Sentencia Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Comunidad Valenciana num. 313/2014 12-01-2016

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° 3 DE VALENCIA

Procedimiento de Protección de Derechos Fundamentales 313/14

SENTENCIA Nº 2/2016

En Valencia, a 12 de enero de 2016

Visto por Laura Alabau Martí, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Valencia, los autos del Procedimiento Abreviado seguido a instancia de D. Andrés Morell Navarro Letrado en nombre y representación de D. Luis Alberto y D. Miriam contra el Ayuntamiento de Sagunto representado por D. Lidón Giménez Tirado Procurador de los Tribunales y defendido por D. Sergio Fernández Monedero y D. Emma Verdú Snart Letrados, siendo parte el Ministerio Fiscal y codemandado D. Vicente Adam Ferrer Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Cesareo bajo la dirección letrada de D. Clara Victoria González Ripoll respecto de la actuación administrativa que se dirá, procede dictar sentencia en atención a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-Administrativo y seguidos los trámites del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales prevenidos en el artículo 114 y siguientes de la Ley 29/98 , de 13 de julio (RCL 19981741), y reclamado que fue el expediente administrativo se puso de manifiesto al recurrente para formulación de alegaciones en el término de ocho días, lo que cumplimentó en tiempo y forma según consta en autos.

SEGUNDO.- Del escrito de demanda se dio traslado a la Administración demandada para su contestación y al Ministerio Fiscal, así como a la parte codemandada habiendo formulado todos ellos sus alegaciones en los términos que obran incorporados a los autos.

Practicada prueba con el resultado que obra en autos, tras formularse por las partes conclusiones por escrito, se declaró la conclusión del procedimiento a fin de dictar sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han respetado todas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por imposibilidad material.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La competencia de este Juzgado resulta de lo dispuesto en el art. 8.1 LRJCA en relación con el art. 14 en cuanto a la competencia territorial.

En cuanto al procedimiento, se ha estado a lo dispuesto en los arts. 114 y concordantes para el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.

SEGUNDO Es objeto del recurso el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Sagunto de 13 de junio de 2014, por el que se concede licencia de apertura a la actividad de cafetería en la c/ Reina María Cristina 24 bj, al sostener el demandante que se concedió sin cumplir con lo dispuesto en el art. 54.6Ley 7/02 y 84 LRJPAC (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), con vulneración de los derechos fundamentales del recurrente previstos en los arts. 15RCL 19782836 , 18RCL 19782836 y 24CE (RCL 19782836) , habiendo permitido el funcionamiento de la actividad sin licencia y habiendo concedido licencia de apertura pese a la falta de aislamiento y transmisión de ruidos a la vivienda de los recurrentes.

Sostiene el recurrente que reside con su hija, que padece un trastorno psíquico, en una vivienda unifamiliar, habiendo instalado los propietarios de la colindante inicialmente una actividad de despacho de panadería, posteriormente la transformaron en bar cafetería, causando molestias, y al carecer de licencia, por el Ayuntamiento se procedió a adoptar una medida de cierre, que no se llegó a ejecutar. Tras diversas incidencias, molestias por la terraza instalada, denuncias por parte del recurrente, el mismo encargo un dictamen sobre las inmisiones sonoras que soporta su vivienda alcanzando 55 DbA. Finalmente se concedió la licencia de apertura sin audiencia del interesado, sin haber sido revocada la resolución de clausura, cita el art. 24 CE , arts. 84RCL 19782836 y 31.1RCL 19782836 b LRJPAC, 4.3 Decreto autonómico 229/04 15 y 18 CE , art. 16Decreto 266/04 , terminando por interesar se declare la vulneración de derechos fundamentales, se ordene al Ayuntamiento cesar en la misma, se condene a indemnizar el daño moral en 3.000 euros por cada uno de los actores, y en 2.095,42 por el coste de insonorización de las ventanas, con imposición de costas.

