19 de agosto de 2019 | 04:03
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Anulación de la prohibición del pacto de cuota litis por ser esta contraria a la libre competencia

En 2002 el Tribunal de Defensa de la Competencia sancionó con una multa de 180.000 euros al Consejo General de la Abogacía y le ordenó modificar la prohibición que establecía su Código Deontológico de que los abogados fijaran "libremente" con sus clientes los precios por sus servicios. El TDC dio así la razón al abogadoJosé Luis Mazón, quien consideraba que la prohibición de la llamada "cuota litis", el pacto de honorarios formalizado antes de terminar el asunto, atentaba contra la libre competencia. Mazón había presentado una denuncia contra el Consejo General de la Abogacía por una conducta "presuntamente prohibida" por la Ley de Defensa de la Competencia.

En la presente resolución El Tribunal Supremo, aunque anula la sanción de 180.000 euros que impuso el TDC, aprecia que su conducta "fue objetivamente infractora y debe cesar". "Es preciso reconocer que hay elementos que llevan a la conclusión de que en el momento en que el Consejo General de la Abogacía aprobó el Código Deontológico, y pese a la naturaleza jurídica especializada de la institución, ésta bien pudo ser llevada a la equivocada idea de que la prohibición de la 'cuota litis' en sentido estricto no resultaba contraria a Derecho", concluye.

"La prohibición de la cuota litis" sostiene el Supremo,"choca frontalmente con lo establecido en el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia que prohíbe la fijación directa o indirecta de precios así como la de otras condiciones comerciales o de servicio"."Supone una fijación indirecta de precios mínimos que impide la libertad por parte del profesional de condicionar su remuneración a un determinado resultado positivo. Supone también y por ello mismo una limitación en cuanto a las condiciones en que se presta el servicio profesional"

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 4 noviembre 2008

Marginal: JUR\2009\2800

Tribunal: Tribunal Supremo

Fecha: 04/11/2008

Jurisdicción: Contencioso-administrativa

Recurso de Casación 5837/2005

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado

DEFENSA DE LA COMPETENCIA: DECISIÓN COLECTIVA DEL CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA PROHIBIDA POR ART. 1 LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (establecimiento de honorarios mínimos de los abogados impidiendo que se fijen libremente por negociación con los clientes los precios de sus servicios al aprobar el art. 16 del Código Deontológico de la Abogacía en la sesión plenaria de 30-06-00). Prohibición de cuota litis. Sometimiento de la actuación de los Colegios Profesionales al derecho de la competencia. Estatuto General de la Abogacía (art. 44.3). Principio de culpabilidad.Ley 16/89 (17-7) de Defensa de la Compentecia: arts. 1.1.a) y 2. Ley 2/74 (13-2) de Colegios Profesionales: art. 2 (modificado por Ley 7/97 (14-4))SSTS de 03-03-03 (RO 496/01), 01-06-03 (RO 494/01) y 17-12-03 (RO 483/01). STJusticiaCE 19-02-02 (asunto C-309/99).

PROV\2009\2800

  SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil ocho.

VISTO por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación número5.837/2.005, interpuesto por D.Ricardo, representado por el Procurador Dª Mª del Ángel Sanz Amaro,contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha27 de junio de 2.005 en el recurso contencioso-administrativo número 749/2.002, sobre expediente sancionador del Tribunal deDefensa de la Competencia.

Es parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA, representado por el Procurador D. Fernando Bermúdez deCastro Rosillo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta)de la Audiencia Nacional dictósentencia de fecha 27 de junio de 2.005, estimatoria del recurso promovido por el ConsejoGeneral de la Abogacía contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 26 de septiembre de2.002, recaída en el expediente 528/01, dimanante del expediente 2201/00 del Servicio de Defensa de la Competencia.

La parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Consejo General de la Abogacía Española, y en susnombre y representaciones el Procurador Sr. D. Fernando Bermúdez de Castro Rosillo, frente a la Administración de del Estado,dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 26de septiembre de 2002, debemos declarar y declaramos ser no ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y enconsecuencia debemos anularla y la anulamos en el citado aspecto, sin imposición de costas."

SEGUNDO Notificada dicha sentencia a las partes, la codemandada y la Administración demandada presentaron sendosescritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparado en providencia de laSala de instancia de fecha 28 de septiembre de 2.005, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de loslitigantes.

TERCERO Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas alAbogado del Estado, a fin de que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado un escrito, al que acompaña lacorrespondiente certificación, comunicando que no mantiene su recurso de casación, por lo que se ha dictadoAuto de fecha 18 de enero de 2.006declarando desierto el mismo.

Por su parte, la representación procesal de D.Ricardoha comparecido en forma en fecha 14 de noviembre de2.005, mediante escrito interponiendo recurso de casación, formulando un único motivo, al amparo delapartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción delartículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y de losartículos 5 Dos y 5 Cinco ñ) de la Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidasliberalizadoras en materia de suelo y Colegios Profesionales.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se dicte otra desestimando en suintegridad el recurso contencioso administrativo, sin costas en ninguna de las instancias.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de laSala de fecha 20 de diciembre de 2.006.

CUARTO Personado como parte recurrida el Consejo General de la Abogacía, su representación procesal ha formuladoescrito de oposición al recurso de casación, suplicando en el mismo que se dicte sentencia por la que se desestime dichorecurso, imponiendo las costas causadas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en la Ley jurisdiccional.

QUINTO Habiendo considerado el Presidente de la Sala conveniente llamar al Pleno de la Sala para pronunciar estaSentencia, por providencia de fecha 16 de julio de 2.008se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21de octubre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Objeto y planteamiento del recurso.

DonRicardointerpone recurso de casación contra laSentencia de 27 de junio de 2.005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo(Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que estimó el recurso contencioso administrativoentablado por el Consejo General de la Abogacía y anuló la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de26 de septiembre de 2.002. En esta resolución se declaraba que el Consejo General de la Abogacía, al aprobar elartículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía, había tomado una decisión contraria alartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia,por lo que se le intimaba a modificar dicho precepto y se le imponía una multa sancionadora.

El recurso se articula mediante un único motivo, en el que se denuncia una doble infracción de preceptos legales. Por un lado,la delartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, por contravenir elartículo 16 del Código Deontológico de la Abogacíala prohibición de fijar o establecer honorarios mínimos de los Abogados. Por otro lado, la delartículo 5 de la Ley de Medidas Liberalizadorasen materia de Suelo y Colegios Profesionales, que modifica elartículo 2 de la Ley de Colegios Profesionales(Ley 2/1974, de 13 de febrero) sometiendo los acuerdos de los Colegios Profesionales con trascendenciaeconómica a los límites delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

SEGUNDO Sobre el procedimiento a quo.

El 13 de septiembre de 2.002 el recurrente denunció al Consejo General de la Abogacía ante el Servicio de Defensa de laCompetencia por una conducta supuestamente prohibida por elartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competenciaconsistenteen haber aprobado en la reunión del Pleno de 30 de junio de 2.000 elartículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía, en elque se prohíbe lo que se denomina el pacto de cuota litis en sentido estricto.

El Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, de acuerdo con la propuesta elevada por el Servicio, en resolución de 26de septiembre de 2002, consideró que efectivamente se había incurrido en una conducta prohibida por el mencionadoartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. La parte dispositiva de la resolución decía lo siguiente:

"Primero.-Declarar que el Consejo General de la Abogacía ha tomado una decisión colectiva, de las prohibidas por elart. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, para establecer honorarios mínimos de los abogados, impidiendo que los precios de susservicios se fijen libremente por negociación entre abogado y cliente. Esta decisión colectiva fue instrumentada por el citadoConsejo General mediante la aprobación en sesión plenaria de 30 de junio de 2000 delart. 16 del Código Deontológico de la Abogacíacon la siguiente redacción:

Artículo 16.- Cuota litis

1.- Se prohíbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no está comprendida en el concepto de honorariosprofesionales.

2.- Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el abogado y su cliente, formalizado con anterioridad aterminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultado delasunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el clientepor el asunto.

3. No es cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos honorarios alternativos según el resultado del asunto, siempre que secontemple el pago efectivo de alguna cantidad que cubra como mínimo los costes de prestación del servicio jurídico concertadopara el supuesto de que el resultado sea totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las circunstancias concurrentes olas cifras contempladas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de una mera simulación.

4.- La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la percepción de una cantidad fija, periódica, o porhoras, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados.

Segundo.-Intimar al Consejo General de la Abogacía para que, en el plazo de tres meses, proceda a modificar el citadoart. 16 del Código Deontológico de la Abogacía, liberando de la ilegal prohibición que ahora contiene a la fijación de los honorarios delos abogados, que deben quedar a la libre negociación entre abogado y cliente.

Tercero.-Imponer al Consejo General de la Abogacía la obligación de publicar, en el plazo de un mes, a su costa, de estaResolución, en los siguientes términos: a) Integramente, mediante Circular, a todos los Colegios de Abogados de Españaintegrados en el Consejo. b) De la parte dispositiva, en el Boletín Oficial del Estado y en la Sección de Economía de dos diariosde información general y circulación nacional de entre los cinco de mayor tirada.

Cuarto.-Imponer al Consejo General de la Abogacía una multa sancionadora de 180.000 euros.

Quinto.-Imponer al Consejo General de la Abogacía una multa coercitiva de seiscientos euros, por cada día de retraso en elcumplimiento de la obligación que se le impone de modificar elart. 16 del Código Deontológico de la Abogacía.

Sexto.-Imponer al Consejo General de la Abogacía una multa coercitiva de seiscientos euros, por cada día de retraso en elcumplimiento de cada una de sus obligaciones de publicar la Resolución."

Frente a la referida resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia interpuso recurso contencioso administrativo elConsejo General de la Abogacía. La Sentencia ahora impugnada en casación, estimó el recurso con los siguientes fundamentos:

"PRIMERO: Es objeto de impugnación en autos la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 26 deseptiembre de 2002, por la que se impone a la hoy recurrente, Colegio General de la Abogacía Española, la sanción de multa de180.000 euros, como consecuencia de la comisión de una infracción tipificada en elartículo 1.1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, consistente en el establecimiento de honorarios mínimos, impidiendo que los servicios se fijen libremente pornegociación entre abogado y cliente.

SEGUNDO: Elartículo 1.1 de la Ley 16/1989por el que se sanciona a la actora, dispone: "Se prohíbe todo acuerdo, decisión orecomendación colectiva o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir, elefecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional...", a continuación el preceptoseñala determinadas conductas, a título de ejemplo, constitutivas de la infracción anteriormente definida -que lo es consustantividad propia con independencia de las conductas a continuación enumeradas, que suponen la concreción ejemplificativade algunos de los supuestos que son subsumibles en el tipo infractor definido-.

La determinación del ajuste a la legalidad de la Resolución impugnada, parte del análisis de las siguientes cuestiones:

A) Naturaleza de los Colegios Oficiales y de su actividad.

B) Contenido y ejercicio de sus competencias.

C) Alcance delartículo 2.1 de la Ley 16/1989.

TERCERO: Conforme alartículo 1 de la Ley de Colegios Profesionales, los Colegios Profesionalesson corporaciones deDerecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Del contenido delprecepto, se deduce claramente que los Colegios Profesionales se insertan dentro de la Administración Corporativa, tienen porello encomendadas funciones al servicio del interés público, y en tal función actúan potestades exorbitantes propias de laAdministración Pública. Ahora bien, junto a tal ejercicio de potestades exorbitantes, pueden ejercer otras funciones ajenas alinterés público y a las que porLey se les encomienda. Ello resulta evidente si atendemos al contenido del artículo 8.1de lapropia Ley, que somete a la jurisdicción contenciosa aquellos actos emanados de los Colegios Profesionales sujetos a DerechoAdministrativo, lo que presupone la existencia de otros actos ajenos al Derecho Administrativo y por ello a las competenciasexorbitantes propias de éste.

Con ello se concluye, que los Colegios Oficiales actúan como Administración Pública, y como entes privados; en el primercaso se le reconocen las potestades propias de tal Administración, en el segundo actúa como mero particular y en condicionesde igualdad con los restantes sujetos de Derecho. Ahora bien, antes de seguir con el análisis de la incidencia de las descritasposiciones de los Colegios en la tipificación de la conducta sancionada, es importante señalar que la dualidad que se expone enla actuación de la Administración Corporativa, se observa igualmente en la Administración Territorial e Institucional. LaAdministración Pública actúa sometida a Derecho Administrativo y en el ejercicio de potestades exorbitantes por éstereconocidas, pero también lo hace sometida a Derecho Privado y en la posición que cualquier sujeto privado de Derechoocuparía en una relación jurídica -con independencia de determinados privilegios y limitaciones que se observan en tal posicióndada la naturaleza del sujeto, pero que en absoluto pueden identificarse con el ejercicio de las potestades de imperio propias dela posición Pública-. Con tales precisiones nos adentramos en una de las cuestiones controvertidas en autos, reflejada tanto enlos razonamientos de la Resolución objeto de este recurso, como en el contenido de la demanda.

En esencia la cuestión conflictiva puede resumirse como sigue: la naturaleza pública y privada de la recurrente, justifican elsometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia cuando actúan con sometimiento a Derecho Privado; o bien, el carácter deAdministración Pública de los Colegios, actuando en ejercicio de las funciones que les viene atribuida por Ley, impide elsometimiento de estos a lospreceptos de la Ley 16/1989.

