procesos para los que está reconocida la asignación gratuita.

No obstante, algunas emisiones asociadas a procesos distintos de aquellos a los que se refiere el apartado 3 se han excluido del cálculo: concretamente no se han tomado en consideración ni las emisiones asociadas a la combustión de gases residuales -o gases siderúrgicos de proceso- ni las emisiones asociadas al calor producido por la cogeneración, a pesar de que esta emisiones sí han resultado incluidas dentro del cálculo en el que se basan las asignaciones preliminares y la cuantificación del techo máximo de los derechos de emisiones asignadas de forma gratuita.

El hecho de haber incluido en el cálculo de las asignaciones preliminares las emisiones que luego han quedado excluidas ha provocado un exceso que ha justificado la necesidad de aplicar el factor de corrección y la corrección a la baja de los derechos provisionalmente asignados a cada instalación.

El razonamiento base de esta posición sería que si el artículo 10 bis, apartado 5 de la Directiva señala que el cálculo de los derechos de emisión asignados de forma gratuita tiene que tener en cuenta "la cuota de emisiones generadas por instalaciones no cubiertas por el apartado 3", el cálculo del techo máximo a que se refiere el citado apartado, habría tenido que tomar en consideración, la cuota de emisiones procedentes de los procesos para los que sí se reconoce la asignación de forma gratuita.

Lo cierto es que para el cálculo de dicho techo máximo, no se han considerado ni las emisiones asociadas a la combustión de gases residuales -o gases siderúrgicos de proceso- ni las emisiones asociadas al calor producido por cogeneración, a pesar de lo que establecen los apartados 1 y 4 del artículo 10 bis de la citada Directiva y a pesar de que se trata de emisiones asociadas a procesos distintos de los que figuran en el apartado 3.

A estos efectos conviene recordar que el artículo 10 bis, apartado 1, de la Directiva (así como el considerando nº 23 de la Directiva 2009/29/CE (LCEur 2009, 781) , que ha modificado por último la Directiva mencionada) autoriza la asignación de derechos de forma gratuita a la "electricidad producida con gases residuales".

Por otra parte, la cogeneración de alta eficiencia tiene derecho a la asignación de derechos de forma gratuita. También en este caso, la Decisión 2011/278/UE (LCEur 2011, 704) establece que en caso de que el calor producido por la cogeneración lo utilicen instalaciones incluidas en el Anexo 1 de la Directiva, los derechos correspondientes a las emisiones asociadas al calor producido por la cogeneración se atribuirán de forma gratuita a dichas instalaciones, mientras que, en caso contrario, los derechos gratuitos se atribuirán a la instalación de cogeneración.

En ambos casos, la Comisión ha considerado que las emisiones procedentes de gases residuales y plantas de cogeneración constituyen "emisiones eléctricas", por lo que se han excluido del cálculo total de emisiones, en aplicación del número 3 del art. 10 bis de la Directiva, que excluye de la asignación de derechos de forma gratuita a los generadores de electricidad.

Las anteriores conclusiones quedan confirmadas por el hecho de que, en el documento explicativo del 22 de octubre de 2013 de la Dirección General de la Acción por el Clima, la Comisión reconoce la efectiva asignación de derechos de forma gratuita llevada a cabo con carácter preliminar a las instalaciones que generan los gases residuales objeto de recuperación energética eficiente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 bis , apartado 1 de la Directiva. Del mismo e igualmente, también reconoce la efectiva asignación de derechos de emisión de forma gratuita al calor producido por instalaciones de cogeneración.

La conclusión, a la vista de lo anterior, es que las mismas cuotas de emisiones beneficiarias de derechos de forma gratuita en virtud de la Decisión 2011/278/UE habrían tenido que tomarse en consideración en la cuantificación del techo máximo a que se refiere el artículo 10 bis , apartado 5 de la Directiva, lo que habría modificado la conclusión del carácter inevitable de la aplicación del factor de corrección, en los términos en que se ha realizado.

En definitiva: Teniendo en cuenta que la Decisión 2013/448/UE y/o el artículo 15 de la Decisión 2011/278/EU crean una asimetría entre:

-la base de cálculo regulada por el artículo 10 bis. apartado 5, subapartados a) y b) de la Decisión 2013/448/UE , al no incluir en dichas bases las emisiones procedentes de la producción de electricidad relacionadas con la combustión de gases residuales y de la cogeneración de calor que tienen lugar en instalaciones incluidas en el Anexo I de la citada Directiva, y