Por el Ayuntamiento demandado se opuso al considerar que parte de las alegaciones sostenidas por la recurrente están referidas a resoluciones anteriores relativas a licencias concedidas y medidas adoptadas en relación con titulares anteriores de la actividad. En expediente NUM000 se acordó ordenar a la Policía Local retirar los elementos de la terraza, siendo presentada posteriormente solicitud de licencia de actividad y obras por D. Amador , exp NUM001 , presentado en el mismo declaración responsable el actual codemandado, D. Cesareo en 12-12-13, habiendo sido requerido de legalización con anterioridad.

La demandada argumenta que no existe ninguna vulneración de derechos fundamentales, que la licencia no comprende la terraza ni por-tanto los ruidos procedentes de ésta puedan contemplarse en el marco de la licencia de apertura concedida, incurriendo en desviación procesal. Mientras que las cuestiones relativas a pretendidas irregularidades procedimentales en el proceso de concesión de la licencia, se sigue en el Juzgado n° 6 bajo PO 319/14 Tampoco es objeto del presente la cuestión acerca de si los recurrente sufrieron pintadas en su vivienda, por parte de terceros.

Respecto a la omisión del trámite de audiencia, se trata de una cuestión de legalidad ordinaria, impropia del procedimiento de Derechos fundamentales que nos ocupa, siendo incierto, sin que le haya causado indefensión por tener conocimiento en todo momento de la tramitación, habiendo impedido el acceso a su vivienda de los técnicos a fin de realizar medición de las emisiones sonoras, sin que quepa extrapolar el art. 24CE al trámite administrativo.

Falta de vulneración de los arts. 15RCL 19782836 y 18RCL 19782836CE , impugna la medición aportada por la parte actora, y presunción de legalidad de los actos administrativos. El Ministerio Fiscal informó a favor de la estimación del recurso. La parte codemandada opuso en su contestación, arguyendo que recibió en arriendo el local en que ejerce la actividad, bajo la creencia de contar con licencia en regla, no siendo así, solicitando la adecuación de la misma a la actividad en noviembre-diciembre de 2013, sin que pudiera concluirse debido a la actitud obstruccionista del actor, que obtuvo finalmente.

TERCERO El procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales previsto en el Capítulo I del Título V de la LRJCA, viene a materializar en nuestro orden jurisdiccional contencioso-administrativo, el mandato contenido en el art. 53RCL 19782836CE (RCL 19782836) , dotando tal protección por medio de un procedimiento preferente, y sumario, en garantía de los derechos fundamentales previstos en la Carta Magna.

Por tanto, como indica la STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 19-9-2011, rea 4917/2010 . Pte: Conde Martín de Hijas, Vicente: "…se trata de un proceso especial dotado de manifiestas ventajas procedimentales, que, en gran medida, sólo se justifican por el carácter privilegiado de la protección que el ordenamiento jurídico otorga a los derechos fundamentales.- En consecuencia, el cumplimiento de los requisitos procesales que confieren viabilidad a este procedimiento especial debe ser examinada por los Tribunales con especial rigor, al tratarse de un proceso especialmente ligado al interés público; y, por ello, el articulo 117 de la Ley Jurisdiccional prevé un incidente que puede derivar en la inadmisión inicial de dicho procedimiento especial, y que consiste – en palabras del TC( STC 143/2003, de 14 de julio (RTC 2003143) EDJ2003/50536 )- en "una suerte de "antesala", tamiz previo, o "antejuicio" sobre la inadmisión de tal clase de procedimiento" a fin de evitar el abuso de su utilización. Como-ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, la limitación del objeto de este proceso especial contencioso- administrativo, hace que "sea inadecuado para tramitar pretensiones que no tengan relación con los derechos fundamentales, que se recogen en el artículo 53.2 de la Constitución . Lo que determina que no pueda admitirse, en efecto, la existencia de una facultad del ciudadano para disponer del proceso especial sin más que la mera invocación de un derecho fundamental…", de modo que, "cuando el recurrente en vía contencioso-administrativa acude al procedimiento especial, apartándose de modo manifiesto, claro e irrazonado de la vía ordinaria, por sostener que existe una lesión de derechos fundamentales, cuando, prima facie, puede afirmarse sin duda alguna, que el acto impugnado no ha repercutido en el ámbito de los derechos fundamentales alegados, la consecuencia debe ser la inadmisión del recurso"….