Pues bien, lo esencial en la cuestión que se examina, no es determinar la naturaleza jurídica de la actora, sino determinar quécompetencias actúan, esto es, debe establecerse si la conducta sancionada se siguió en ejercicio del imperio propio de laAdministración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público, y ello, porque en el primer caso nosencontraríamos ante una habilitación legal que justificaría la conducta, aún siendo ésta subsumible en el tipo infractor. Podemosafirmar en un primer momento, que la Administración Pública, actuando como tal, no se encuentra sometida al principio de librecompetencia -y ello dada la habilitación legal de las potestades actuadas y la posición de Derecho Público que ocupa-, pero otracosa es cuando actúa sometida a Derecho Privado, como sujeto de Derecho privado, y al margen de la habilitación legal depotestades. Este supuesto se nos plantea, cuando la Administración ejerce funciones que no le son propias como ente deDerecho Público revestido de imperio, esto es, cuando actúa al margen de la habilitación legal de potestades exorbitantes parael cumplimiento de sus fines. Tales circunstancias, son examinadas en la Resolución impugnada.

CUARTO: Con lo dicho hasta ahora, entramos en el examen de la segunda de las cuestiones enunciadas: naturaleza y alcancede las funciones públicas de los Colegios Profesionales. Es obvia la incidencia de tal extremo en el conflicto de autos: laafirmación de que el comportamiento de la recurrente lo fue en el ejercicio de funciones propias de su ámbito administrativo, nosllevaría a la ineludible conclusión, dado el principio de habilitación legal, de que opera elartículo 2 de la Ley 16/1989, y por elloque la conducta no podría ser sancionada ni prohibida por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Pero si la actuacióndiscutida se encuentra fuera del contenido de las funciones públicas, tal conducta carecería de la cobertura del precepto citado.Pues bien, elartículo 1 de la Ley de los Colegios Profesionales, determina como funciones propias de la AdministraciónCorporativa profesional, la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación de las mismas y la defensa de losintereses profesionales. Tal precepto contiene la delimitación conceptual de las funciones públicas de los Colegios, y por ello asu luz han de interpretarse los contenidos de los preceptos que de una forma concreta reconocen facultades a los mismos. Deentre tales funciones concretas hemos de detenernos en dos, la recogida en laletra i) del artículo 5 de la Leyy en elartículo 6j)del mismo Texto, relativo a la fijación de honorarios en los Estatutos, puesto que en ellas pretende el Consejo recurrenteamparar su actuación, consistentes en ordenar la actividad de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por elrespeto debido a los derechos de los particulares.

En este momento debemos recordar los hechos en virtud de los cuales se impuso la sanción recurrida:

El Consejo actor aprobó en sesión plenaria de 30 de junio de 2000 elartículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía, queimpide la cuota litis en sentido estricto, esto es, el acuerdo entre abogado y cliente, formalizado con anterioridad a terminar elasunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultado del asunto. ElTDC entendió que ello supone la fijación de precios mínimos contrarios a la libre competencia.

QUINTO: Debemos establecer, a fin de obtener una correcta resolución en el presente conflicto jurídico, si el régimen queexaminamos y hemos expuesto antes sucintamente, puede incluirse en el ejercicio de facultades de ordenación de la actividadde los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares. Para taldeterminación hemos de acudir a otras normas que también inciden en la materia.

LaLey 7/1997 de 14 de abril, modificó laLey de Colegios Profesionales en lo que ahora interesa en su artículo 2.1estableciendo: "... El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, encuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley deCompetencia Desleal. Los demás aspectos del ejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación general y específicasobre la ordenación sustantiva propia de cada profesión aplicable..." Se somete así mismo al Tribunal de Defensa de laCompetencia, los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica, que habrán deobservar lo dispuesto en elartículo 1 de la Ley 16/1989.

De esteprecepto hemos de extraer una primeraconclusión: todos los aspectos relativos a la oferta de servicios y fijación deremuneración se someten a la libre competencia y por ello quedan fuera de la potestad de ordenación de los Colegios yConsejos, pues se constituyen al margen de las potestades administrativas que estos ejercen. Efectivamente, de la exposiciónque hicimos anteriormente sobre las competencias ejercidas por la Administración Corporativa, resulta que junto a facultadespúblicas se ejercen facultades privadas, las primeras regidas por el principio de atribución legal, las segundas sometidas aDerecho Privado. Desde el momento en que laLey 7/1997establece que en orden a la oferta del servicio y a la remuneración delmismo rige la libre competencia, ha excluido del ámbito de ordenación de los Colegios y Consejos tales aspectos, que han deregirse necesariamente por la Ley reguladora de tales profesiones, así como las normas de desarrollo reglamentario, bienentendido, que las normas reglamentarias nunca pueden contradecir, por un elemental principio de jerarquía normativa, lodispuesto en al Ley. Por ello, las normas reglamentarias no pueden establecer restricciones a la libre competencia que seasubsumibles en elartículo 1 de la Ley 16/1989, porque, a tal efecto, es necesario que una Ley establezca la exclusión a talprecepto - bien de manera directa, bien mediante una habilitación legal, pero en ambos casos de manera expresa -, o bien esnecesaria la correspondiente autorización por el Tribunal de Defensa de la Competencia con los requisitos y circunstanciaslegalmente previstas.

De lo expuesto hemos de concluir:

1.- LaLey 7/1997liberalizó el ejercicio de las profesiones colegiadas en su aspecto de oferta del servicio y establecimiento deremuneración, por ello tales aspecto en su manifestación de libre competencia quedan fuera de la potestad administrativa deordenación de la Administración Corporativa, pues han pasado a ser determinados por Ley, precisamente la que regula la librecompetencia.

2.- Dado que la regulación relativa a prácticas anticompetitivas se establece por norma con rango de Ley, solo otra norma deigual rango puede establecer exclusiones y limitaciones en la materia que nos ocupa, salvo, claro está, la autorización de laconducta cuyo régimen también se regula en norma con rango de Ley.

SEXTO: Ahora bien, la supervisión en materia de remuneración por el TDC no impide que los Consejos y Colegios actúen suscompetencias en materia de control sobre el código de conducta de los colegiados en el ejercicio de su profesión. Por ello, esconveniente recordar lo declarado por lasentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 19 de febrero de 2002,dictada en el asunto C-309/99.

En primer lugar define los Colegios de Abogados como asociación de empresas:

"44.

En la letra a) de su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide, en esencia, si debeconsiderarse que unreglamento sobre la colaboración entre abogados y otras profesiones liberales como el Samenwerkingsverordening 1993, adoptado por un organismo como el Colegio de Abogados de los Países Bajos, constituye unadecisión de una asociación de empresas a efectos delartículo 85, apartado 1, del Tratado. En particular, se pregunta si el hecho de que la Leyhaya conferido al Colegio de Abogados de los Países Bajos competencia para adoptar normativas vinculantes concarácter general tanto para los abogados colegiados en los Países Bajos como para los autorizados a ejercer en otros Estadosmiembros que se desplacen a dicho Estado a prestar sus servicios influye en la aplicación del Derecho comunitario de lacompetencia. También se plantea si la circunstancia de que pueda actuar en interés de sus miembros basta por sí sola paracalificarla de asociación de empresas respecto de todas sus actividades o si, a la hora de aplicar elartículo 85, apartado 1, delTratado, debe dispensarse un trato especial a las actividades que realiza en interés general.

45.

Para determinar si debe considerarse que unreglamento como el Samenwerkingsverordening 1993 constituye una decisión de una asociación de empresas a efectos del artículo 85, apartado 1, del Tratado, es necesario examinar, en primer lugar, si losabogados son empresas en el sentido del Derecho comunitario de la competencia.

46.

Según reiterada jurisprudencia, el concepto de empresa comprende, en el contexto del Derecho de la competencia, cualquierentidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo definanciación (véanse, en particular, lassentencias de 23 de abril de 1991, Höfner y Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, apartado 21; de 16 de noviembre de 1995, Fédération française des sociétés d'assurance y otros, C-244/94, Rec. p. I- 4013, apartado 14, yde 11 de diciembre de 1997, Job Centre, «Job Centre II», C-55/96, Rec. p. I- 7119, apartado 21).

47.

En este sentido, también es reiterada jurisprudencia que constituye una actividad económica cualquier actividad consistente enofrecer bienes o servicios en un determinado mercado (véanse, en particular, lassentencias de 16 de junio de 1987, Comisión/Italia, 118/85, Rec. p. 2599, apartado 7, y de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, C-35/96 , Rec. p. I-3851, apartado 36).

48.

Los abogados ofrecen, a cambio de una retribución, servicios de asistencia jurídica consistentes en la elaboración de informes,redacción de contratos o de otros actos así como la representación y la defensa ante los órganos jurisdiccionales. Además,asumen los riesgos económicos derivados del ejercicio de dichas actividades, ya que, en caso de desequilibrio entre gastos eingresos, son los propios abogados quienes han de soportar las pérdidas.

49.

Por consiguiente, los abogados colegiados en los Países Bajos ejercen una actividad económica y constituyen por tantoempresas en el sentido de losartículos 85, 86 y 90del Tratado, sin que esta conclusión quede desvirtuada por la complejidad yel carácter técnico de los servicios que prestan ni por el hecho de que el ejercicio de su profesión esté regulado (en este sentidovéase, en relación con los médicos, lasentencia de 12 de septiembre de 2000, Pavlov y otros, asuntos acumulados C-180/98 a C-184/98 , Rec. p. I-6451, apartado 77)."

A continuación la propia sentencia analiza la incidencia de la naturaleza de poder público de los Colegios y el Consejo Generalde la Abogacía:

"50.

En segundo lugar, hay que examinar en qué medida debe considerarse que una organización profesional como el Colegio deAbogados de los Países Bajos constituye una asociación de empresas en el sentido delartículo 85, apartado 1, del Tratado, cuando adopta un reglamento como el Samenwerkingsverordening 1993(en este sentido véase, en relación con una organizaciónprofesional de agentes de aduana, lasentencia de 18 de junio de 1998 , Comisión/Italia, antes citada, apartado 39).

51.

El demandado en el procedimiento principal alega que, habida cuenta de que el legislador neerlandés ha creado el Colegio deAbogados de los Países Bajos como corporación de Derecho público y le ha conferido competencias normativas con el fin dedesempeñar una función de interés público, no cabe calificar a dicho Colegio de asociación de empresas en el sentido delartículo 85del Tratado, en especial en el marco del ejercicio de las referidas competencias normativas.

52.

La parte coadyuvante en el procedimiento principal y los Gobiernos alemán, austriaco y portugués añaden que un organismocomo el Colegio de Abogados de los Países Bajos ejerce la autoridad pública y, por tanto, no le es aplicable elartículo 85, apartado 1, del Tratado.

53.

La parte coadyuvante en el procedimiento principal precisa que un organismo puede ser asimilado a la autoridad pública cuandola actividad que ejerce constituye una misión de interés general que forma parte de las funciones esenciales del Estado. De estemodo, el Estado neerlandés encomendó al Colegio de Abogados de los Países Bajos garantizar a los justiciables un accesoadecuado al Derecho y a la justicia, lo que constituye precisamente una función esencial del Estado.

54.

El Gobierno alemán, por su parte, recuerda que incumbe a los órganos legislativos competentes de los Estados miembrosdecidir, en el marco de la soberanía nacional, la manera en que organizan el ejercicio de sus prerrogativas. La delegación de lacompetencia de adoptar normativas vinculantes con carácter general a un organismo legitimado democráticamente, como uncolegio profesional, se inscribe dentro de los límites de este principio de autonomía institucional.

55.

Se vulneraría este principio, según el Gobierno alemán, si los organismos a los que se ha encomendado estas funcionesnormativas fueran calificados de asociaciones de empresas en el sentido delartículo 85del Tratado. Suponer que la legislaciónnacional sólo es válida cuando la Comisión la declare exenta con arreglo alartículo 85, apartado 3del Tratado, sería unacontradicción en sí misma. Ello equivaldría a poner en tela de juicio toda la normativa emanada de los colegios profesionales."

A continuación analiza las competencias que se actúan:

"56.

Sobre este particular, ha de determinarse si cuando adopta unreglamento como el Samenwerkingsverordening 1993, un colegioprofesional constituye una asociación de empresas o, por el contrario, una autoridad pública.

57.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una actividad que por su naturaleza, las normas que la regulan y su objeto esajena a la esfera de los intercambios económicos (véase, en este sentido, lasentencia de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre, asuntos acumulados C-159/91 y C-160/91 , Rec. p. I-637, apartados 18 y 19, en relación con la gestión del serviciopúblico de la seguridad social) o se vincula al ejercicio de prerrogativas del poder público (véanse, en este sentido, lassentencias de 19 de enero de 1994, SAT Fluggesellschaft, C-364/92 , Rec. p. I-43, apartado 30, en relación con el control y lapolicía del espacio aéreo, y de 18 de marzo de 1997, Diego Calì & Figli, C-343/95, Rec. p. I-1547, apartados 22 y 23, en relacióncon la vigilancia anticontaminación del medio ambiente marítimo) no está sujeta a la aplicación de las normas sobre lacompetencia del Tratado.

58.

Debe señalarse, en primer lugar, que cuando adopta unreglamento como el Samenwerkingsverordening 1993, una organizaciónprofesional como el Colegio de Abogados de los Países Bajos no ejerce ni una función social basada en el principio desolidaridad, contrariamente a determinados organismos de seguridad social (véase la sentencia Poucet y Pistre, antes citada,apartado 18), ni prerrogativas típicas del poder público (véase la sentencia SAT Fluggesellschaft, antes citada, apartado 30).Actúa como el órgano regulador de una profesión cuyo ejercicio constituye, por lo demás, una actividad económica.

59.

A este respecto, el hecho de que elartículo 26de la Advocatenwet encomiende asimismo al Consejo General la defensa de losderechos e intereses de los abogados en cuanto tales no permite excluir a priori a esta organización profesional del ámbito deaplicación delartículo 85del Tratado, ni siquiera cuando ejerce su función reguladora del ejercicio de la abogacía (en estesentido véase, en relación con los médicos, la sentencia Pavlov y otros, antes citada, apartado 86).