-los criterios establecidos por el artículo 10.bis, apartados 1 y 4 de dicha Directiva para la asignación gratuita de derechos de emisión, que sí incluye esa clase de emisiones:

a) ¿La Decisión 2013/448/UE y/o el artículo 15 de la Decisión 2011/278/EU infringen el artículo 10 bis, apartado 5 en relación con el artículo 3. u ) y el párrafo tercero in fine del citado artículo 10 bis, apartado 1 de la Directiva 2003/87/CE , cuando consideran que las emisiones producidas por combustión de gases residuales o por la generación de calor en instalaciones que producen electricidad comprendidas en el Anexo I de dicha Directiva son en todo caso emisiones de "generadores de electricidad" a los efectos de determinar el límite máximo de emisiones para la industria, y por tanto han de ser excluidas de ese cálculo?

b) Aún en el supuesto de una respuesta negativa a la pregunta anterior, ¿la Decisión 2013/448/UE y/o el artículo 15 de la Decisión 2011/278/EU infringen el artículo 10 bis, apartado 5 de la Directiva 2003/87/CE y/o los objetivos de esta Directiva en cuanto excluyen de la base de cálculo del límite máximo de las emisiones industriales que regula dicha norma las emisiones procedentes de la producción de electricidad a partir de gases residuales y de la cogeneración de calor, producidas en instalaciones incluidas en el Anexo I de la citad Directiva, a las que sin embargo sí se pueden asignar gratuitamente derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis, apartados 1 a 4 de la misma Directiva?

2º) LAS EMISIONES ORIGINADAS EN INSTALACIONES DE SECTORES EXPUESTOS A RIESGO SIGNIFICATIVO DE FUGA DE CARBONO.

El art. 10.bis 12 de la Directiva señala que " A reserva del artículo 10 ter, en 2013 y en cada uno de los años siguientes hasta 2020, las instalaciones de sectores o subsectores expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono recibirán, conforme al apartado 1, derechos de emisión de forma gratuita, al 100 % de la cantidad determinada de acuerdo con las medidas a que se refiere el apartado 1. "

Se considera que un sector o subsector está sometido a riesgo de fuga de carbono cuando puede sufrir una desventaja competitiva frente a competidores localizados en áreas de fuera de la UE que no tienen compromisos de reducción de emisiones similares. Tal y como lo explica la, un sector o subsector están sometidos a riesgo de fuga de carbono cuando: (1º) la suma de costes directos e indirectos adicionales inducidos por la aplicación de la directiva conduce a un incremento sustancial de los costes productivos, considerando que es sustancial cuando alcanza al menos el 5% respecto al Valor Añadido Bruto, y (2º) la intensidad del comercio internacional de los países No-UE definida como el cociente de dividir el valor total de las exportaciones a los países No-UE más el valor de las importaciones procedentes de los países No-UE entre el tamaño del mercado en la Comunidad (volumen de negocio más importaciones) es como mínimo del 10%.

La aplicación del factor de corrección a las industrias incluidas dentro de sectores expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono, puede constituir una infracción de la Directiva 2003/87, en cuanto trata de dar un trato privilegiado a dichos sectores en el reparto de derechos de emisión, máxime si los citados derechos han sido fijados conforme con la Decisión 2011/278, tomando en consideración el 10% de las instalaciones más eficientes.

De la mencionada redacción surge la duda de si la Decisión 2013/488/UE de la Comisión, y en su caso, la Decisión 2011/278/UE que aquella aplica, son contrarias al art. 10.bis.12 de la Directiva, al extender el factor de corrección intersectorial a sectores definidos en la Decisión 2010/2/UE (hoy Decisión 2014/746/UE) (LCEur 2014, 1922) de la Comisión como expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono, con la consiguiente disminución de los derechos gratuitos de emisión asignado.

3º) CÓMPUTO DE LAS EMISIONES PROCEDENTES DE NUEVAS INSTALACIONES E INSTALACIONES CERRADAS CON ANTERIORIDAD AL 30 DE JUNIO DE 2011.

El apartado a) del art. 10bis.5 de la Directiva incluye como primer sumando del límite de la industria " la cantidad total anual a escala comunitaria determinada con arreglo al artículo 9, multiplicada por la cuota de emisiones de instalaciones no cubiertas por el apartado 3 de la media total de emisiones verificadas en el período 2005-2007 de instalaciones cubiertas por el régimen comunitario en el período 2008-2012"

Por su parte, establece el apartado 25 de la Decisión 2013/448 que "En los casos en los que no se disponía de emisiones verificadas anuales para el período 2005-2007, la Comisión procedió a extrapolar, en la medida posible, las cifras de emisión pertinentes a partir de las emisiones verificadas en años posteriores aplicando el factor de 1,74 % en sentido inverso. La Comisión consultó a las autoridades de los Estados miembros y obtuvo su confirmación sobre la información utilizada a este respecto. El límite impuesto por el artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87/CEcomparado con la suma de las cantidades anuales preliminares de asignación gratuita sin aplicación de los factores contemplados en el anexo VI de la Decisión 2011/278/UE da el factor de corrección intersectorial anual recogido en el anexo II de la presente Decisión."