Esta Sala en relación a los requisitos formales que han de ser cumplidos para que pueda ser utilizado el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona y a los poderes de que dispone el correspondiente órgano jurisdiccional para decidir si la elección de tal procedimiento especial se ha realizado o no de manera correcta, en aras de evitar "ab initio" una indebida o fraudulenta utilización de dicho instrumento procesal (por todas, sentencias de 15 de febrero (FD. 5º) EDJ2010/14330 y 15 de octubre de 2010 ( FD. 3°) EDJ2010/226251 -RC. 1608/2007 y 1071/2008 respectivamente-) sostiene una doctrina que puede sintetizarse, según lo expuesto en la última de las sentencias citadas expresamente invocada por el Ministerio Fiscal, del siguiente modo:

"(…) El núcleo de esa doctrina se puede sintetizar en la necesidad de que, ya en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, y a los efectos de una primera constatación de la viabilidad del cauce procesal especial utilizado, se han de definir los elementos que permitan comprobar que la pretensión procesal es ejercitada en relación a actos que se considera infringen el derecho fundamental cuya tutela se postula a través del proceso.

Y esa exigencia formal habrá de considerarse cumplida cuando la fundamentación de la pretensión incluya estos elementos: la indicación del derecho fundamental (de uno o varios) cuya tutela se reclama; la identificación del acto que se considere causante de la infracción de aquel derecho; y, aunque sea mínimamente, una exposición de las razones y circunstancias por las que se entiende que el concreto acto que se impugna tiene virtualidad para lesionar de manera directa uno o varios derechos fundamentales.

Por lo que hace a este último elemento, debe añadirse que habrá de considerarse que concurre debidamente cuando el escrito de Interposición incluya lo siguiente:

(a) una interpretación sobre el alcance de los concretos derechos fundamentales invocados que, en principio, no resulte claramente desacertada o abiertamente contraria a la doctrina jurisprudencial existente sobre ellos; y

(b) una descripción fáctica sobre las concretas circunstancias y datos de hecho que la parte recurrente haya tomado en consideración para considerar que se ha producido individualmente para ella la violación de esos singulares derechos fundamentales cuya protección reclama.

Y debe señalarse, por último, que el examen que a estos efectos ha de realizar el tribunal habrá de limitarse a constatar si la fundamentación de la pretensión incluye esos elementos que antes han sido apuntados, pero no deberá prejuzgar su corrección jurídica ni su certeza, salvo cuando la interpretación jurídica avanzada en el escrito de interposición sea abiertamente contraria a lo que sea ya una línea jurisprudencial consolidada o, también, cuando los hechos aducidos sean absurdos o claramente inverosímiles.

En el caso que nos ocupa, el argumento de la recurrente en torno a la posible vulneración del art, 24 CE , en relación con falta de trámite de audiencia, resulta inadmisible, en el marco del procedimiento de protección de derechos fundamentales, pues el principio de audiencia previsto en el procedimiento administrativo no se identifica con el derecho a ser oído y la interdicción de la indefensión tutelada por el art. 24CE , referida ésta tan solo al ámbito jurisdiccional, no administrativo. Ciertamente el quebrantamiento de las reglas del procedimiento, si ha causado indefensión, es causa de anulabilidad, art. 63RCL 19922512LRJPAC (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), pero no tiene alcance constitucional ni afecta a derechos fundamentales.