60.

Además, existen otros indicios que apoyan la conclusión de que una organización profesional que dispone de competenciasnormativas, como el Colegio de Abogados de los Países Bajos, no puede sustraerse a la aplicación delartículo 85del Tratado.

61.

En efecto, por una parte, de la Advocatenwet se desprende que los órganos de gobierno del Consejo de Abogados neerlandésestán compuestos exclusivamente por abogados, cuya elección corresponde tan sólo a los miembros de la profesión. Lasautoridades nacionales no pueden intervenir en la designación de los miembros de los comités de vigilancia, de la Junta deDelegados ni del Consejo General (en este sentido, véanse lassentencias de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, antes citada, apartado 42, en relación con una organización profesional de agentes de aduana, y Pavlov y otros, antes citada, apartado 88, enrelación con una organización profesional de médicos).

62.

Por otra parte, cuando adopta actos como el Samenwerkingsverordening 1993, el Colegio de Abogados de los Países Bajostampoco está obligado a respetar determinados criterios de interés público. Elartículo 28de la Advocatenwet, que le autoriza aadoptar reglamentos, se limita a exigir que éstos lo sean en aras del «correcto ejercicio de la profesión» (véase, en relación conuna organización profesional de agentes de aduana, lasentencia de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, antes citada, apartado 43).

63.

Por último, el Samenwerkingsverordening 1993 no es ajeno a la esfera de los intercambios económicos, habida cuenta de suinfluencia en el comportamiento de los miembros del Colegio de Abogados de los Países Bajos en el mercado de los serviciosjurídicos en razón de la prohibición de determinadas formas de colaboración multidisciplinar.

64.

De las consideraciones precedentes se desprende que debe considerarse que una organización profesional como el Colegio deAbogados de los Países Bajos constituye una asociación de empresas a efectos delartículo 85, apartado 1, del Tratado cuando adopta un reglamento como el Samenwerkingsverordening 1993. Un reglamento de esta índole expresa la voluntad de losrepresentantes elegidos por los miembros de una profesión destinada a obtener de ellos que adopten un determinadocomportamiento en el marco de su actividad económica.

65.

Por lo demás, carece de importancia que el estatuto jurídico del Colegio de Abogados de los Países Bajos sea de Derechopúblico.

66.

En efecto, elartículo 85del Tratado, según su propio tenor, se aplica a los acuerdos entre empresas y a las decisiones deasociaciones de empresas. El marco jurídico en el que se celebran tales acuerdos y se toman tales decisiones, así como lacalificación jurídica que este marco recibe en los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales, no inciden en la aplicabilidad delas normas comunitarias en materia de competencia y, en particular, delartículo 85del Tratado(sentencias de 30 de enero de 1985, Clair, 123/83, Rec. p. 391, apartado 17, y de 18 de junio de 1998, Comisión/Italia, antes citada, apartado 40).

67.

Esta interpretación delartículo 85, apartado 1, del Tratado no implica vulnerar el principio de autonomía institucional invocadopor el Gobierno alemán (véanse los apartados 54 y 55 de la presente sentencia). Debe hacerse una distinción a este respecto."

Pues bien, observamos que el Tribunal de Luxemburgo viene a determinar el sometimiento a la Ley de Defensa de laCompetencia de los Colegios Profesionales, en relación a los mismos criterios que exponíamos antes. Y llegados a este punto,el Tribunal realiza una afirmación de especial importancia en el presente caso, y es la distinción entre normas adoptadas soloimputables a la asociación profesional, o bien, cuando el Estado, a través de sus órganos competentes, se reserva la decisiónúltima en la adopción de la norma.

"68.

Una primera posibilidad consiste en que un Estado miembro, al conferir competencias normativas a una asociación profesional,se preocupe por definir los criterios de interés general y los principios esenciales a los que se ha de atener la normativaemanada de dichas asociaciones, así como por conservar su facultad de decisión en última instancia. En este caso, las normasque adopte la asociación profesional tienen carácter estatal y no están sujetas a las normas del Tratado aplicables a lasempresas.

69.

Una segunda posibilidad consiste en que las normas adoptadas por la asociación profesional sólo sean imputables a ésta. Escierto que, en el supuesto de que elartículo 85, apartado 1, del Tratado sea aplicable, correspondería a ésta notificarlas a laComisión. No obstante, esta obligación no puede paralizar desproporcionadamente la actividad de las asociacionesprofesionales, como sostiene el Gobierno alemán, ya que la Comisión dispone, en particular, de la posibilidad de adoptar unreglamento de exención por categoría de conformidad con el artículo 85, apartado 3, del Tratado."

En el presente caso nos encontramos en el primero de los supuestos.

SÉPTIMO: Efectivamente, elartículo 16 del Código Deontológicoque examinamos, es reproducción delartículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Españolaaprobado porReal Decreto 685/2001 de 22 de junio.

Nos encontramos pues en el primero de los supuestos señalados por el Tribunal de Luxemburgo, cuando el Estado se reservala decisión última sobre las normas emanadas de las asociaciones profesionales, por lo que tales normas tienen carácter estataly no están sometidas a las normas aplicables a las empresas.

Por tanto la regulación de honorarios cuando se haga por normativa estatal en los términos expuestos, no está sometida alTDC, según lo razonado, siendo de aplicación lo dispuesto en elartículo 2.1 de la Ley 7/1997en todos aquellos supuestos enlos que sobre los honorarios no incida norma estatal.

En conclusión, el contenido delartículo 16que dio origen al presente recurso, en cuanto reproduce una disposición contenidaen una norma estatal -pues el Estatuto de la Abogacía se aprueba por Real Decreto-, queda fuera del control del TDC, al noaplicarse el Derecho propio de las empresas y agentes económicos que es el ámbito de aplicación de laLey 16/1989.

Por último hemos de hacer dos precisiones:

1.- ElTribunal Supremo en sus sentencias de 3 de marzo de 2003, dictada en el recurso 496/2001, y de 1 de junio de 2003, dictada en el recurso 494/2001, declaró conforme a derecho elartículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española.

2.- La conclusión a la que llegó la sentencia del Tribunal de Luxemburgo a la que nos venimos refiriendo, es la siguiente:

"1) Unreglamento sobre la colaboración entre abogados y otras profesiones liberales como el Samenwerkingsverordening 1993(Reglamento de 1993sobre la colaboración), adoptado por un organismo como el Nederlandse Orde van Advocaten (Colegio deAbogados de los Países Bajos), debe considerarse una decisión adoptada por una asociación de empresas a efectos delartículo 85, apartado 1, del Tratado CE(actualmenteartículo 81 CE, apartado 1).

2) Una normativa nacional como el Samenwerkingsverordening 1993, adoptada por un organismo como el Nederlandse Orde vanAdvocaten, no infringe elartículo 85, apartado 1, del Tratado, dado que dicho organismo pudo considerar razonablemente que talnormativa, a pesar de los efectos restrictivos de la competencia que le son inherentes, era necesaria para el buen ejercicio de laabogacía tal y como está organizada en el Estado miembro de que se trata.

3) Un organismo como el Nederlandse Orde van Advocaten no constituye ni una empresa ni una asociación de empresas aefectos delartículo 86 del Tratado CE(actualmenteartículo 82 CE).

4) Losartículos 52 y 59 del Tratado CE(actualmenteartículos 43 CE y 49CE, tras su modificación) no se oponen a unanormativa nacional como el Samenwerkingsverordening 1993, que prohíbe toda colaboración integrada entre abogados yauditores, dado que se pudo considerar razonablemente que era necesaria para el buen ejercicio de la abogacía tal y como estáorganizada en el país de que se trata."

Todo lo expuesto lleva a la Sala a estimar el recurso, toda vez que la cláusula que nos ocupa queda al margen de laLey 16/1989y por tanto del control del TDC.

No se aprecian méritos que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, conforme a los criterios contenidos en elartículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa." (fundamentos jurídicos primero a séptimo)

En síntesis, la Sala juzgadora ha entendido:

- en la medida en que los Colegios actúen ejerciendo potestades de carácter público están fuera del ámbito de la legislaciónsobre la competencia y de la autoridad del Tribunal de Defensa de la Competencia. Además, en cuanto que actúan ejerciendopotestades reguladas por ley, se aplica la excepción prevista en elartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (fundamentos terceroy cuarto),

- los aspectos relativos a la oferta de servicios y fijación de remuneración quedan fuera de la potestad regulatoria de losColegios a tenor de lo dispuesto en elartículo 2.1 de la Ley de Colegios Profesionales (fundamento quinto),

- sin embargo, ello no obsta a que los Colegios puedan ejercer sus competencias en materia de control sobre el código deconducta de los colegiados en el ejercicio de su profesión; en el presente supuesto, al hacerlo incorporando una decisión delpropio Estado -ya que el precepto en litigio es reproducción de otro contenido en el Estatuto de la Abogacía, que es normaestatal al ser aprobado por Real Decreto-, su conducta queda al margen de laLey 16/1989 y fuera del control del Tribunal de Defensa de la Competencia (fundamento sexto),

- en definitiva, elartículo 16 del Código Deontológico de la Abogacíaes reproducción delartículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española, que ha sido declarado conforme a derecho por elTribunal Supremo en Sentencias de 3 de marzo de 2.003 y 1 de junio de 2.003(fundamento séptimo).

TERCERO Sobre la admisibilidad del recurso de casación.

El Consejo General de la Abogacía, en su escrito de oposición, sostiene que debe decretarse la inadmisión del recurso, pordos razones. Por un lado, por no expresar el escrito de interposición en qué motivo de los previstos por elartículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se funda el recurso. En segundolugar, por no justificarse por qué razones han de considerarse infringidos lospreceptos legales que se invocan.

En cuanto a la objeción formal de no indicar bajo qué motivo de los enumerados en elartículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicciónse formulan los motivos del recurso, es cierto que el escrito de interposición incurre en dicha irregularidad. Sin embargo, estaSala tiene ya una amplia jurisprudencia, formulada en aplicación del principio pro actione a la luz del derecho a la tutela judicialefectiva garantizado en elartículo 24.1de la Constitución, en el sentido de entender que dicha infracción no debe determinar lainadmisión de un recurso de casación cuando del tenor de los motivos en que se funda se deduce de manera inequívoca a cuálde losapartados del referido artículo 88.1 de la Leyprocesal se acogen dichos motivos. Baste como expresión de estajurisprudencia, muy reiterada, la cita siguiente:

"TERCERO.- El recurso de casación se basa en un único motivo en el que se alega la infracción delartículo 12.1.a), en relación con el apartado 2del mismoprecepto, de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas. Como veremos, en él seaduce, en síntesis, la no identidad entre ambas denominaciones, la existencia de autorización por parte del titular de la marcaprioritaria y, en fin, la adopción por la empresa solicitante de medidas encaminadas a evitar la confusión entre las marcas.

Sin embargo, antes de entrar en su análisis de fondo, es preciso dilucidar una cuestión formal, cual es que en el escrito deinterposición no se indica en ningún momento a qué motivo, de los contemplados en elartículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956-que, con sus modificaciones posteriores, resulta aplicable al caso- se acoge el formulado por la entidad actora y en elque se alega la referida infracción delartículo 12 de la Ley de Marcas.

Esta Sala ha expuesto con frecuencia la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y sus rigurosos requisitos formales,explicando el fundamento de los mismos y su conformidad con las exigencias del derecho fundamental a una tutela judicialefectiva sin indefensión que garantiza elartículo 24.1de la Constitución, respeto que ha sido avalado por diversas resolucionesdel Tribunal Constitucional. Vamos a realizar una síntesis de la doctrina mantenida por esta Sala hasta el momento para poderabordar la trascendencia de la omisión en que ha incurrido la parte actora en su escrito de interposición del presente recurso decasación.

Así, hemos dicho a este respecto lo siguiente:

"La jurisprudencia de este Tribunal recaída en interpretación y aplicación de las normas de laLey 10/1992, de 30 de abril, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, relativas al recurso de casación ordinario, exige que el escrito deinterposición, esto es, el que contemplaba elartículo 99 de la repetida Ley, fije el motivo o motivos en que se fundamente elrecurso, con expresión del apartado oapartados correspondientes del artículo 95 de aquella Leyque lo o los amparen;expresando igualmente, si se articula el del apartado 4º, cuál es la norma jurídica o jurisprudencia que se considera infringida oinaplicada por la sentencia. Exigencia a cumplir en aquel escrito que pervive, tal y como matiza aquella jurisprudencia, aunqueen el escrito de preparación, esto es, en el que contemplaba elartículo 96, se hubiera hecho cita de aquelartículo 95y de susapartados; pues uno y otro escrito contemplan cargas procesales que cada uno, singularmente, debe satisfacer, sin que losdefectos del de interposición puedan entenderse subsanados a la vista del contenido del de preparación, ni a la inversa. Entreotras resoluciones, la jurisprudencia recordada puede verse en losAutos de 13 de diciembre de 1999 (RC 9018/1998), 18 de febrero de 2000 (7/1999) y 10 de abril de 2000 (123/1999); y en lasSentencias de 28 de marzo de 2000 (1218/1992), 25 de abril de 2000 (2146/1992), 29 de mayo de 2000 (2565/1993), 3 de julio de 2000 (1512/1993), 28 de noviembre de 2000 (6922/1993), 3 de mayo de 2001 (3219/1994), 21 de enero de 2002 (6421/1995) y 28 de enero de 2002 (6521/1995) y 20 de diciembre de 2002 (1904/1997), entre otras muchas.

