Sentencia Audiencia Nacional num. 659/2011 24-01-2013

SENTENCIA

Madrid, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 659/11 , se tramita a instancia de Dñª. Milagros y D. David , representados por el Procurador D. José Luis García Guardia, y asistido por el Letrado D. Luis Contreras Hernández, contra Resolución del Secretario de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de 3-10-2011 desestimatoria de la reclamación por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia formulada el 4-3-2010 y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

1 .- La parte indicada interpuso en fecha 24/11/2011 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "que, habiendo por presentado este escrito, junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo, unirlo al procedimiento de su razón, y por formulada en tiempo y forma en nombre de mis mandantes D. David y Dñª. Milagros la demanda a que el presente procedimiento se contrae, y en su día y tras los trámites de rigor interesamos del Juzgado dicte sentencia por la que se declare:

– La existencia de anormal funcionamiento de la administración de Justicia en relación a la falta de emplazamiento de mis poderdantes en el procedimiento contencioso administrativo 354/03 del Juzgado de lo Contencioso número dos de Almería, de conformidad con los Hechos y Fundamentos Jurídicos que han quedado relatados y consignados en este escrito.

– La responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia por ese anormal funcionamiento.

– Que como consecuencia de tal declaración de responsabilidad se le condene a indemnizar a mis mandantes en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (740.650,60 Euros) según el desglose que consta en el Cuarto de esta demanda y que damos por reproducidos, intereses desde la reclamación y las costas de este procedimiento".

2 .- De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Que tenga por hechas las anteriores manifestaciones y por contestada la demanda en tiempo y forma, debiendo desestimar íntegramente ésta, por ser conforme a derecho la Resolución recurrida" .

3 .- Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto de fecha 30 de Mayo de 2012 acordando el recibimiento a prueba por plazo común de quince días, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos.

Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretando sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de 9 de Enero de 2013 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 22 de Enero de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.- En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

1 En el presente recurso se impugna la Resolución del Secretario de Estado de Justicia, por delegación del Ministro del ramo, de 3-10-2011 desestimatoria de la reclamación por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia formulada el 4-3- 2010.

Ante esta jurisdicción se reclaman una indemnización conjunta de 735.447,56 € correspondientes al valor de la vivienda al momento de llevarse a cabo la demolición (535.100 €), gastos de escritura de declaración de obra nueva (666,08€), inscripción en el Registro de la Propiedad (342,48 €), ITP y AJD (2.133 €), seguro decenal (2.126 €), honorarios de Letrado y Procurador en el incidente de nulidad de actuaciones y recurso de amparo ante el TC (15.080 €) y daños morales (180.000 €). En conclusiones, sin variar los conceptos y cantidades reclamados la cifra total del perjuicio reclamado se eleva de forma injustificada a 740.650,60 €.

En la demanda se afirma la existencia de un funcionamiento anormal ya que el Secretario Judicial omitió comprobar que se habían efectuado los emplazamientos y notificaciones a los interesados.

Se alega igualmente la existencia de una actuación incardinable en el art. 296RCL 19851578 de la LOPJ ( RCL 19851578 y 2635) ya que la actuación del Juez en el devenir del procedimiento denota una culpa grave, incluso dolosa ya que una vez puesta de manifiesto, mediante el incidente de nulidad de actuaciones, la inexistencia de emplazamiento de los recurrentes pese a su perfecta identificación, dictó providencia de 12-6-2006 pidiendo explicaciones al Alcalde de Vera de la falta de emplazamiento y posteriormente mediante resolución de 6- 7-2006 inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones con " los deleznables argumentos que en la citada providencia se contienen " (sic del folio 28 de la demanda) y pese a saber que habían presentado recurso de amparo ante el TC no suspendió la demolición procediendo con inusitada celeridad a acordar la entrada interesada por la Junta de Andalucía.