Por otra parte, la recurrente sigue ante el Juzgado n° 6 el PO 319/14, el cual se sigue contra el acuerdo que concede licencia de apertura de actividad, de fecha 13 de junio de 2014. De modo que cualquier consideración que excediera de la mera vulneración de derechos fundamentales estaría, naturalmente, incursa en litispendencia y de hecho, atendiendo al contenido del escrito de interposición del presente recurso, en cuanto se interpone "recurso contencioso administrativo para la protección de los derechos fundamentales de las personas…y contra el acuerdo de 13 de junio de 2014, que concede licencia de apertura de actividad", únicamente en el primer inciso es admisible el recurso, siendo en el segundo, incurso en litispendencia por seguirse con idéntico objeto ante el Juzgado n° 6.

CUARTO Respecto a la vulneración de los derechos reconocidos en los arts. 15RCL 19782836 y 18RCL 19782836CE (RCL 19782836) , en materia de ruido, la STSJCV Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 4-5-2009, n° 661/2009, rec. 1247/2007 : Recuérdese que la Ley 7/2002. de 3 de diciembre, de Protección contra la Contaminación Acústica, escenifica la lucha contra este tipo de inmisión como un valor básico del Ordenamiento Jurídico, que desde la STS de 18 de noviembre de 2002 , permite el control de la misma Inactividad, o pasividad de la Administración y lo conecta a la protección de derechos fundamentales como los de la integridad física ( art. 15RCL 19782836CE EDL1978/3879 ) o al derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio (art. 18.1 y 18.2, respectivamente) lo que también ha reconocido ya esta Sala, entre otras, STSJCV 590/2006, de 7 de abril (Sección Tercera ).EDJ2006/286203 o en un caso mes cercano en la STSJCV 1439/2005, de 14 de diciembre de 2005 (Sección Segunda ) EDJ2005/291251 cercano en donde ya dijimos que:

"Procede también significar que esta Sala se ha pronunciado ya en anteriores ocasiones sobre cuestiones similares a la planteada por el aquí recurrente: responsabilidad patrimonial de la Administración Municipal (fundamental y particularmente del Ayuntamiento de Valencia) como consecuencia de su actuación en procedimientos relacionados con las denominadas actividades clasificadas (desde el otorgamiento de las oportunas licencias, a las medidas de disciplina con clausura de la actividad pasando por la intervención en imposición de medidas correctoras). Baste al respecto cita de las Ss de la Sección 3ª de 25-3-98 (Rec. 1993/95 ), 23.3.1998 (Rec. 533/95 ), 28.3.1998 (Rec. 2404/95 ) y Autos de Medidas cautelares 6.11.1997 (Rec. 184/96), 1.2.1998 (Rec. 1033/97), 23.11.1997 (Rec. 1383/97), y más reciente de 8-4-04 (Rec. 326/00); o de esta Sección 2" núm. 577/04 de 30-04 (Rec. 349/02) EDJ2004/194676, en la que hemos declarado:

"Es cierta, por haber quedado acreditada, la existencia de anormal funcionamiento del servicio público cual ponen de manifiesto las propias actuaciones obrantes en el expediente administrativo en orden a la permisividad de funcionamiento del establecimiento abierto al público en el bajo del edificio donde habitaba la familia del recurrente y ello, pese a los reiterados escritos y denuncias presentados ante el Ayuntamiento demandado, a las sanciones impuestas a los distintos titulares del negocio y a los datos comprobados por la Policía Local, pero esta Sala, a la vista de la prueba practicada, no puede afirmar, sobre base probatoria cierta, precisa, concreta y concluyente, que la probada contaminación acústica haya sido la causa determinante del fallecimiento del padre del actor aunque, por sus dolencias, y a la vista del certificado médico aportado a autos, cabe considerar, con fundamento, su incidencia negativa en la evolución de la enfermedad que sufría.

Asimismo, la afección del ruido al derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución ha sido resaltada por el Tribunal Constitucional que, partiendo de la doctrina expuesta en Sentencia 119/2001, de 24 de mayo EDJ2001/6004, señala que los derechos a la integridad física y moral, a la Intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libré desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 1211994, de 17 de enero, FJ 6 EDJ1994/157 ), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las Injerencias tradicionales, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la reciente Ley 37/2003, de 17 de noviembre (RCL 20032683), del ruido.