Además, como precisa lasentencia de 3 de octubre de 2001 (RC 5653/1996) «no cabe invocar en un mismo motivo -subsidiariao acumulativamente- el amparode dos supuestos diferentes de los previstos en elart. 95.1 de la L.J., como lo afirma constantejurisprudencia de estaSala (AATS de 15 de junio de 1998 (RC 9114/1997), 14 de julio de 1998 (5482/1997), 16 de enero de 1998 (6740/1997) y 6 de marzo de 1998 (4720/1997), resoluciones todas ellas en la que hemos dicho que el "planteamientoacumulativo del motivo a cuyo amparo se formula el recurso, no resulta acorde con la naturaleza peculiar y extraordinaria delrecurso de casación"»."(Sentencia de 1 de abril de 2.003 -recurso de casación 2.219/2.001-).

Y, en el mismo sentido, hemos recordado que

"El presente recurso debe declararse inadmisible, lo que en este trámite procesal comporta su desestimación. Ello obedece aque en el escrito de interposición del recurso de casación no se especifica bajo quéapartado del artículo 95 de la Ley Jurisdiccionalse incardina el motivo articulado. Es este el criterio que ha mantenido esta Sala en sussentencias de fechas 28 de marzo, 18 de abril y 25 de octubre de 2000, y 16 de mayo y 5 de junio de 2002, entre otras, en las cuales se manifiesta que"El carácter extraordinario del recurso de casación impone al recurrente el cumplimiento riguroso de determinados requisitos,cuya falta determinan su inadmisión. La jurisprudencia de esta Sala ha sido especialmente exigente, en cuanto al deber de fijarel motivo en que haya de fundarse el recurso, con expresión delapartado correspondiente del artículo 95 de la Ley Jurisdiccionalque lo ampare; e, igualmente, si se articula el del apartado 4º, cuál es la norma jurídica o jurisprudencia que se considerainfringida o inaplicada por la sentencia. En definitiva, se trata de hacer realidad el mandato contenido en elartículo 99.1 de dicha Ley, cuya inobservancia producirá el efecto de inadmisión previsto en el 100.2. Como se señala en lasentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1.999, y las que en ella se citan, este rigor formal no puede ser atemperado por el principio pro actione, que notiene en casación la intensidad que se le da para el acceso a la vía jurisdiccional."(STS de 6 de mayo de 2.003 - recurso de casación 3.746/1.998-)

También, en cuanto al propio fundamento de la exigencia de citar el motivo de casación al que se acoge el recurso, hemosseñalado que

"Como ha dicho reiteradamente este Tribunal (por todos,Auto de 16 de noviembre de 1996) "importa destacar que la naturalezadel recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la Ley establece para su viabilidad, requisitos queno constituyen un prurito de rigor formal sino una clara exigencia del carácter de recurso extraordinario que aquél ostenta, sóloviable,en consecuencia, por motivos tasados, y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en elaspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de losprincipios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento mediante la doctrinaque, de modo reiterado,establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho-artículo 1º.6 del Código Civil-. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del temacontrovertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de laaplicación del derecho que haya realizado el Tribunal «a quo», resuelve el concreto caso controvertido. No puede ser, pues,suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación como sucede en el ámbito de otros medios deimpugnación de resoluciones judiciales, en concreto en la apelación".

De ahí que no sea susceptible de admisión aquel recurso en que no se cumplan las previsiones delartículo 99.1 de la Ley Jurisdiccional, que exige la expresión razonada en el escrito de interposición del motivo o motivos en que se ampare el recurso."(ATS de 13 de diciembre de 1.999 -recurso de casación 9.018/1.998)

y asimismo

"La expresión del "motivo" casacional en el escrito de interposición del recurso no es una mera exigencia rituaria desprovista desentido, sino elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentenciadebe pronunciarse. Como reiteradamente ha dicho esta Sala (por todos,Auto de 16 de noviembre de 1996) la naturalezaextraordinaria del recurso de casación (...) De ahí que no sea susceptible de admisión aquel recurso en que no se cumplan lasprevisiones del citadoarticulo 99.1 de la Ley Jurisdiccional, sin que, por otro lado, pueda aceptarse que esta inexcusable cargaprocesal, que solo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional."(ATS de 10 de abril de 2.000 -recurso de casación 123/1.999)"(Sentencia de 23 de diciembre de 2.003 -RC 293/1.999-, fundamento dederechotercero)

En cuanto a la objeción de no haber expresado las razones que apoyarían la supuesta infracción de los preceptos legalesinvocados por parte de la Sentencia de instancia, es también forzoso reconocer que el recurso se encuentra apenas fundado. Sinembargo, por muy escaso que resulte el desarrollo argumental del mismo, manifiestamente inadecuado para un recuso decasación ante este Tribunal, permite conocer las razones en que se apoya el recurrente. En efecto, al margen de otrasconsideraciones de menor importancia, en el recurso se critica expresamente la fundamentación de la Sentencia por justificar lalegalidad delartículo 16 del Código Deontológico en dosrazones supuestamente equivocadas: en que dicho precepto reproduceuna disposición contenida en una norma estatal (el Estatuto de la Abogacía) cuando dicha norma estatal es posterior al CódigoDeontológico, y en una incorrecta interpretación delartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Dicha crítica, queevidentemente supone una justificación de la infracción de los preceptos legales invocados como vulnerados nos lleva, tambiénen una interpretación pro actione del recurso, a considerar suficientemente cumplido el requisito establecido por elartículo 92.1 de la Ley de la Jurisdiccióncuando exige que en el escrito de interposición se exprese razonadamente el motivo en que seampara el recurso "citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas". En las circunstancias expuestas, lainadmisión del recurso reclamada por la parte opuesta al mismo sería una consecuencia desproporcionada respecto a ladeficiencia consistente en una escasa argumentación del escrito de interposición.

CUARTO Sobre la fundamentación del recurso de casación.

Como se ha expresado más arriba, el recurso se funda en la supuesta infracción delartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989-aplicable al caso por razones temporales y hoy derogada por la vigenteLey 15/2007, de 3 de julio, deigual nombre-, en el que se recogen las conductas prohibidas y de losartículos 2.4 y 5.ñ) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero,reguladora de los Colegios Profesionales, según la redacción que les dio laLey 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadorasen materia de Suelo y de Colegios Profesionales.

En síntesis, la argumentación del recurrente consiste en afirmar que el Consejo General de la Abogacía al aprobar elartículo 16 del Código Deontológicoincurrió en una conducta prohibida por elartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia,conculcando con ello elartículo 2.4 de la Ley de Colegios Profesionales, que somete los acuerdos, decisiones yrecomendaciones de los Colegios con trascendencia económica a los límites del referidoartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, y el 5.ñ), que otorga al Consejo General la facultad de establecer baremos de honorarios con carácter meramenteorientativo.

Los preceptos mencionados son del siguiente tenor:

-Artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia(Ley 16/1989, de 17 de julio):

"Artículo 1. Conductas prohibidas.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tengapor objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercadonacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio."

- Ley de Colegios Profesionales(Ley 2/1974, de 13 de febrero):

"Artículo 2

1. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, garantizan el ejercicio de lasprofesiones colegiadas de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta deservicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. Losdemás aspectos del ejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación general y específica sobre la ordenaciónsustantiva propia de cada profesión aplicable.

2. Los Consejos Generales y, en su caso, los Colegios de ámbito nacional informarán preceptivamente los proyectos de ley ode disposiciones de cualquier rango que se refieran a las condiciones generales de las funciones profesionales, entre las quefigurarán el ámbito, los títulos oficiales requeridos, el régimen de incompatibilidades con otras profesiones y el de honorarioscuando se rijan por tarifas o aranceles.

3. Los Colegios Profesionales se relacionarán con la Administración a través del Departamento ministerial competente.

4. Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica observarán los límites delartículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, sin perjuicio de que los Colegios puedan solicitar laautorización singular prevista en elartículo 3 de dicha Ley.

Se exceptúan y, por tanto, no requerirán de la referida autorización singular, los convenios que voluntariamente puedanestablecer, en representación de sus colegiados, los Colegios Profesionales de Médicos, con los representantes de lasentidades de seguro libre de asistencia sanitaria, para la determinación de los honorarios aplicables a la prestación dedeterminados servicios."

"Artículo 5

Corresponde a los Colegios Profesionales el ejercicio de las siguientes funciones, en su ámbito territorial:

[...]

ñ) Establecer baremos de honorarios, que tendrán carácter meramente orientativo. [...]" (ambos preceptos de la Ley deColegios Profesionales según redacción dada por laLey 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadorasen materia de Sueloy de Colegios Profesionales)

La argumentación del recurrente y el tenor de la Sentencia recurrida nos llevan a examinar, en primer lugar, dos cuestiones: porun lado, si la actuación del Colegio al aprobar elartículo 16 del Código Deontológicoestá sometida o no a la normativa dedefensa de la competencia y, consiguientemente, a la autoridad del Tribunal de Defensa de la Competencia; por otro, siefectivamente la aprobación del citado precepto del Código Deontológico de la Abogacía es una conducta incursa en lasprohibiciones delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Luego y de llegar a una conclusión afirmativa en lo anterior,es necesario verificar si dicha conducta se encuentra amparada por la excepción contemplada en elartículo 2 de la propia Leyo,como argumenta la Sala de instancia, por el derecho comunitario.

QUINTO Sobre el sometimiento de la actuación de los Colegios Profesionales a la legislación de defensa de la competencia.

Antes de examinar si la concreta conducta por la que fue sancionado el Consejo General de la Abogacía está incursa o no enlas prohibiciones delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competenciaes conveniente determinar si, como dice la Sala deinstancia, los Colegios Profesionales sólo están sometidos a la legislación de defensa de la competencia cuando actúan consometimiento a derecho privado, y no en aquellos supuestos en que ejerzan competencias públicas, esto es, cuando actúen concarácter de Administración Pública en ejercicio de las funciones que les atribuya la Ley. Parte así la Sentencia de la tesis deque "la Administración Pública, actuando como tal, no se encuentra sometida al principio de libre competencia -y ello dada lahabilitación legal de las potestades actuadas y la posición de Derecho Público que ocupa-"; entiende además la Sala deinstancia que una actuación de carácter público por parte de un Colegio Profesional implica por sí la aplicabilidad delartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia: "la afirmación de que el comportamiento de la recurrente lo fue en el ejercicio defunciones propias de su ámbito administrativo nos llevaría a la ineludible conclusión, dado el principio de habilitación legal, deque opera elartículo 2 de la Ley 16/1989, y por ello la conducta no podría ser sancionada ni prohibida por el Tribunal de Defensade la Competencia".

Pues bien, es preciso dejar sentado que ambas tesis son erróneas. Ni el ejercicio de funciones públicas exime a un ColegioProfesional -ni a la Administración Pública en general- de su sometimiento a la legislación de defensa de la competencia, ni lahabilitación legal con que necesariamente actúan las Administraciones Públicas o las entidades que ejerzan funciones públicasimplica, por su sola existencia, la aplicación delartículo 2 de la Ley de Defensa de laCompetencia.

En efecto, en cuanto a lo primero, esta Sala ha declarado ya en varias ocasiones que, en principio, la Administración públicaestá sometida a la Ley de Defensa de la Competencia y, en general, a la legislación que garantice en los diversos ámbitos lalibre competencia. Así lo hemos declarado, por ejemplo, en laSentencia de 19 de junio de 2.007 (RC 9.449/2.004)

"TERCERO.- Sobre la conducta que se combate como contraria al derecho de la competencia.

Antes de proceder al examen de los tres motivos en que se funda el recurso de casación resulta pertinente hacer algunasconsideraciones previas relativas a la naturaleza de la actuación de la entidad mercantil Bilbao Ría 2000, S.A., que motivó ladenuncia ante el Servicio de Defensa de la Competencia y de la que traen causa las presentes actuaciones.

Como se ha indicado ya, la denuncia se formula en relación con la inclusión de una determinada condición en el pliego decondiciones de un concurso público convocado en 1.999 por la mencionada sociedad mercantil Bilbao Ría 2000, S.A., de capitalpúblico y sin ánimo de lucro, integrada por Administraciones y sociedades públicas correspondientes a las Administracionescentral y vasca al 50%. En virtud de estas características, a la citada sociedad anónima le es de aplicación lo dispuesto en ladisposición adicional sexta de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que impone a las sociedades mercantilescon capital mayoritariamente perteneciente a las Administraciones públicas, organismos autónomos o entidades de derechopúblico, como es el caso, la obligación de ajustarse en su actividad contractual "a los principios de publicidad y concurrencia,salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".

Conviene, en primer lugar, despejar las dudas que suscitan algunas consideraciones efectuadas tanto por las resolucionesadministrativas impugnadas en el procedimiento a quo como por la Sentencia de instancia en relación con el sometimiento de laconducta denunciada al derecho de la competencia. Así, en cuanto al Tribunal de Defensa de la Competencia, si bien afirma enprincipio el sometimiento de los actos administrativos a las exigencias de laLey de Defensa de la Competencia, deduce del artículo 10de este cuerpo legal que sólo es posible sancionar a los agentes económicos y demás sujetos enumerados en elmismo "debiéndose excluir, por tanto, la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a la Administración Pública cuandono actúa con tal carácter, en cuyo caso estará sujeta al Derecho Administrativo, pero no al principio de libre competencia". Y sibien examina, pese a ello, si la conducta litigiosa está comprendida entre las prohibidas por elartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, descarta directamente la supuesta infracción de losartículos 6 y 7por no haber sido realizada dicha conductacomo operador económico, sino como Administración pública, actuando en cumplimiento de los servicios de interés público quele encomienda la Ley. Concluye por ello el regulador que la referida actuación puede ser impugnada de acuerdo con criterios delegalidad ante esta jurisdicción, pero no ante los órganos de defensa de la competencia.