Sin embargo, la Comisión excluyó de la base de cálculo las emisiones procedentes de nuevas instalaciones a partir de 2008 e ignoró las emisiones procedentes de instalaciones cerradas con anterioridad a 30 de junio de 2011.

La aplicación de las citadas disposiciones se vio dificultada por el hecho de que la Directiva no procede a definir el concepto de emisiones verificadas, es decir, cuál es el procedimiento de verificación que ha de estimarse válido para calcular la media correspondiente al período 2005-2007.

Por otro lado, para efectuar dicho cálculo se partió de no considerar, para el período 2005-2007, los casos en que no se disponía de emisiones verificadas, mientras que, en los casos en los que se disponía de emisiones verificadas, se tuvo en consideración el promedio correspondiente a los años con información disponible.

Posteriormente, para la determinación de la emisiones verificadas llevadas a cabo en el período 2005-2007 por instalaciones incluidas en el sistema a partir de 2013 se utilizó " información aportada por los Estados miembros y los países AELC del EFE para los ajustes del límite máximo. En los casos en los que no se disponía de emisiones verificadas anuales para el período 2005 la Comisión procedió a extrapolar, en la medida posible, las cifras de emisión pertinentes a partir de las emisiones verificadas en años posteriores aplicando el factor de 1,74% en sentido inverso. La Comisión consultó a las autoridades de los Estados miembros y obtuvo su confirmación sobre la información utilizada a este respecto ".

Mediante el referido sistema, las actividades no incluidas en el Anexo 1 de la Directiva (es decir, no incluidas en el régimen comunitario) y que no habían sido registradas, se computan sobre la base de meras estimaciones o extrapolaciones.

Respecto a la inclusión en el cálculo de determinación del LMI de las emisiones producidas por instalaciones que cesaron en su actividad con anterioridad al 30 de junio de 2011 y partiendo de lo que señala el artículo 10 bis.5.a), hay que calcular " la cantidad total anual a escala comunitaria determinada con arreglo al artículo 9, multiplicada por la cuota de emisiones de instalaciones no cubiertas por el apartado 3 de la media total de emisiones ver en el período 2005-2007 de instalaciones cubiertas por el régimen comunitario en el período 2008-2012 ", de lo que se deduce que, el precepto se limita a afirmar que han de computarse las emisiones verificadas que hayan llevado a cabo las instalaciones que, dentro de ese período, han estado sujetas al régimen comunitario, incluidas las efectuadas por instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del régimen comunitario iniciado en 2012 -fase II- que hubieran cesado su actividad antes de la terminación del período.

A la vista de lo anterior cabe plantearse: Si la Decisión 20 infringe el artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87/CE en la medida en que la Comisión europea, para determinar la emisiones verificadas realizadas en el periodo 2005-2007 a que se refieren las letras a) y b) de dicho apartado:

a) No tomó en consideración las emisiones que no figuraban en el Registro Independiente de Transacciones de la Comunidad, aun cuando se tratara de emisiones cuyo registro no era obligatoria en el período considerado.

b) Procedió a extrapolar, en la medida de lo posible, las cifras de emisión pertinentes a partir de las emisiones verificadas en años posteriores a 2008, aplicando el factor de 1,74 % en sentido inverso.

c) Excluyó todas las emisiones procedentes de instalaciones cerradas con anterioridad a 30 de junio de 2011.

En atención a lo expuesto,

Formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE (RCL 2009, 2300) , la siguiente cuestión prejudicial de validez de la Decisión 2013/448/UE (LCEur 2013, 1291) de la Comisión, de 5 de septiembre de 2013, relativa a las medidas nacionales de aplicación para la asignación gratuita transitoria de derechos de emisión de gases de efecto invernadero:

CUESTIONES

1) Si la Decisión 2013/488/UE (LCEur 2013, 1439) es contraria a lo previsto en el art. 296 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (RCL 2009, 2300) y al art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales (LCEur 2000, 3480), en lo atinente a que la fijación del factor de corrección ha sido establecido mediante un mecanismo que, infringiendo la obligación de motivación, no permite a los titulares de instalaciones afectados, tomar conocimiento de los datos, cálculos y criterios tenidos en cuenta para su adopción.