En la exposición de motivos se reconoce que "el ruido en su vertiente ambiental… no ha sido tradicionalmente objeto de atención preferente en la normativa protectora del medio ambiente. Tratamos del ruido en un sentido amplio, y éste es el alcance de la ley". Luego se explica que "en la legislación española, el mandato constitucional de proteger la salud ( artículo 43 de la Constitución ) y el medio ambiente ( artículo 45 de la Constitución ) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica, Además, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 ".

La jurisprudencia del tribunal Europeo de Derechos Humanos se hizo cargo de la apremiante exigencia, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido EDJ2004/194676 ; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España EDJ1990/12354 ; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia EDJ1998/2076 ; y de 8 de julio de 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido EDJ 2003/29225.

El ruido, indica dicho Tribunal Constitucional, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar, En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (vgr, deficiencias auditivas, apariciones de dificultad de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Afirma asimismo, que ha sido en todo momento consciente del valor que por virtud del art. 10.2RCL 19782836CE ha de reconocerse a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Interpretación y tutela de los derechos fundamentales (por todas, STC 35/1995, de 6 de febrero (RTC 199535) , FJ 3). En lo que ahora estrictamente interesa, dicha doctrina se recoge especialmente en tas citadas SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España EDJ1990/1235 , y de 19 de febrero de Í998, caso Guerra y otros contra Italia EDJ1998/2076 , algo matizada en la de 8 de julio de 2003, caso Hatton y otros contra Reino Unido EDJ 2003/29225. En dichas resoluciones se advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respetó de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma ( SSTEDH de 9 de diciembre de 1994, § 51 EDJ1990/1235 , y de 19 de febrero de 1998 , § 60 EDJ1998/2076).

De dicha doctrina se hizo eco en la STC 199/1996, de 3 de diciembre (RTC 1996199) , FJ 2 EDJ1996/9676. y en la STC 119/2001, de 24 de mayo , FFJJ 5 y 6 EDJ2001/6004, debe servir, conforme proclama el ya mencionado art. 10.2RCL 19782836CE , como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales ( STC 303/1993, de 25 de octubre (RTC 1993303) , FJ 8 EDJ1993/9480). En el bien entendido que ello no supone una traslación mimética del referido pronunciamiento que ignore las diferencias normativas existentes entre la Constitución española y el Convenio europeo de derechos humanos ni la antes apuntada necesidad de acotar el ámbito del recurso de amparo a sus estrictos términos, en garantía de la operatividad y eficacia de este medio excepcional de protección de los derechos fundamentales.

Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, debemos comenzar nuestro análisis recordando la posible afección al derecho a la integridad física y moral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada á unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral ( art. 15RCL 19782836CE ). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15RCL 19782836CE , sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15RCL 19782836CE .

Respecto a los derechos del art. 18RCL 19782836CE debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1CEDH (RCL 19991190 y 1572) reconoce el derecho de toda persona "al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", el art. 18RCL 19782836CE dota de entidad propia y diferenciada, a los derechos fundamentales a la Intimidad personal y familiar (art. 18.1)y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2). Respecto del primero de estos derechos fundamentales insistimos en que este Tribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las personas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros, y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo de la personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de dichos ámbitos es el domiciliario por ser aquél en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero (RTC 198422), FJ 5 EDJ1994/22 ; 137/1985, de 17 de octubre, FJ 2 EDJ1985/111 , y 94/1999, de 31 de mayo , FJ 5 EDJ1999/11259).

Teniendo esto presente, advierte que, como ya se dijo en la STC 119/2001. de 24 de mayo , FJ 6 EDJ2001/6004, una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea Imputable la lesión producida.

Doctrina que, evidentemente, acoge y tutela judicialmente peticiones de indemnización por responsabilidad administrativa ante la pasividad municipal como la que nos ocupa, lo que ampara reclamaciones de Indemnización de daños morales.