2 Como hechos relevantes al caso son de destacar los siguientes:

Los reclamantes solicitaron y obtuvieron del Ayuntamiento de Vera (Almería), licencia municipal de obras para la construcción de una vivienda unifamiliar en dicho término municipal. Ello se produjo por acuerdo de 25 -6-2003

La Conserjería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía interpuso recurso contencioso-administrativo contra tal acuerdo que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Almería (PO nº 354/03), dictándose Sentencia estimatoria de fecha 19-4-2004 que anulaba el citado acuerdo del Ayuntamiento.

Instada por la Junta de Andalucía la ejecución de la referida sentencia (Ejecutoria nº 41/04), con fecha 3-5-2006 el Ayuntamiento notificó a los reclamantes el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 21-3-2006 por el que se acordaba dar cumplimiento a la ejecución de la Sentencia, requiriéndoles para la demolición de su vivienda en un plazo de tres meses.

Los recurrentes ante tal requerimiento y toda vez que desconocían la existencia del recurso contencioso-administrativo sobre la licencia ya que no habían sido emplazados en el mismo, se personaron en las actuaciones judiciales el 17-5-2006 planteando incidente de nulidad de actuaciones de la totalidad del procedimiento.

El Juzgado dictó providencia de fecha 6-7-2006 inadmitiendo el incidente sobre la base de que según informe de la Guardia Civil los reclamantes no residen en el domicilio designado en la solicitud de licencia y se desconocía su paradero de tal manera que la indefensión que invocaban se la habían generado ellos mismos al omitir la diligencia de designar un domicilio o una persona para recibir las notificaciones en relación con el expéndete de licencia de obras y que según el Alcalde, el emplazamiento se efectuó en la gestora de la edificación aunque sin constancia documental.

Los hoy actores recurrieron en amparo el 26-7-2006 interesando la suspensión de la ejecución de la sentencia.

La Junta de Andalucía en escrito presentado el 3-1-2008 solicitaba al Juzgado autorización de entrada en la vivienda a los efectos de proceder a la ejecución lo que fue acordado por auto de 4-1-2008.

La entrada y demolición se llevó a efecto el 9-1-2008.

Mediante auto de 22-9-2008 el TC acordó declarar extinguida la pieza de suspensión por perdida de objeto.

El 23-3-2009 el TC dictó sentencia estimando el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con declaración de nulidad de la providencia de 6-7-2006 y de todas las actuaciones llevadas a cabo desde el momento en que los recurrentes debieron ser emplazados en el recurso contencioso-administrativo. Por tanto esta nulidad no afectaba a la interposición del recurso contencioso-administrativo por la Junta y a su posterior continuación.

3 Desde la perspectiva subjetiva del error judicial, ha de recordarse a la parte actora que no ha instado ningún procedimiento disciplinario, civil o penal del que resulte, en firme, el reconocimiento de la concurrencia de una actuación por dolo o culpa del Juez que dictó la resolución que, hoy por hoy, solo los recurrentes, en la entendible autocomplacencia de su subjetividad, consideran contraria al ordenamiento jurídico a nivel de dolo o culpa grave, declaración que llevaría aparejada la responsabilidad civil directa del Estado ( art. 296RCL 19851578 y 297RCL 19851578 de la LOPJ ( RCL 19851578 y 2635) ). No correspondería a esta jurisdicción contencioso administrativa, al revisar la resolución administrativa objeto del presente recurso, examinar la existencia de dolo o culpa grave de un Juez o Magistrado pues ello excedería de la competencia de esta Sala acerca de la existencia de esa culpa o negligencia grave por parte del Juez sin que puedan confundirse los distintos tipos de responsabilidad – civil, penal y disciplinaria – que determinan acciones diferentes que deben ser conocidas por jurisdicciones distintas y en cuyo marco se establecería, en su caso, la responsabilidad civil derivada.