2) S i la Decisión 2013/448/UE , al concretar y fijar del modo en que lo hace el límite máximo de emisiones de la industria y el factor de corrección intersectorial previstos en el artículo 10 bis.5 de la Directiva 2003/87/CE (LCEur 2003, 3404) y el artículo 15 de la Decisión 2011/278/UE (LCEur 2011, 704) , infringe los artículos 10.bis.1 y 23.3 de dicha Directiva de 2003 por el hecho de no haber sido elaborada con arreglo al procedimiento de reglamentación con control que regulaba la Decisión 1999/468/CE (LCEur 1999, 1760) .

3) Teniendo en cuenta que la Decisión 2013/448/UE y/o el artículo 15 de la Decisión 2011/278/EU crean una asimetría entre:

-la base de cálculo regulada por el artículo 10 bis. apartado 5, subapartados a) y b) de la Decisión 2013/448/UE , al no incluir en dichas bases las emisiones procedentes de la producción de electricidad relacionadas con la combustión de gases residuales y de la cogeneración de calor que tienen lugar en instalaciones incluidas en el Anexo I de la citada Directiva, y

-los criterios establecidos por el artículo 10.bis, apartados 1 y 4 de dicha Directiva para la asignación gratuita de derechos de emisión, que sí incluye esa clase de emisiones:

a) ¿La Decisión 2013/448/UE y/o el artículo 15 de la Decisión 2011/278/EU. infringen el artículo 10 bis, apartado 5 en relación con el artículo 3. u ) y el párrafo tercero in fine del citado artículo 10 bis, apartado 1 de la Directiva 2003/87/CE cuando consideran que las emisiones producidas por combustión de gases residuales o por la generación de calor en instalaciones que producen electricidad comprendidas en el Anexo I de dicha Directiva son en todo caso emisiones de "generadores de electricidad" a los efectos de determinar el límite máximo de emisiones para la industria, y por tanto han de ser excluidas de ese cálculo?.

b) Aún en el supuesto de una respuesta negativa a la pregunta anterior, ¿la Decisión 2013/448/UE y/o el artículo 15 de la Decisión 2011/278/EU infringen el artículo 10 bis, apartado 5 de la Directiva 2003/87/CE y/o los objetivos de esta Directiva en cuanto excluyen de la base de cálculo del límite máximo de las emisiones industriales que regula dicha norma las emisiones procedentes de la producción de electricidad a partir de gases residuales y de la cogeneración de calor, producidas en instalaciones incluidas en el Anexo I de la citad Directiva, a las que sin embargo sí se pueden asignar gratuitamente derechos de emisión con arreglo al artículo 10 bis, apartados 1 a 4 de la misma Directiva?

4) S i la Decisión 2013/488/UE de la Comisión, y en su caso, la Decisión 2011/278/UE que aquella aplica, son contrarias al art. 10. bis 12 de la Directiva, al extender el factor de corrección intersectorial a sectores definidos en la Decisión 2010/2/UE (hoy Decisión 2014/746/UE) (LCEur 2014, 1922) de la Comisión como expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono, con la consiguiente disminución de los derechos gratuitos de emisión asignado.

5) Si la Decisión 20 infringe el artículo 10 bis, apartado 5 , de la Directiva 2003/87/CE en la medida en que la Comisión europea, para determinar la emisiones verificadas realizadas en el periodo 2005-2007 a que se refieren las letras a) y b) de dicho apartado:

a) No tomó en consideración las emisiones que no figuraban en el Registro Independiente de Transacciones de la Comunidad, aun cuando se tratara de emisiones cuyo registro no era obligatoria en el período considerado.

b) Procedió a extrapolar, en la medida de lo posible, las cifras de emisión pertinentes a partir de las emisiones verificadas en años posteriores a 2008, aplicando el factor de 1,74 % en sentido inverso.

c) Excluyó todas las emisiones procedentes de instalaciones cerradas con anterioridad a 30 de junio de 2011.

Únase a la presente resolución, la siguiente documentación:

1º) Copia del acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de noviembre de 2013, por el que se aprueban las asignaciones finales gratuitas de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a las instalaciones sujetas al régimen de comercio de derechos de emisión para el período 2013-2020.

2º) Escrito de demanda y contestación.

3º) Providencia de esta Sala de fecha 11 de marzo de 2015.

4º) Escritos de alegaciones de la parte recurrente, del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Tribunal de Justicia mediante correo certificado con acuse de recibo dirigido a la « Secretaría del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, L-2925 Luxemburgo » y copia simple de la misma al Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial -Fax: 91 7006 350- (REDUE Red del CGPJ de Expertos en Derecho de la Unión Europea ).

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados Rafael Fernandez Valverde. Jose Juan Suay Rincon Cesar Tolosa Tribiño. Francisco Jose Navarro Sanchis. Jesus Ernesto Peces Morate. Mariano de Oro-Pulido y Lopez

 
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