Ahora bien, tales consideraciones no permiten inferir sin más de la mera situación subjetiva de molestia que la convivencia ciudadana origina, la vulneración de derechos fundamentales invocados.

Por una parte, las pretensiones relativas a irregularidades en la concesión de licencia de apertura, están incursas en litispendencia, sin que proceda su análisis aquí. Por otra, en cuanto resulta admisible el recurso en que se dice vulnerado el derecho a la intimidad e integridad, en su modalidad de generación de ruidos y molestias intolerables, examinado el dictamen pericial que acompaña la demanda, así como su aclaración en la vista pública, y las propias manifestaciones del actor en la misma, la medición realizada lo fue en horario diurno, de 12 a 14 horas, y la más elevada que se obtuvo, lo fue con la ventana abierta, por el sonido procedente de la vía, es decir, de la terraza que tiene instalada la actividad en la parte exterior, 55 Db.

Pero ciertamente, ni las molestias denunciadas por el actor guardan relación directa con dicha licencia de actividad/ambiental y de apertura, ni el informe pericial que presenta, revela nada en relación a la adecuación o no de la misma a la normativa, ya que el hecho que genera molestias al recurrente no es la actividad interior del establecimiento, la cual está amparada por la licencia la cual como tantas veces se ha repetido, no se va a analizar, sino por la terraza, cuyas emisiones sonoras han sido objeto de medición por parte del perito cuyo dictamen presenta.

Y ello por cuanto tal licencia autoriza la actividad en el interior del local, siendo objeto de único procedimiento en su modalidad ambiental o gubernativa, de actividad y apertura en materia de espectáculos, así lo disponen los arts. 14 y 15Decreto 52/2010, de 26 de marzo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 4/2003, de 26 de febrero (LCV 200361), de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos declarado expresamente vigente por la nueva Ley 14/2010, de 3 de diciembre (LCV 2010551), de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos:

Artículo 14 Tramitación de las licencias

La tramitación de la licencia de obras, la de actividad a que se refiere este Reglamento, y la de la licencia ambiental prevista en la Ley 2/2006, de 5 de mayo (LCV 2006212), de la Generalitat, de Prevención de la Contaminación y Calidad. Ambiental, se realizará en único procedimiento ante el ayuntamiento competente.

Artículo 15 Equivalencia de las licencias

La obtención de la licencia de actividad a que se refiere la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, tramitada conforme al procedimiento previsto en la misma y en este Reglamento equivaldrá a la licencia ambiental a que se refieren la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la Generalitat, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental y su Reglamento de desarrollo.

Asimismo, la obtención de la licencia de funcionamiento prevista en la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, tramitada conforme al procedimiento previsto en la misma y en este Reglamento, será equivalente a la licencia de apertura regulada en la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de la Generalitat, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, tramitada conforme al procedimiento previsto en la misma y en su Reglamento de desarrollo.

Y decimos que dicha licencia se refiere exclusivamente a la actividad desplegada en el interior del local, a tenor del art. 12 del mismo Reglamento:

La licencia de funcionamiento es el titulo jurídico en virtud del cual la administración local, una vez que ha comprobado que el solicitante ha ejecutado las obras de acuerdo con la licencia de actividad, autoriza la apertura y puesta en marcha del local o establecimiento público objeto de la misma.

El art. 21LCV 2010551 de la Ley 14/2010, de 3 de diciembre, de la Generalitat , de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, dispone:

1. Los establecimientos que deseen disponer de terrazas o instalaciones al aire libre o en la vía pública, anexas al establecimiento principal, deberán obtener el correspondiente permiso municipal, que podrá limitar el horario de uso de estas instalaciones y, en todo caso, la práctica de cualquier actividad que suponga molestias para los vecinos.