Esta tesis es reiterada por la Sala juzgadora, que asumiendo el principio de sujeción de la actuación de la Administraciónpública a la legislación sobre competencia, rechaza la infracción delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competenciaporrazones de fondo, mientras que descarta la de losartículos 6 y 7por actuar la denunciada "como una Administraciónsubordinada al cumplimiento de los fines de interés general que tiene encomendados, por lo que no le será de aplicación losartículos 6 y 7 de la LDC, aunque sí los de la normativa que regula la actuación de la Administración Pública".

Frente a tal exclusión parcial del sometimiento de la actuación de las Administraciones públicas al derecho de la competenciacuando actúan como tales administraciones públicas, hay que afirmar la plena sujeción de las mismas a dicha regulación, sinque pueda objetarse a ello la dicción literal delartículo 10 de la Ley de Defensa de la Competenciacomo argumenta el Tribunalde Defensa de la Competencia. En efecto, el que dicho precepto hable de agentes económicos no debe entenderse en el sentidode que sólo pueden ser sancionados de acuerdo con el mismo aquellos agentes sometidos al derecho privado y no al derechoadministrativo, sino como una referencia a cualquier sujeto que actúe en el mercado, aun en los casos en los que las propiasAdministraciones públicas o los organismos y sociedades de ese carácter lo hagan sometidos en mayor o menor medida alderecho administrativo. En este sentido, aunque en virtud de la ya mencionadadisposición adicional sexta de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicasla sociedad codemandada esté sometida a los principios de publicidad yconcurrencia y su actuación deba conceptuarse como sometida en parte al derecho administrativo, ello no obsta a que suactividad externa pueda ser enjuiciada en todo caso desde la normativa de defensa de la competencia.

Lo anterior no nos lleva necesariamente, sin embargo, a la estimación de los motivos segundo y tercero del recurso, pues elerror en el que incurre la Sentencia impugnada no implica que se hayan infringido losartículos 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia. Dicha infracción sólo se habría producido si, en contra de lo que afirma la Sala juzgadora, la conducta denunciadaresultase contraria a las previsiones de ambospreceptos, cuestión que examinaremos en los fundamentos quinto y sextodeesta Sentencia.

En estrecha relación con lo anterior debemos hacer una segunda observación en cuanto al alcance del procedimiento objeto deeste recurso de casación. Lo que se ha planteado en el mismo es, precisamente, una denuncia ante los servicios de defensa dela competencia en defensa de la libre competencia y con base en la legislación específica del sector. Quiere ello decir que, alversar el procedimiento en exclusiva sobre las cuestiones planteadas ante los órganos de defensa de la competencia y dentro delas atribuciones de éstos, quedan necesariamente fuera las cuestiones que puedan referirse directa y únicamente a laconformidad a derecho de la actuación denunciada desde la perspectiva del derecho administrativo, las cuales habrían deplantearse directamente como tales ante los tribunales de esta jurisdicción contencioso administrativa. No pueden, por tanto, serobjeto de nuestra consideración todas aquellas objeciones que pudieran formularse a la actuación de Bilbao Ría 2000, S.A., enrelación con la regulación sobre contratación administrativa, salvo que se tratase de cuestiones que, estando planteadas por laspartes, tuviesen una directa relación o dependencia con la propia normativa de defensa de la competencia." (fundamento dederecho tercero)

Por lo que respecta a la cláusula estipulada en elartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, también se hapronunciado esta Sala estableciendo que no puede equipararse con una simple previsión o habilitación legal para actuar enbeneficio de una Administración Pública o entidad de carácter público. Ello supondría, precisamente, el exceptuarlas de maneragenérica del sometimiento al derecho de la competencia pues, por principio, las Administraciones Públicas o entidades queejercen poder público sólo actúan en ejercicio de potestades atribuidas por la Ley. La cláusula delartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competenciadebe entenderse, por el contrario, como una previsión legal que autoriza a una conducta que, por símisma, estaría incursa en las prohibiciones delartículo 1 de la Ley. Sobre ello volveremos más adelante.

Hay que partir, pues, del pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la Ley y al Tribunal de Defensa de laCompetencia -hoy Comisión de la Competencia-, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado delas mismas. Por lo demás resulta claro que la función de ordenación de las profesiones colegiadas y su regulación deontológica,así como, en concreto, el establecimiento de criterios sobre remuneración, todo ello con carácter vinculante, constituye unapotestad de innegable carácter público, sin la cual no podría ser obligatoria para los colegiados.

Pero es que, además, la propia Ley de Colegios Profesionales se encarga de dejar sentado tal sometimiento de los Colegios ala regulación sobre competencia en las concretas funciones que nos interesan aquí, como la propia Sala de instancia se veforzada a reconocer incluso a partir de su equivocado planteamiento. En efecto, elartículo 2.1 de la Ley de Colegios Profesionales, reproducido más arriba, establece que el ejercicio de la profesiones tituladas se ha de realizar en régimen de librecompetencia y, más específicamente todavía, se ordena que dicho ejercicio "estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios yfijación de su remuneración, a la Ley de Defensa de la Competencia y a laLey sobre Competencia Desleal". Y, por si hubiera alguna duda, el apartado 4 del mismo artículoestipula expresamente que "los acuerdos, decisiones y recomendaciones de losColegios con trascendencia económica observarán los límites delartículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, sin perjuicio de quelos Colegios puedan solicitar la autorización singular prevista en elartículo 3 de dicha Ley".

Debe subrayarse además que los citados incisos derivan de la reforma de la Ley de Colegios Profesionales efectuada por laLey 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadorasen materia de Suelo y de Colegios Profesionales. Desde la explicacióndada en la exposición de motivos al propio tenor del nuevo texto de los preceptos referidos se pone en evidencia la específicaintención del legislador de que la actividad profesional de los colegios se ajuste a la regulación del derecho de la competencia.

Digamos también que este sometimiento a la legislación nacional de defensa de la competencia es independiente de lo quepueda establecer el derecho comunitario respecto de la admisibilidad de la conducta sancionada, cuestión a la que luego nosreferiremos. Otra cosa es -y esto resulta ser la razón en la que, en definitiva, se apoya la Sentencia de instancia para exculpar alConsejo actuante de la infracción delartículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia- que la decisión del Consejo se limitea reproducir una decisión estatal y no le fuese imputable, por tanto, la responsabilidad de haber adoptado una conducta contrariaal citado precepto. A ello nos referimos también más adelante.

SEXTO Sobre la inclusión de la conducta denunciada en elartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Tanto el Servicio de Defensa de la Competencia en su informe-propuesta como el Tribunal de Defensa de la Competencia en suresolución de 26 de septiembre de 2.002, consideran que la conducta del Consejo General de la Abogacía consistente en haberaprobado elartículo 16 del Código Deontológicoincurre claramente en la prohibición del citadoartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. El Tribunal, en la citada resolución, que es la impugnada en la instancia, afirma:

"4. El Tribunal considera acertada la valoración del Servicio porque, en efecto, la prohibición contenida en elart. 16 CDA, aprobado en sesión plenaria del Consejo General de la Abogacía el 30 de junio de 2000, infringe elart. 1 LDCal ser una decisióncolectiva que tiene por objeto y efecto la fijación de honorarios mínimos de los abogados, impidiendo la determinación de losmismos mediante acuerdo libre entre abogado y cliente.

5. Respecto de las alegaciones formuladas por el CGA, el Tribunal considera rechazable la que sostiene que no hay imposiciónde honorarios mínimos porque elart. 15 del propio CDAdice expresamente que los honorarios los fijan libremente abogado ycliente. El Tribunal estima que la citada declaración resulta meramente retórica ante la expresa prohibición limitativa de tallibertad contenida en elartículo 16 del propio Código.

6. En cuanto a la alegación del CGA según la cual la prohibición delart. 16 CDAes en defensa de la Ley de CompetenciaDesleal (LCD), que proscribe la venta a pérdida, también debe rechazarse por resultar incorrecta la interpretación que el CGAhace delart. 17 LCD. En efecto, dichoprecepto expresamente establece en su apartado 2que la venta a pérdida se reputarádesleal cuando pueda inducir a error a los consumidores, desacredite la imagen de un producto o establecimiento ajeno ocuando forme parte de una estrategia para eliminar del mercado a los competidores. Evidentemente, ninguno de estos supuestosresulta acreditado en el presente caso. Pero es que, además, hay que tener en cuenta que, cuando un abogado se encarga deun caso, es decir, en el momento de concertar la venta de sus servicios profesionales, los resultados son inciertos y los costesdesconocidos. Así, aunque el abogado se comprometiera a no cobrar si pierde el caso, la transacción que tuviera lugar entreabogado y cliente no podría reputarse de una venta a pérdida, incluso si finalmente el caso llegara a perderse.

7. Tampoco puede atenderse el planteamiento que hace el CGA cuando contradice al Servicio con el argumento de que laindependencia del abogado se vería menoscabada de no existir la limitación impuesta a la libre fijación de los honorarios de losabogados en elart. 16 CDA. En efecto, aunque se admitiera a efectos dialécticos que vincular los honorarios de un abogado alos resultados obtenidos pudiera atentar a su independencia, la cuestión que se debate aquí no es ésta, pues el propiocontrovertidoart. 16 CDAacepta que se dé tal vinculación. El citado Código Deontológico admite en dicho artículo que elabogado cobre en función de resultados, lo que no admite es que la cantidad así percibida sea insuficiente para cubrir loscostes. No puede sostenerse tampoco, como hace el CGA, que su pretensión era impedir que el abogado se «asocie» con elcliente. Eso lo permite expresamente en elart. 16controvertido; lo que prohíbe el mismo es que esa «asociación» se haga entérminos que no permitan cubrir al abogado la totalidad de los costes en que incurre para prestar el servicio. Es decir, no es éstauna discusión sobre la legalidad de la cuota litis, como parece pretender el CGA en su alegación. A pesar de la tajanteafirmación con que comienza elart. 16 del Código Deontológico, la cuota litis es contemplada y admitida en el mismo aunquesólo en el supuesto de que el abogado gane el caso, no cuando lo pierda. Se trata meramente de una restricción a la librefijación de honorarios acorde con la que la que figura en elapartado 4 del mismo artículo 16, según la cual, cuando la retribuciónde los servicios profesionales del abogado consista en la percepción de una cantidad fija, su importe ha de constituir «adecuada,justa y digna compensación a los servicios prestados». Se trata de una injustificada discriminación que afecta de modoimportante a la competencia del sector, al constituir una barrera de entrada para los abogados menos experimentados.Ciertamente, elart. 16 del Código Deontológico de la Abogacía, al admitir la cuota litis, desnaturaliza el carácter de contrato deprestación de servicios que venía siendo propio de la relación entre abogado y cliente, y lo aproxima al contrato de obra. Peroesta desnaturalización es obra del propio Consejo General que dio carta de naturaleza en elart. 16 de su Código Deontológicoaciertos tipos de cuota litis.

8. La circunstancia de que las normas dictadas por el Consejo de la Abogacía permitan que un abogado, en determinadossupuestos, pueda prestar gratuitamente sus servicios jurídicos no suaviza los efectos contrarios a la competencia de lascomentadas restricciones generales a la misma que se contienen en elartículo 2 del Código Deontológico de la Abogacía.

9. En cuanto a la supuesta mayor permisividad del CGA español con respecto alCódigo Deontológico Europeo aprobado en Lyon el 28 de noviembre de 1998por el CCBE, estima el Tribunal que cualquiera que sea la opinión que se tenga al respecto, nodebe afectar a lo que haya de resolverse en el presente expediente.

10. Finalmente, por lo que se refiere a la pretensión del CGA según la cual las resoluciones en materia de Derecho de lacompetencia han de tener en cuenta el contexto global en el que se adoptan, tal opinión es compartida por el Tribunal, si bienson muy diferentes de las del CGA las consecuencias que el propio Tribunal saca al respecto en este caso concreto. En efecto,este Tribunal considera que el establecimiento de honorarios mínimos que implica la conducta probada del Consejo General dela Abogacía es particularmente dañina para la competencia en este sector, en el contexto español actual, caracterizado por unnivel elevado de paro entre los abogados jóvenes, porque perjudica particularmente la entrada en el mercado de abundantesabogados que empiezan su carrera profesional y que, por ello, podrían estar más dispuestos, en general, que los abogados desolvencia profesional acreditada, a cobrar unos honorarios profesionales que no cubrieran sus costes cuando no ganasen loscasos a ellos confiados.

11. Por todo lo cual, el Tribunal considera acreditado que el Consejo General de la abogacía ha infringido elart. 1 LDC, al haberadoptado una decisión colectiva para establecer honorarios mínimos de los abogados, impidiendo que los precios de los mismosse fijen libremente por negociación entre abogado y cliente. Procede declararlo así e imponer a dicho Consejo General lascorrespondientes sanciones." (fundamentos de derecho 4 a 11)

La Sentencia recurrida, por su parte, en realidad no niega que dicha conducta quede comprendida entre las prohibidas por elartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia. Ahora bien, centra su análisis y funda su decisión desde la perspectivade que el Consejo General de la Abogacía ha ejercido sus competencias de ordenación de la conducta de los colegiadosasumiendo una decisión del propio Estado -ya que el precepto en litigio es reproducción de otro precepto contenido en unanorma estatal, el Estatuto de la Abogacía, al haber sido éste aprobado por Real Decreto-, con lo que tal decisión quedaría almargen de laLey 16/1989y fuera del control del Tribunal de Defensa de la Competencia.