Lo anteriormente dicho tiene claro reflejo en la Sentencia del TS de 27-6-2002 ( RJ 20026141 ) (Rec. 3270/1998 ) al estudiar las pretensiones de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia articuladas sobre la base de lo dispuesto en el artículo 296RCL 19851578 de la LOPJ 6/1985: <<" Ahora bien, su exigencia requiere con carácter previo la constatación del dolo o la culpa grave, lo que debe realizarse en el proceso correspondiente, bien penal, bien civil, según la responsabilidad del Juez o Magistrado que se exija. Esto es, la existencia de responsabilidad del Estado por la vía prevista en elartículo 296RCL 19851578 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, no puede pretenderse por los procedimientos establecidos con relación al error judicial o al funcionamiento anormal de la Administración de Justicia ya que de ser así, y entre otras cosas, se permitiría que la Administración enjuiciara la conducta de un Juez o Magistrado para calificarla como dolosa o culposa, quebrando con ellos los principios que inspiran la regulación constitucional del Poder judicial ( artículo 117 de la Constitución ). Por tanto, la responsabilidad del Estado pretendida con base al artículo 296RCL 19851578 de la Ley Orgánica 6/1985 , de 1 de julio, no puede desconectarse de la responsabilidad civil del Juez o Magistrado que, en su caso, deba declararse en el proceso correspondiente . Una vez realizada esta declaración mediante sentencia firme con respecto a los integrantes del Poder Judicial es cuando, como corolario de la misma, se establece la responsabilidad directa del Estado que expresamente puede declararse en aquélla. Y sin que, por lo expuesto , tal y como en ciertamanera también advierte el Abogado del Estado, tampoco ahora, en este proceso jurisdiccional, se pueda examinar la existencia de dolo o culpa grave en un Juez o Magistrado, al exceder de su objeto y de la misma competencia de esta Jurisdicción.>> ">>

Por todo ello el recurso ha de desestimarse en este concreto punto.

4 A criterio de la Sala y en contra de lo afirmado por el CGPJ, en cuanto al funcionamiento anormal denunciado, es evidente que en el caso de autos se produjo el mismo al seguirse el recurso contencioso administrativo sin haberse ni siquiera intentado el emplazamiento de terceros interesados perfectamente identificados ( art. 49RCL 19981741 de la LJCA ( RCL 19981741 ) ) pues al recibirse el expediente administrativo era evidente que no constaba tal emplazamiento (el propio Alcalde cuando informa al Juzgado una vez suscitado el incidente de nulidad de actuaciones reconoció que no había constancia documental alguna) por lo que el Secretario Judicial debió advertir tal falta y " si advirtiere que son incompletas, ordenará a la Administración que se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables " o en caso de que no hubiera sido posible proceder al emplazamiento, por ejemplo por ser desconocidos en el domicilio que designaron en la solicitud de licencia y no constar a la Administración ningún otro, el Secretario judicial " mandará insertar el correspondiente edicto en el periódico oficial que proceda atendiendo al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa recurrida ."

Este y no otro es el único funcionamiento anormal que concurre en el caso de autos pues la valoración de las resoluciones del Juez de lo Contencioso-Administrativo (providencia de 6-7-2006 inadmitiendo el incidente y auto de 24-5-2007 autorizando la entrada) de cara a una posible responsabilidad patrimonial del Estado solo puede hacerse por la vía del error judicial ( art. 293RCL 19851578 de la LOPJ ( RCL 19851578 y 2635) ) con las exigencias que ello implica (error craso, evidente, injustificado, indubitado, incontestable, flagrante, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas o una aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido), error que no puede basarse, sin más, en la mera existencia de un perjuicio, error que no compete declararse por esta Sala en el procediendo aquí instaurado ya que es un supuesto claramente diferenciado del funcionamiento anormal que es la concreta acción entablada. Por otro lado no hay funcionamiento anormal, sino muy normal, por la simple anulación de resoluciones ya sea por el juego de los recursos legalmente previstos o que de oficio pueda acordarse.