2. No se podrán solicitar ni conceder licencias o autorizaciones para este tipo de instalaciones accesorias sin que previamente se haya obtenido la licencia de apertura del establecimiento. No obstante, aunque no se haya formalizado dicha licencia por el ayuntamiento, el titular o prestador podrá solicitar la ubicación de tales instalaciones si se ostenta el derecho a abrir el local de acuerdo con lo dispuesto en esta ley.

Por tanto el establecimiento de una terraza exige la obtención de un permiso específico, independientemente de la licencia de actividad y apertura, y parte de dos premisas:

No generar molestias a los vecinos.

Contar previamente con licencia de apertura y funcionamiento.

Examinado el expediente, constan en él documentadas actuaciones de control de la Policía Local, en fecha 4-5-14, en que se constata la instalación de terraza, que se dice "está ubicado en el jardín junto al bar. Presenta el pago de la OVP de fecha 10 de abril, con 24 m2 concedidos, aunque sólo había montado 9 m2. Se levanta acta de inspección de dominio público (mesas y sillas) con adp2-00825 y un acta de la Ley de espectáculos públicos, que se adjuntan al presente control de llamada".

Hay otra comprobación de fecha 31-5-14, según la cual la actividad se encuentra en funcionamiento, sin licencia, "el interesado dice que su gestor le había dicho que podía abrir".

Consta en el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23-9-09 que el titular anterior de la actividad calificada y autorizada como despacho de pan, tenía solicitada autorización de terraza de 40 m2, sin que conste se le concediera, doc 3 de la demanda.

En fecha 18 de febrero de 2009 se acuerda el precinto de la actividad, doc 4 de la demanda, y mediante Acuerdo de 14 de abril de 2010, la "paralización de las medidas de precinto". En 7 de junio de 2010, de nuevo la clausura. Y en 21 de enero de 2011, de nuevo el desprecinto.

A la vista de las fotografías que ilustran el informe pericial, la actividad se ubica en un inmueble destinado a uso de vivienda, colindante con la vivienda propia del actor, y la terraza ocupa las fachadas de ambas, del actor y del establecimiento.

No consta más mención de haber sido autorizada tal instalación de terraza al codemandado o sus antecesores en la actividad, que la constancia en el acta de denuncia de la Policía Local, de fecha 4-5-14, en que se dice efectuado el pago de la OVP y concedidos 24 m2, sin que conste en ningún lugar, ni al expediente ni en alegaciones, tal concesión.

De haberse realizado la concesión de terraza, sería ilegal, contraria al art. 21, pues sería previa en todo caso no sólo a la concesión de la licencia de apertura, sino de la legalización y acondicionamiento de la actividad conforme a los requerimientos técnicos, sin que reuniera por tanto exigidos para su concesión previa, a que se refiere el precepto. Asimismo esta terraza venía establecida de hecho desde muchos años antes en la fecha en que refiere la Policía Local pagada la tasa de la OVP, supuestamente "Ordenanza de veladores en vía pública", 10 de abril de 2014, al menos desde 2010, a tenor del acuerdo doc n° 5 de la demanda.

El art. 5 de la Ordenanza municipal, dispone también el requisito previo de contar con licencia municipal de apertura y funcionamiento, así como tomar en cuenta, las quejas razonables de los vecinos, a la hora de su concesión.

El art. 21Decreto 266/04 de 3 de diciembre, del Consell de la Generalitat , por el que se establecen normas de prevención y corrección de la contaminación acústica en relación con actividades, instalaciones, edificaciones, obras y servicios, dispone: De acuerdo con lo establecido en el artículo 40LCV 2002428 la Ley 7/2002, de 3 de diciembre (LCV 2002428), de la Generalitat , de Protección Contra la Contaminación Acústica, y sin perjuicio de lo establecido en la Ley 4/2003, de 26 de febrero, de la Generalitat, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, los niveles máximos de potencia sonora que los locales al aire libre puedan producir según sus correspondientes licencias o autorizaciones municipales no deben transmitir en viviendas o locales contiguos o próximos niveles sonoros de recepción superiores a los establecidos en la referida ley, en cuyo caso, la administración competente podrá acordar la suspensión temporal de la licencia o autorización.