Ahora bien, aunque la Sentencia no aborde de manera frontal esta cuestión -pese a que parezca asumir el criterio de laresolución impugnada-, es preciso examinarla en este punto, pues de ella depende la estimación o no del motivo. Esto es, si laconducta sancionada no es contraria alartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia, sobraría cualquier análisisulterior y habría que desestimar el motivo y respetar el fallo estimatorio de la Sentencia de instancia, ya que aunque ésta sebasara en otras razones (la previa decisión del Estado en el mismo sentido que la adoptada por el Consejo General de laAbogacía), la resolución sancionadora habría infringido por aplicación indebida el citado precepto de la Ley de Defensa de laCompetencia, en contra de lo que sostiene el recurrente.

Elartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia de 1.989dice así:

"Artículo 1. Conductas prohibidas.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tengapor objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercadonacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio."

Por cuota litis se ha entendido tradicionalmente un procedimiento de minutar los honorarios profesionales en función de losresultados obtenidos con el pleito, de tal manera que el Abogado minutaría -al margen de otras posibles partidas como gastos ocostas procesales- un porcentaje convenido del valor económico de tales resultados, de ser éstos positivos, y nada -como cuotalitis- en caso contrario. Aunque la cuota litis esté asociada principalmente a procedimientos en los que se reclaman cantidadesmonetarias (típicamente, indemnizaciones de cualquier naturaleza o litigios laborales), también puede emplearse en pleitos enlos que se pretenden otros resultados beneficiosos para el litigante; por otra parte, la propia remuneración del Abogado puede noser necesariamente una cantidad de dinero, sino también una contraprestación en especie.

De acuerdo con elartículo 16 del Código Deontológico, lo que se prohíbe no es la cuota litis como procedimiento paradeterminar los honorarios del Letrado, sino tan sólo una modalidad, lo que se denomina "cuota litis en sentido estricto", con loque se quiere expresar que dichos honorarios consistirían únicamente en un determinado porcentaje de los beneficios obtenidos,sin contemplar ninguna contraprestación por la labor profesional realizada en caso de que se pierda el pleito. Así se prohíbe lacuota litis en sentido estricto en los siguientes términos:

"Artículo 16.- Cuota litis:

1.- Se prohíbe, en todo caso, la cuota litis en sentido estricto, que no está comprendida en el concepto de honorariosprofesionales.

2.- Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el Abogado y su cliente, formalizado con anterioridad aterminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al Abogado únicamente un porcentaje del resultado delasunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el clientepor el asunto."

Y se precisa que no es cuota litis y, por tanto, no queda prohibido:

"3.- No es cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos honorarios alternativos según el resultado del asunto, siempre quese contemple el pago efectivo de alguna cantidad que cubra como mínimo los costes de la prestación del servicio jurídicoconcertado para el supuesto de que el resultado se a totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las circunstanciasconcurrentes o las cifras contempladas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de una mera simulación."

Así como también se permite cualquier otra forma de minutar siempre que se retribuya el trabajo profesional:

"4.- La retribución de los servicios profesionales también pueden consistir en la percepción de una cantidad fija, periódica, o porhoras, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación a los servicios prestados."

En definitiva, el pacto que se prohíbe bajo la denominación de cuota litis en sentido estricto es la minutación por resultados queno suponga una cantidad mínima que pueda considerarse una contraprestación justa del trabajo realizado. Esto es, se imponecomo honorarios obligatorios una retribución mínima, aunque no se cuantifique, que se define como una "adecuada, justa y dignacompensación a los servicios prestados".

Pues bien, una regulación semejante supone, en primer lugar, que no queda prohibida la cuota litis como sistema de minutarlos honorarios profesionales del Abogado, pues resulta admisible acordar el cobro según resultados siempre que se incluya entodo caso una cantidad mayor o menor como contraprestación por la labor profesional realizada. Esto tiene como consecuenciaque no es posible admitir el argumento formulado por la entidad codemandada de que la cuota litis en sentido estricto suponeuna coincidencia de intereses entre el Letrado y el cliente, comunidad de intereses que podría privar a éste de su independenciaen el cumplimiento de su labor profesional, convirtiéndole más bien en un socio en el pleito unido por un común interés enobtener un resultado positivo. Y no puede admitirse porque dicha "comunidad de intereses" se admite plenamente en todosaquellos casos en los que hay cuota litis, aunque no sea "en sentido estricto". Esto es, no porque exista una parte de la minutaque sea independiente del resultado deja de participar el Abogado en los beneficios obtenidos en caso de que se gane el pleito yde tener ese interés común con el cliente al margen de lo que pueda constituir estrictamente la remuneración por su laborprofesional.

En segundo lugar, ello quiere decir que lo que se prohíbe, en realidad, no es tanto cobrar por resultados, sino más bien cobrarsólo por resultados, por el riesgo de que esto suponga no obtener una remuneración razonable por la labor profesional, es decir,por el riesgo de que no se llegue a cobrar nada por ella o sólo una cantidad manifiestamente inferior a lo que pudiera entendersecomo unos honorarios mínimos razonables.

La consecuencia es que la prohibición de la cuota litis en sentido estricto supone imponer la obligación de minutar al menosunos honorarios profesionales mínimos que puedan ser considerados razonables o suficientes, con independencia de queademás se pueda haber pactado una contraprestación según resultados. Lo cual resulta contrario a la supuesta libertad defijación de honorarios proclamada por el propioCódigo Deontológico en el artículo 15, apartado 1, primer párrafo, cuando seestablece que "la cuantía y régimen de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado con respeto a lasnormas deontológicas y sobre competencia desleal". Esa libertad de cuantía y régimen tiene, por tanto y como consecuenciadelartículo 16 del propio Código, el límite de que no puede acordarse pactar una remuneración u honorarios basadaexclusivamente en los resultados del pleito. Y resulta evidente que resulta irrelevante a estos efectos que el propio Códigoestipule que la cuota litis en sentido estricto "no está comprendida en el concepto de honorarios profesionales", declaración quees puramente retórica. Con semejante afirmación se pretende defender la proclamación de libertad de honorarios ya que, pordefinición, se declara que la cuota litis en sentido estricto no puede reputarse como honorarios profesionales. Sin embargo, elacuerdo de minutar estrictamente por resultados es, sin duda y al margen de declaraciones retóricas, un pacto sobreremuneración profesional, aunque implique para el Letrado el riesgo de no cobrar nada o una cantidad inferior a lo que pudierarepresentar su labor profesional. Pero semejante riesgo no le priva de ser, materialmente, un pacto sobre remuneración de dichalabor profesional que el Código Deontológico prohíbe en contra de la libertad que proclama y por el simple procedimiento deconsiderar que dicho pacto queda fuera de la noción de honorarios profesionales.

En definitiva, la prohibición de la cuota litis en sentido estricto implica la obligación de fijar unos honorarios mínimos conindependencia de los resultados y se excluye, por el contrario, con carácter general no cobrar o cobrar exclusivamente porresultados. Y paralelamente se limita la libertad de fijación de cuantía y forma de cobrar en esa misma medida, puesto que tallibertad implica la posibilidad de no cobrar en caso de pérdida del pleito o de otros pactos entre cliente y abogado.

Semejante conclusión evidencia que la prohibición de la cuota litis en sentido estricto choca frontalmente con lo establecido enelartículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competenciaque prohíbe la fijación directa o indirecta de precios así como la deotras condiciones comerciales o de servicio. No cabe duda, en efecto, que la prohibición de la que se habla supone una fijaciónindirecta de precios mínimos que impide la libertad por parte del profesional de condicionar su remuneración a un determinadoresultado positivo. Supone también y por ello mismo una limitación en cuanto a las condiciones en que se presta el servicioprofesional. Por las mismas razones se incumple lo prevenido en la Ley de Colegios Profesionales al determinar que el ejerciciode las profesiones colegiadas se ha de realizar en régimen de libre competencia y sujeto "en cuanto a la oferta de servicios y lafijación de su remuneración" a las previsiones de laLey de Defensa de la Competencia (artículo 2.1, segundopárrafo) y, que losacuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica han de observar los límites del referidoartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

SÉPTIMO Sobre la aplicación delartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Según vimos en el fundamento de derecho cuarto de esta Sentencia, una vez constatado que la conducta sancionada escontraria alartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, debemos examinar si puede ampararse en lacláusula de excepción establecida en el artículo 2del mismo cuerpo legal.

Elartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, en su versión original de 1.989, estipulaba en su apartado 1 que

"Artículo 2. Conductas autorizadas por Ley.

1. Las prohibiciones delartículo 1no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de laaplicación de una Ley o de las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una Ley."

Tras la reforma operada mediante laLey 52/1999, de 28 de diciembre, se suprimió, aparte de otras modificaciones, la referenciaa las disposiciones reglamentarias, de forma que sólo quedaban exentas las conductas que resultasen de la aplicación de unaley:

"Artículo 2. Conductas autorizadas por Ley.

1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, lasprohibiciones delartículo 1no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de laaplicación de una ley.

Por el contrario, serán de aplicación a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otraspotestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparolegal." [segundo párrafo introducido por elReal Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio]

En el momento de aprobarse elCódigo Deontológico (30 de junio de 2.000) estaba ya en vigor la redacción dada por laLey 52/1999, por lo que no valdría para eximir a una conducta de la prohibición delartículo 1el que la misma fuera consecuencia deprevisiones reglamentarias, sino que debería derivar directamente de una previsión legal. En la ahora vigente Ley de Defensa dela Competencia(Ley 15/2007, de 3 de julio), la excepción se mantiene en los mismos términos ("las prohibiciones del presentecapítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley").

Pues bien, ya hemos anticipado antes, al rechazar la argumentación de la Sala de instancia, que no puede equipararse estacláusula de excepción con la necesaria habilitación legal para actuar que necesitan las Administraciones públicas o lasentidades de cualquier tipo que se encuentren sujetas al derecho administrativo en todo o en parte de su actividad. Semejanteinterpretación supondría sin más una exclusión genérica de su sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia que chocacon el carácter general de su regulación y que privaría de sentido a la propia previsión excepcional delartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, si ésta ha de tener un contenido normativo es precisamente el de exceptuar de lasprevisiones delartículo 1 de dicha Leyaquellas conductas concretas que el legislador quiere dejar fuera de dichas prohibiciones,no exceptuar toda la actuación de las Administraciones y entes sometidos al derecho público, lo que no se deriva de ningúnprecepto de la Ley de Defensa de la Competencia y se tendría que haber dicho de manera inequívoca.

Pero más allá todavía, hemos dicho en precedentes resoluciones que semejante cláusula está destinada a exceptuar demanera directa y específica conductas concretas que por sí mismas estarían incursas en las prohibiciones delartículo 1. Así, enlaSentencia de 27 de octubre de 2.005 (RC 8.093/2.002), hemos dicho:

"QUINTO.- Sobre la alegada infracción delartículo 1.1.d) de la Ley de Defensa de la Competencia.

Una vez rechazada la tesis de las entidades actoras, sin embargo, resulta necesario complementar las afirmaciones anteriorescon otras consideraciones relevantes desde el punto de vista de la defensa de la competencia. En efecto, el hecho de que estoscontratos se encuentren amparados por elartículo 11 de la Ley de Reforma Universitariay sean, en ese sentido, conformes aderecho, no quiere decir que por ello sean sin más conformes con el derecho de la competencia. O, dicho de otro modo, elartículo 11 de la Ley de Reforma Universitariaampara dichos contratos, pero no de manera específica desde la perspectiva delderecho de la competencia, esto es, no desde la perspectiva delartículo 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia. Esteprecepto tiene un alcance mucho más circunscrito, pues se refiere de manera directa a acuerdos, decisiones, recomendacionesy prácticas que por sí mismas estarían incursas en elartículo 1 de la propia Leypero que, por estar contempladas en una Ley oen las disposiciones reglamentarias dictadas en su ejecución, quedarían amparadas frente a dichoartículo 1. Se refiere pues elartículo 2.1 de la Ley de Defensa de la Competenciaa una Ley que específicamente autorice acuerdos, decisiones,recomendaciones y prácticas que, de no ser por su mediación, estarían incursos en las prohibiciones delartículo 1.

Así pues, frente a lo que erróneamente se afirma en la Sentencia de instancia, elartículo 11 de la Ley de Reforma Universitariano es una de las leyes a las que se refiere elartículo 2.1 de la Ley de Defensa de la Competencia, pues no habilita a uncomportamiento que por si mismo incurra en las prohibiciones delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, sino quesu alcance es autorizar dichos contratos en términos generales, por ejemplo a los efectos de la compatibilidad de la actividad delos profesores con su dedicación académica. En la perspectiva del derecho de la competencia tales contratos podrán ser o nocontrarios a derecho en función de sus características, el mercado en el que se realicen y su relevancia en el mismo y demáscircunstancias que sean de consideración, lo que habrá de comprobarse en cada caso de manera específica. Esto es, elartículo 11 de la Ley de Reforma Universitariatiene un objetivo distinto al de una ley que autorice una conducta en principio prohibida porel derecho de la competencia y es, por consiguiente, neutro desde esta perspectiva. [...]" (fundamento de derecho quinto)

En aplicación de la anterior doctrina (que por el supuesto de hecho contemplado se refería a la versión original del precepto)debemos excluir asimismo que la previsión legal de la Ley de Colegios Profesionales que habilita a éstos a regular el ejercicio dela profesión suponga una cláusula legal que exceptúe de las prohibiciones delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competenciaa las normas de ordenación profesional o deontológicas dictadas por los órganos colegiales. En particular, las habilitacionescontenidas en elartículo 5, letras i) y ñ) no suponen la previsión de ninguna conducta contraria a las prohibiciones delartículo 1 de la citada Leyreguladora de la competencia, sino tan sólo la habilitación genérica para dictar normas sobre las materiasprevistas en dichos apartados sobre la ordenación de la profesión y el establecimientode baremos orientativos de honorarios:

"Artículo 5

Corresponde a los Colegios Profesionales el ejercicio de las siguientes funciones, en su ámbito territorial:

[...]

i) Ordenar en el ámbito de su competencia, la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesionaly por el respeto debido a los derechos de los particulares y ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial.