De igual manera no compete a esta Sala en el seno del presente recurso valorar una hipotética responsabilidad patrimonial por el retraso del TC a la hora de resolver sobre la solicitud de suspensión ( art. 56RCL 19792383LOTC ( RCL 19792383 ) " La interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados ".) ya que la misma se interesa en julio de 2006 no siendo hasta enero de 2008 cuando se llevó a cabo la demolición. A tal efecto la S. TS 26-11-2009, recurso 585/2008 donde ya se hace aplicación jurisprudencial del criterio posteriormente establecido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre ( RCL 20092090 y RCL 2010, 1001) , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que añade un apartado 5 al artículo 139LPAC ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993, 246) , con la siguiente redacción: " El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad. El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado ". La decisión de atribuir al Consejo de Ministros la competencia para resolver las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de daños producidos por funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional responde a una lícita opción del legislador (lo mismo que la de encomendar al Ministro de Justicia la instrucción del correspondiente procedimiento). <<" La decisión del Tribunal Constitucional respecto a si ha incurrido o no en funcionamiento anormal, acaso sea vinculante para el Consejo de Ministros, pero es una decisión no jurisdiccional sino gubernativa con las consecuencias que de esta naturaleza se derivan en orden a su posible revisión jurisdiccional .">>.(sic de la sentencia citada)

5 La existencia de un funcionamiento anormal constatado no supone, necesaria e indefectiblemente, la existencia de una responsabilidad patrimonial ya que es necesario que entre el funcionamiento anormal y los daños reclamados, reales que no meramente hipotéticos, exista una relación de causalidad y que los mismos hayan de reputarse antijurídicos.

En el caso de autos en respeto al principio de rogación y por ello atendiendo rigurosamente a lo pedido podemos ver que una vez que se reclama el valor de la vivienda demolida ello absorbe el de todos los gastos de su edificación incluidos los de carácter administrativo (escritura de declaración de obra nueva con su inscripción en el Registro de la Propiedad, pago de impuestos y seguros vinculados con la edificación). Estos costes estaban implícitos en la incorporación de la vivienda edificada como bien patrimonial de titularidad de los recurrentes y por tanto, una vez generados, pasan a integrar el propio valor del bien como los materiales con que fue construida o la mano de obra que fue necesaria para ello. Por ello en la demanda se incide en una doble reclamación al solicitar la indemnización de tales conceptos junto con el valor de mercado del bien lo que lleva a descartar de plano cualquier indemnización por tales conceptos para evitar la doble reparación de un mismo daño y el enriquecimiento injusto que ello conlleva.

Dicho lo anterior y atendiendo como daño reclamado al valor del bien inmueble, valor en el que la cuantía que se reclama se fija según tasación aportada por los actores al expediente administrativo comprensiva del valor de mercado del inmueble en marzo de 2007 (documento nº 12 anexo a su reclamación, en el que se hace constar con toda claridad que la vivienda se encuentra sobre suelo no urbanizable) pero respecto del cual la pericial llevada a cabo por insaculación practicada en periodo de prueba concluye, a fecha de enero de 2008, en un valor total de la edificación, incluido suelo, construcciones, costes de promoción e impuestos, de 431.462,79 € y por tanto inferior al reclamado por este concepto en la demanda, siendo de destacar que los recurrentes siguen siendo propietarios del suelo. Ello llevaría, de inicio, ante la imparcialidad que merece la pericial por insaculación frente a la pericial de parte y dado que dicha pericial judicial tuvo presente la de parte, a mermar la cantidad a reconocer por este concepto si es que tal reconocimiento fuese procedente que, como a continuación veremos, no lo es.