[...]

ñ) Establecer baremos de honorarios, que tendrán carácter meramente orientativo."

Así pues, rectificamos en el sentido antedicho el criterio mantenido en laSentencia de 3 de marzo de 2.003 (Recurso ordinario 496/2.001) -luego seguido en lasSentencias de 1 de junio de 2.003 (Recurso ordinario 494/2.001) y 17 de diciembre de 2.003 (Recurso ordinario 483/2.001)- en la que, en relación con elartículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía, de parejocontenido alartículo 16 del Código Deontológico, dijimos:

"NOVENO.- [...] Al igual que hicimos al tratar de la publicidad, debemos recordar aquí que la Ley de Defensa de la Competenciaaplicable a la fijación de las remuneraciones de los Abogados lo es en toda su integridady que por lo tanto también aquí sonválidas las excepciones a suartículo primero que merezcan la calificación de "conductas autorizadas por Ley" que se regulan ensuartículo segundo, siendo por eso que -según hemos recordado el exponer nuestro criterio sobre ciertas restricciones a lapublicidad de los Abogados-, si la Ley de Colegios Profesionales autoriza a éstos a reglamentar las respectivas profesiones"velando por la ética y por el respeto debido a los derechos de los particulares", la eventual colisión de intereses entre la librecompetencia que por mandato legal ha de presidir la fijación de las remuneraciones de los Abogados y las potestadesreglamentarias que la Ley otorga a las Corporaciones colegiales, han de resolverse atendiendo a determinar si efectivamente ladelimitación del supuesto normativo concreto que se reglamenta encuentra justificación legal que permita integrarlo, desde elpunto de vista de la competencia, en la noción de conducta autorizada por Ley, habida cuenta que ésta comprende también lasdescritas en "las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una Ley".

Pues bien, ateniéndonos a estos parámetros, nos encontramos que dentro de nuestro sistema jurídico la actividad del Abogadoha sido calificada con uniforme reiteración como un supuesto del contrato de arrendamiento de servicios, con las modulaciones yespecialidades derivadas de que esta figura contractual se desarrolla en el delicadísimo ámbito de auxiliar o cooperador esencialde la Administración de Justicia a que hemos aludido al comentar lasentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de febrero de 1994.

Esta caracterización de las prestaciones que el Abogado hace a su cliente en la vía procesal, por su propia naturaleza excluyeen nuestro sistema la idea de convertir al abogado en titular de un contrato de obra o de empresa, en el que su papel deprestador de un servicio esencial para el correcto funcionamiento del poder judicial del Estado lo convierta en exclusivofinanciador del riesgo que siempre implica la decisión de iniciar un proceso, pudiendo llegar así a comprometer implícitamente suindependencia de criterio al asesorar al cliente, al hacer pasar a primer plano no el riesgo de éste, sino el asumidopersonalmente por él.

Es por esta razón que situados en el contexto de la concepción de la Abogacía que rige en nuestro sistema, la mínimarestricción a la libre competencia que supone la prohibición del pacto de cuota litis en sentido estricto halla suficiente respaldolegal en que su admisión no es que atentase a la dignidad de la Abogacía, sino que sobre todo desdibujaría el concepto mismode tal actividad profesional y no respetaría debidamente los derechos de los particulares, que en determinadas circunstanciaspodrían verse abocados a constituirse en meros instrumentos de la conducta empresarial de los abogados." (fundamento dederecho noveno in fine)

La conclusión a la que llegamos ahora es tanto más clara si se atiende al tenor completo delartículo 2.4 de la Ley de Colegios Profesionales, ya que este precepto muestra con toda claridad la posibilidad de que los acuerdos, decisiones yrecomendaciones de los Colegios con trascendencia económica -como el precepto que se discute del Código Deontológico-queden exceptuados de las limitaciones delartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. En efecto, por un lado, el párrafoprimero, junto con el sometimiento a los límites delartículo 1 de esta Ley, expresamente señala que ello es "sin perjuicio de quelos Colegios puedan solicitar la autorización singular prevista en elartículo 3 de dicha Ley". Pues bien, se comprende fácilmente que no tendría ningún sentido aludir a esta posibilidad si pudiera entenderse que basta la simple autorización delartículo 5.i) y ñ) de la propia Leypara que tales conductas quedasen exceptuadasdelartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia: lasolicitud de autorización sería rigurosamente inútil en caso de que la propia Ley exceptuase de modo genérico dichasconductas.

Por otra parte, en elpárrafo segundo del propio artículo 2.4se contempla una excepciónespecífica que sí hay que catalogarcomo una de las comprendidas en elartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, aunque referida a los ColegiosProfesionales de Médicos: dicho párrafo exceptúa directamente -sin necesidad de solicitar la correspondiente autorizaciónsingular- a los convenios que en representación de los colegiados puedan establecer dichos Colegios con las entidades deseguro libre de asistencia sanitaria para la fijación de honorarios relativos a determinados servicios. Se trata de una previsiónlegal que autoriza una determinada conductaconcreta que, de lo contrario, quedaría dentro de las prohibidas por elartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

OCTAVO Sobre la admisibilidad de la cuota litis en derecho comparado y en el derecho comunitario.

Ha aducido la parte codemandada en fases anteriores a la casación que la prohibición de la cuota litis en sentido estricto escomún en nuestro entorno jurídico. Así, se menciona en la exposición de motivos del Código Deontológico que el ConsejoConsultivo de los Abogados Europeos (Conseil Consultatif des Barreaux Européenss, CBBE), máximo órgano representativo dela Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea, aprobó el 28 de noviembre de 1.998 el Código Deontológico Europeo, yen elartículo 1 del Códigoobjeto de este litigio se establece la obligación para los abogados españoles de respetar los principiosestablecidos en el mismo. Y, efectivamente, elartículo 3.3 de dicho Códigoeuropeo prohíbe el pacto de cuota litis, si bien loadmite -considerando que entonces no es pacto de cuota litis- cuando la remuneración por resultados pactada "se fije deconformidad a una tarifa oficial de Honorarios o si es aprobado o admitido por una autoridad competente que tenga jurisdicciónsobre el Abogado"(artículo 3.3.3).

Sin embargo, esta circunstancia, así como la posible prohibición del pacto de cuota litis, en términos más o menos rigurososen otros países de nuestro entorno jurídico cultural, resulta irrelevante a la hora de resolver el presente asunto, en el que lo quese dilucida es si dicho pacto es contrario a la ley nacional, en particular a la Ley de Defensa de la Competencia y a la Ley deColegios Profesionales.

También resulta pertinente hacer una referencia a la admisibilidad del pacto de cuota litis en el derecho comunitario, en el bienentendido de que tal posibilidad no es óbice para una prohibición por el derecho nacional desde la perspectiva de la defensa de lacompetencia. LaSentencia del Tribunal de Justicia de 19 de febrero de 2.002 (asunto C-309/99) en la que se apoya ampliamentela Sentencia aquí impugnada no versa ni se pronuncia sobre esta cuestión; la Sala de instancia se limita a aplicar la tesis dedicha resolución de que una decisión colectiva por parte de una asociación profesional con capacidad regulatoria, aun estandosometida al derecho de la competencia y siendo contraria al mismo, no originaría responsabilidad para dicha institución en elcaso de que se limitase a asumir criterios de interés general previamente decididos por el Estado.

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado recientemente, sin embargo, en un asunto sobre fijación de honorarios mínimos queresulta mucho más próximo al presente recurso y que es alegado por la entidad colegial opuesta al recurso. En efecto, en suSentencia de 5 de diciembre de 2.006 (asuntos acumulados C-94/04-caso Cipolla- y C-202/04) el Tribunal examina diversascuestiones planteadas en torno a la compatibilidad con diversos preceptos del Tratado de la Comunidad Europea(artículos 10, 81, 82 y 49del Tratado) de la fijación de un límite mínimo para los honorarios profesionales de los Abogados por una normativaestatal que asumía un baremo elaborado por un Consejo de Colegios de Abogados, el cual fijaba un límite mínimo de honorariosobligatorio que no admite excepciones.

El Tribunal responde a las diversas cuestiones planteadas salvando la compatibilidad de una regulación semejante con elTratado. En síntesis, el Tribunal afirma por un lado que dado el procedimiento de aprobación de dicha normativa -que en últimainstancia dependía de la voluntad del Estado- no cabía entender que el Estado italiano hubiese renunciado a ejercer susfacultades en materias de trascendencia económica -lo que tendría la consecuencia de privar de carácter estatal a dichanormativa-; y, por otro lado, que dada la intervención judicial en la liquidación de honorarios que, en último extremo, podíasepararse motivadamente de los límites mínimos del baremo, no se podía reprochar a dicho Estado desde la perspectiva delartículo 10del Tratado que impusiera o favoreciera prácticas colusorias contrarias alartículo 81o abusos de posición dominanteprohibidos por elartículo 82. En consecuencia, una normativa semejante no resultaba contraria a losartículos 10, 81 y 82 del Tratado (parágrafos 44 a 54 y declaración 1).

Por otro lado, el Tribunal examina si elartículo 49del Tratado, sobre libre prestación de servicios admite una normativa como laque se ha descrito. Aunque aquí la perspectiva no es la del derecho de la competencia sino la citada de la libre prestación deservicios, las precisiones que efectúa el Tribunal son de indudable interés para el caso de autos. Por un lado, el Tribunalconsidera sin género de dudas que una normativa de fijación de honorarios mínimos obligatorios es contraria al citadoartículo 49del Tratado, el cual se opone a toda discriminación por razón de la nacionalidad ya que la prohibición de apartarsecontractualmente de los honorarios mínimos fijados por el baremo puede dificultar el acceso de los abogados establecidos en unEstado distinto de la República Italiana al mercado italiano de servicios jurídicos (parágrafos 58 a 60). Ahora bien, seguidamenteel Tribunal admite que dicha restricción resultaría admisible si responde a razones imperiosas de interés general (parágrafo 61) y,con severas reservas, admite que serían aceptables las razones esgrimidas por el Estado italiano para justificar el baremo dehonorarios mínimos, en particular el peligro de una competencia excesiva que deterioraría la calidad de los servicios jurídicos endetrimento de los consumidores y de la buena administración de justicia (parágrafos 62 a 64), siempre "que la medida nacionalcontrovertida en el litigio principal [el baremo controvertido] sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persiguey no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo" (parágrafos 64 a 66).

Finalmente, el Tribunal, en línea con su práctica habitual, defiere a los Tribunales nacionales la apreciación de si concurren lascircunstancias que harían admisible una regulación sobre honorarios que, por sí propia, resultaría contraria a la libertad deservicios, esto es, si el establecimiento de unos honorarios mínimos obligatorios constituyen una medida idónea y proporcionadapara alcanzar los objetivos de protección de los consumidores y de buena administración de justicia o si otras medidas como lasnormas profesionales pudieran ser suficientes para alcanzar dichos objetivos (parágrafos 68 a 70 y declaración 2).

En definitiva, el Tribunal ha validado la admisibilidad bajo ciertas condiciones de una intervención en los precios de los serviciosprestados por los Abogados consistente en la fijación por el Estado, a partir de una normativa de los Colegios profesionales, dehonorarios mínimos vinculantes desde la perspectiva tanto de la competencia(artículos 10, 81 y 82del Tratado de la ComunidadEuropea) como de la libertad de prestación de servicios(artículo 49), si bien encomendando a los Tribunales nacionales laverificación de si tal normativa se ajusta a los cánones de idoneidad, proporcionalidad y otros de carácter sustantivo explicitadospor el propio Tribunal de Justicia. Ahora bien, semejante conclusión no debe hacer olvidar que el Tribunal no duda en considerarque semejante aprobación estatal de un baremo de honorarios mínimos es una medida en sí misma contraria a la libertad deservicios (parágrafos 58 a 60), y que si no se dieran ciertas circunstancias presentes en la concreta regulación italiana -como laintervención judicial en la liquidación de honorarios con posibilidad de separarse de los mínimos fijados por el baremo- talintervención resultaría contraria a la obligación del Estado de no favorecer prácticascolusorias o posibles abusos de posicióndominante (parágrafos 50, 51 y 53).

Para finalizar con esta referencia al derecho comunitario, desde la perspectiva del caso que nos ocupa y al margen ya de larelevancia de las afirmaciones del Tribunal de Justicia que se han reseñado, es preciso señalar que la declaración de laadmisibilidad de la medida controvertida en la Sentencia Cipolla no es un criterio relevante a la hora de valorar si el derechoespañol de la competencia admite o no una intervención de naturaleza relativamente análoga como la del Código Deontológico, yello por varias razones. En primer lugar, porque el Tribunal de Justicia declara admisible la decisión estatal italiana sólo enfunción de ciertas circunstancias que palian sus efectos contrarios al derecho de la competencia y a la libertad de servicios. Ensegundo lugar, porque el propio Tribunal de Justicia se remite a las autoridades judiciales nacionales para que valoren siconcurren las circunstancias que hacen admisible una decisión semejante. Por último, porque en principio nada impide que ellegislador español adopte un criterio más estricto que el del propio Derecho comunitario en relación con conductas o medidascontrarias a la competencia.

NOVENO Sobre la prohibición de la cuota litis en el Estatuto General de la Abogacía y laSentencia de este Tribunal de 3 de marzo de 2.003.

Como ya se ha dicho más arriba, el argumento decisor de la Sentencia recurrida es que elartículo 16 del Código Deontológicoque se discute es reproducción delartículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Españolaaprobado porReal Decreto 685/2001, de 22 de junio, y, por consiguiente, se trata de unode los "supuestos señalados por el Tribunal de Luxemburgo[Sentencia de 19 de febrero de 2.002, parágrafos 68 y 69], cuando el Estado se reserva la decisión última sobre las normasemanadas de las asociaciones profesionales, por lo que tales normas tienen carácter estatal y no están sometidas a las normasaplicables a las empresas".

Por tanto, sigue la Sala de instancia,

"[...] la regulación de honorarios cuando se haga por normativa estatal en los términos expuestos, no está sometida al TDC,según lo razonado, siendo de aplicación lo dispuesto en elartículo 2.1 de la Ley 7/1997en todos aquellos supuestos en los quesobre los honorarios no incida norma estatal.

En conclusión, el contenido delartículo 16que dio origen al presente recurso, en cuanto reproduce una disposición contenidaen una norma estatal -pues el Estatuto de la Abogacía se aprueba por real Decreto-, queda fuera del control del TDC, al noaplicarse el Derecho propio de las empresas y agentes económicos que es el ámbito de aplicación de laLey 16/1989."

ElCódigo Deontológico se aprobó el 30 de junio de 2.000, con anterioridad al Estatuto General de la Abogacía, aprobado comose ha dicho por elReal Decreto 685/2001, de 22 de junio. En consecuencia, si bien su artículo 16.1 y 2coincide en términosprácticamente idénticos con elartículo 44.3 del Estatuto, no puede afirmarse que sea reproducción de éste sino, en todo caso,al contrario. Quiere esto decir que la decisión que en su momento adoptó el Consejo General de la Abogacía no puedeampararse en una norma posterior, y puede perfectamente ser enjuiciada por sí misma desde la perspectiva de los preceptosque ya se han señalado de las Leyes de Defensa de la Competencia y de los Colegios Profesionales. En todo caso se podríaplantear las consecuencias sobre dicho enjuiciamiento de la aprobación posterior por Real Decreto del Estatuto General de laAbogacía, lo que no será necesario por las razones que vemos en este mismo fundamento.

Por otra parte, el hecho de que desde la perspectiva del derecho comunitario una decisión de una asociación profesionalasumida por el Estado no le sea imputable a aquélla no tiene las consecuencias para el caso que extrae la Sala de instancia.Por un lado, por la sucesión temporal de hechos que ya se ha indicado. Pero, sobre todo, porque en el supuesto litigioso que seexamina existe un problema de legalidad que no tiene correlato en el planteamiento comunitario acogido por la Sala de instancia,y es que la aprobación por Real Decreto del Estatuto de la Abogacía no puede prevalecer, en contra del principio de jerarquíanormativa, sobre lo establecido en las leyes de Defensa de la Competencia y de los Colegios Profesionales. Ahora bien, esverdad que en este último caso la Sentencia de instancia invoca lasSentencias de esta Sala ya mencionadas de 3 de marzo de 2.003 (Recurso ordinario 496/2.001) y de 1 de junio de 2.003 (Recurso ordinario 494/2.001), que declararon conforme a derechoelartículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía Española. En laSentencia de 3 de marzo de 2.003-cuyos pronunciamientosluego se reiteran en las de 1 de junio y 17 de diciembre del mismo año- se sigue el criterio de que la previsión delartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competenciaresultaba aplicable al caso en virtud de la habilitación normativa prevista en la Ley deColegios Profesionales para dictar normas reguladoras del ejercicio de la profesión. Se entendía así que dicha habilitación erasuficiente como para considerar que la prohibición de la cuota litis en sentido estricto contenida en el Código Deontológico - elaborado por las propias corporaciones colegiales aunque luego aprobado por Real Decreto- encajaba en la noción de conductaautorizada por laLey (fundamento jurídico novenoreproducido más arriba). Pues bien, según se ha justificado ampliamente en elfundamento de derecho séptimo de esta Sentencia, dicho criterio se rectifica ahora en el sentido opuesto, por lo que en ningúncaso resulta posible aplicar al caso presente la doctrina fijada entonces, la cual precisamente modificamos. Debe señalarseasimismo que, si bien la citadaSentencia de 3 de marzo de 2.003también efectúa consideraciones sustantivas en el sentido dejustificar la prohibición de la cuota litis en sentido estricto en pro de una mejor garantía de la prestación de los servicios de losabogados, su ratio decidendi en esta cuestión es la mencionada de la aplicación de la cláusula de excepción delartículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, no dichas consideraciones.

A la inversa, tampoco es posible ahora efectuar ningún pronunciamiento sobre elartículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía, puesto que dicha disposición queda fuera del ámbito de este procedimiento. Es obvio, sin embargo, que el juicio queresultaría de aplicar a dicho precepto el criterio interpretativo que ahora seguimos sería contrario al adoptado en su momento.Este cambio de criterio habría de plasmarse, en su caso y de no haber modificaciones relevantes en el bloque normativo ahoraconsiderado, en futuros supuestos de aplicación del citado precepto del Estatuto General de la Abogacía.

Digamos por último que la interpretación adoptada en esta Sentencia es acorde también con el criterio mantenido por la Salade lo Civil de este Tribunal, que en su recienteSentencia de 29 de mayo de 2.008 (RC 2.693/2.001) y desde la perspectiva de lacompetencia desleal, rechaza que el pacto de cuota litis pueda reputarse como una cláusula contraria a las leyes, la moral o elorden público -lo que ya había sido afirmado en laSentencia de 13 de mayo de 2.004 (RC 1.756/1.998)-.

DÉCIMO Sobre la sanción impuesta y el requisito de la culpabilidad.

De conformidad con lo dicho hasta el momento procede estimar el recurso de casación, casando y anulando la Sentenciarecurrida. Ya en posición de Sala de instancia y de acuerdo con lo estipulado por elartículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción,debemos resolver lo planteado en el recurso contencioso-administrativo dentro de los términos en que aparece planteado eldebate.

Por las mismas razones que justifican la estimación del recurso de casación procede desestimar el recurso contenciosoadministrativo formulado por el Consejo General de la Abogacía Española contra la Resolución del Tribunal de Defensa de laCompetencia de 26 de septiembre de 2.002 en lo que se refiere a su impugnación de los tres primeros puntos de la misma. Enellos se declaraba que la adopción por parte de la entidad recurrente, al aprobar elartículo 16 del Código Deontológico, de unadecisión prohibida por elartículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, al impedir que los precios de los servicios de losabogados se fijen libremente por negociación entre abogados y clientes (primer punto); se intimaba al Colegio para quemodificase el referidoprecepto del Código Deontológico (segundopunto); y le imponía al Consejo colegial sancionado laobligación de publicar la resolución sancionadora de acuerdo con los términos que se indican (tercer punto). Como consecuenciadel rechazo de la impugnación de los anteriores puntos, procede desestimar también la de los puntos quinto y sexto, queimponen sendas multas coercitivas en garantía del cumplimiento de lo estipulado en los puntos segundo y tercero.

Ahora bien, el Consejo General de la Abogacía en sus conclusiones y tras referirse a laSentencia de esta Sala ya mencionada de 3 de marzo de 2.003(posterior al escrito de demanda), arguye que la misma evidenciaría, en cualquier caso, la ausencia deculpabilidad por su parte. El principio de culpabilidad es, efectivamente, un requisito imprescindible del derecho sancionador,expresamente exigido en lo que respecta a la potestad administrativa sancionadora por elartículo 130.1 de la Ley 30/1992, querequiere la responsabilidad a título de dolo o culpa por parte del sujeto al que se le imputa la infracción administrativa ("sólopodrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resultenresponsables aun a título de simple inobservancia"). Así, en otras ocasiones esta Sala ha señalado que en determinadasocasiones una situación de confusión respecto a si una actuación es o no contraria a derecho puede ocasionar la ausencia delelemento subjetivo de la culpabilidad que exima de la sanción al sujeto(Sentencias de 9 de marzo de 2.005 -RC 3.895/2.002-, de 11 de octubre de 2.006 -RC 10.099/2.003- y de 8 de mayo de 2.008 -RC 5.535/2.005-).

Pues bien, es preciso reconocer que hay elementos que llevan a la conclusión de que en el momento en que el ConsejoGeneral de la Abogacía aprobó el Código Deontológico y pese a la naturaleza jurídica especializada de la institución, ésta bienpudo ser llevada a la equivocada idea de que la prohibición de la cuota litis en sentido estricto no resultaba contraria a derecho.Entre tales elementos se puede mencionar la tradición de exclusión de la cuota litis, común en nuestro entorno jurídico, como yase ha dicho, y plasmada recientemente en el ya referidoCódigo Deontológico Europeo de 1.998, así como la circunstancia deque la consideración negativa de la prohibición viene asociada al reciente reforzamiento del derecho de la competencia, que sólodesde hace relativamente poco comenzó a afectar de lleno a los servicios prestados por las profesiones colegiadas. Y aunque esverdad que dicha aplicación de la libre competencia a este ámbito se encuentra expresamente recogida ya en la reiteradamentemencionada reforma de laLey de Colegios Profesionales operada en 1.997, también es verdad que hasta el año 2.000lajurisprudencia de esta Sala -aunque ciertamente versase sobre una situación normativa anterior- había sido tradicionalmentefavorable a la prohibición; pueden citarse en ese sentido lasSentencias de 9 de noviembre de 1.988 (RA 769/1.987) y de 16 de marzo de 1.989 (RA 1.778/1.987).

A lo anterior deben añadirse las siguientes consideraciones. La admisibilidad condicionada de dicha prohibición en derechocomunitario, pese a su carácter intrínsecamente contrario a la competencia y a la libertad de establecimiento, a lo que tambiénhemos aludido ampliamente;las discrepancias en el enfoque de esta cuestión que se evidencian con la existencia de un votoparticular frente a la resolución sancionadora de la que trae causa el recurso y la propia estimación de éste en laSentencia de instancia; así como, muy especialmente, los recientes precedentes de esta Sala en 2.003sobre un bloque normativo análogo alactual, que se han expuesto con detenimiento. Todo ello muestra que se trata de una cuestión de interpretación dudosa debido aun reciente cambio de legislación y de enfoque. Así, hasta muy recientemente ha imperado una consideración tradicional sobrela función de los servicios jurídicos como ajenos al mundo de la competencia y expresión de una función profesionalindependiente de cualquier otra perspectiva que no fuese la prestación de un servicio a los ciudadanos y la colaboración con unabuena administración de justicia. Mientras que ahora se ha impuesto progresivamente una conceptuación de dichos serviciosque, sin merma de la citada consideración institucional, presta atención prioritaria a la libre competencia como medio de mejorarla prestación de los mismos y de hacerlos más asequibles económicamente para los ciudadanos en una sociedad cada vez máslitigiosa. La dificultad de percibir dicho cambio explica en parte el mantenimiento de posiciones incompatibles con la actualregulación de la materia en nuestro derecho interno.

Todas estas consideraciones nos llevan a estimar parcialmente el recurso del Consejo General de la Abogacía, aceptando sualegato de ausencia del elemento subjetivo de la responsabilidad, y anular en consecuencia la multa impuesta por la resoluciónimpugnada en su punto cuarto. Ello no evita, tal como hemos hecho en supuestos análogos, la desestimación del resto de lospronunciamientos de dicha resolución, al apreciar que la conducta fue objetivamente infractora y que debe cesar, lo que justificala declaración de infracción, la intimación de cese de la conducta, la publicación de la resolución y las multas coercitivas deestas dos obligaciones, que constituyen los restantes pronunciamientos de la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de laCompetencia.

UNDÉCIMO Conclusión y costas.

En virtud de las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho tercero procede rechazar las objeciones deadmisibilidad formuladas por el Consejo General de la Abogacía y, de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos cuarto aoctavo, estimar el recurso de casación, casando y anulando la Sentencia recurrida.

Por las mismas razones expuestas en los citados fundamentos de derecho cuarto a noveno y atendiendo a lasconsideraciones del fundamento décimo, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por elConsejo General de la Abogacía contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 26 de septiembrede 2.002 anulando el punto cuarto de la misma, y desestimar el recurso en todo lo demás.

En aplicación de lo dispuesto en losartículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la imposición de costasni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nosconfiere la Constitución,

FALLAMOS

1 Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por D.Ricardocontra lasentencia de 27 de junio de 2.005 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo(Sección Sexta) de laAudiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 749/2.002, sentencia que casamos y anulamos.

2 Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el citado recurso contencioso-administrativo, promovido por el Consejo General de laAbogacía contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 26 de septiembre de 2.002 recaidaen el expediente 528/01, y anulamos el punto cuarto de su parte dispositiva y la multa impuesta en el mismo.

3 No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en lapublicación oficial dejurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamentejuzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ramón TrilloTorres.-Fernado Ledesma Bartret.-Mariano de Oro-Pulido y López.-Ricardo Enríquez Sancho.-Pedro José Yagüe Gil.-JesúsErnesto Peces Morate.-José Manuel Sieira Míguez.-Rafael Fernández Montalvo.-Manuel Vicente Garzón Herrero.-SegundoMenéndez Pérez.-Juan José González Rivas.-Enrique Lecumberri Martí.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Nicolás MaurandiGuillén.-Pablo Lucas Murillo de la Cueva.-Santiago Martínez-Vares García.-Eduardo Espín Templado.-Juan Gonzalo MartínezMicó.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Rafael Fernández Valverde.-Celsa Pico Lorenzo.-Octavio Juan Herrero Pina.-EmilioFrías Ponce.-José Díaz Delgado.-Eduardo Calvo Rojas.-Manuel Martín Timón.-Luis María Díez-Picazo Giménez.-Ángel AgualloAvilés.-Joaquín Huelin Martínez de Velasco.-María del Pilar Teso Gamella.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue laanterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO,estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

 
 

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