Además, los reclamantes no pueden reclamar para sí más que la perdida de la oportunidad procesal de intervenir en el recurso contencioso administrativo en el que se cuestionaba la legalidad de su actuación urbanística ya que es una mera hipótesis elucubrativa el que pese a la nulidad declarada por el TC y su propiciada participación efectiva en el recurso contencioso administrativo promovido por la Junta de Andalucía no se concluyera, igualmente, con la anulación de la licencia y con la demolición. Conviene tener presente que se desconoce el resultado final del recurso contencioso-administrativo después de la nulidad declarada por el TC (nulidad que solo abarca desde que debió efectuarse el emplazamiento) por lo que los recurrentes no han acreditado que la licencia de obras que propició la construcción del inmueble cuyo valor de mercado reclaman se haya visto confirmada en su legalidad y ello es la causa última de la especial patología ansioso depresiva que presentan vinculada a la perdida de la vivienda (ver pericial psiquiátrica) ya que si la licencia resultase ser ilegal no habría antijuridicidad alguna en la demolición y, en todo caso, el que ellos pudieran edificar sobre suelo no urbanizable se vio propiciado, en exclusiva, por una actuación municipal cuya responsabilidad, por las consecuencias patrimoniales derivadas, no es trasvasable al Estado.

A la hora de valorar indemnizatoriamente esa perdida de oportunidad procesal, partiendo de lo dicho en el párrafo antecedente, la Sala considera ponderada al caso la cantidad de 15.000 € dado el periplo de recursos, con el tiempo y la desazón que ello conlleva, que los recurrentes han tenido que articular para ver reconocida la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia que estaba en su base.

Por último en cuanto a los honorarios de Abogado y Procurador en el incidente de nulidad de actuaciones y recurso de amparo ante el TC, si bien el principio a seguir es que los honorarios de los profesionales que intervienen en los procedimientos judiciales y los gastos generados en el seno de los mismos deben ser resarcidos a través de la institución procesal de la condena en costas, y que no puede ser objeto de compensación por vía de la reclamación por responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2005 y 20 de septiembre de 2006 , criterio que viene siguiendo esta Sección en las Sentencias de 12 de noviembre de 2010 ( PROV 2010402931 ) -recurso número 62/2009 – y 8 de marzo de 2012 ( PROV 2012105219 ) -recurso número 427/2010 -, no se puede obviar que ni en el procedimiento de amparo ante el TC ni en el incidente de nulidad de actuaciones se efectuó pronunciamiento alguno en costas y que dichos procedimientos han tenido que ser instaurados para poder concluir en la existencia del funcionamiento anormal reclamado aunque el mismo no conlleve el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial en todo el alcance pretendido por los actores. Por tanto al estar dichos conceptos acreditados en su existencia y cuantía mediante minuta (documentos 16 y 17 de los anexos a la reclamación en vía administrativa) y al aparecer los mismos íntimamente relacionados con el funcionamiento anormal constatado procede indemnizarlos en la cuantía reclamada (15.080 €).

En conclusión el recurso ha de estimarse en parte.

6 De conformidad con el art. 139-1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998, en la redacción posterior a la reforma operada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre ( RCL 20111846 ) , en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que se aprecie mala fe o temeridad que determine imponérselas especialmente a una de ellas.

En este caso pese a que se reconoce en parte la responsabilidad patrimonial pretendida no podemos hablar de un vencimiento sustancial ante la notable diferencia entre la cantidad reclamada y la finalmente reconocida.

FALLO

En atención a lo expuesto la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMARparcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dñª. Milagros y D. David contra la resolución del Ministerio de Justicia a que las presentes actuaciones se contraen, y anular la resolución impugnada por su conformidad a Derecho reconociendo el derecho del recurrente ha ser indemnizado en 30.080 € (TREINTA MIL OCHENTA EUROS) con los intereses legales del art. 106-2 de la LJCA ( RCL 19981741 ) .

Sin imposición de costas.

La presente resolución es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ( art. 86 y ss LJCA ) ante el Tribunal Supremo y que se preparará ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS contados desde el siguiente a su notificación.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la ley orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial y se indicará la necesidad de constituir el depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo de conformidad con la Disposición Adicional DecimoquintaRCL 19851578 de la ( RCL 19851578 y 2635) LOPJ introducida por la LO 1/2009 ( RCL 20092089 ) .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO D. EDUARDO MENENDEZ REXACH D. FRANCISCO DIAZ FRAILE

Dª.ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO D. JOSE LUIS TERRERO CHACON