Atendiendo a las condiciones de medición y emisiones máximas toleradas en ambiente exterior, a tenor del Anexo II del mismo Decreto, se han obtenido por el Perito de la parte actora varias mediciones muy próximas al máximo en horario diurno en uso residencial, 55Db, y una que lo alcanza.

Esta circunstancia, unida a la ilegalidad de la implantación de la terraza tanto por el actual titular como por sus transmitentes, conduce a considerar que efectivamente, se ha permitido por el Ayuntamiento sin consideración a los derechos de los residentes, tal conducta, vulnerando los mismos al punto de hacer insoportable la habitabilidad de la vivienda, al encontrarse tan próxima la actividad y las molestias que genera, todo ello con independencia de las causas últimas de los problemas de salud que presentan los dos recurrentes.

A tal intervención municipal se refiere la STSJCV Contencioso sección 1 del 21 de julio de 2015 (ROJ: STSJ CV 4251/2015 – ECLI: ES: TSJCV: 2015:4251) Sentencia: 711/2015 (PROV 20163244) | Recurso: 249/2011 si bien en sentido afirmativo, contrariamente al caso que nos ocupa:

Pues bien, es cierto que solo consta en el expediente escrito presentado al Ayuntamiento en fecha 4 de mayo de 2009 por la apelada en representación de varios vecinos que lo firman, donde refiere que siendo presumible que el Pub La Garvera solicite licencia para poner terraza, y existiendo varios informes policiales, en los que los vecinos se quejan de las molestias que ocasionan la terraza, atendiendo a las condiciones, especialmente acústicas al ser una plaza, solicitan que no se le conceda el permiso para realizar la actividad, pero también es cierto, que el Ayuntamiento apelado presentó en la contestación de la demanda diversas denuncias presentadas por los vecinos ante la Policía Local por las molestias del Pub La Garvera, en distintos meses del 2009, y por parte de la demandada Dª. Sonia , diversas denuncias referentes al año 2008 por el funcionamiento del Pub, así como informe de la Policial Local referentes a las incidencias y quejas habidas en el funcionamiento del local, pero también informe de la Policía Local al Alcalde, del funcionamiento fuera de horario-de la terraza en el año 2008, levantándose acta por infracción en fecha 21 de junio de 2008, lo que pone de manifiesto que siendo conocedor el Ayuntamiento de los problemas existentes y atribuyéndole la Ley 4/2003 competencia al Ayuntamiento para limitar el horario de uso de la actividad que suponga molestias para los vecinos, la actuación del mismo resultó conforme a derecho…

En cuanto a los importes solicitados, no han sido expresamente impugnados y se consideran apropiados, dada la dificultad de valorar con exactitud el llamado daño moral, como el que nos ocupa, debido a su intangibilidad conforme a criterios materiales y propiamente económicos.

Procede pues la estimación del recurso en este punto.

QUINTO Respecto de las costas no se efectuará especial pronunciamiento sobre las mismas al proceder la inadmisión parcial del recurso, conforme al art. 139 LRJCA .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que DEBO INADMITIR el recurso interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Sagunto de 13 de junio de 2014¡ por el que se concede licencia de apertura, por causa de litispendencia del art. 69 d) y DEBO ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Andrés Morell Navarro Letrado en nombre y representación' de D. Luis Alberto y D. Miriam contra el Ayuntamiento de Sagunto representado por D. Lidón Giménez Tirado Procurador de los Tribunales y defendido por D. Sergio Fernández Monedero y D. Emma Verdú Snart Letrados, siendo parte el Ministerio Fiscal y codemandado D. Vicente Adam Ferrer Procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Cesareo bajo la dirección letrada de D. Clara Victoria González Ripoll, siendo parte el Ministerio Fiscal en cuanto a apreciar vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad familiar e integridad arts. 15RCL 19782836 y 18RCL 19782836CE (RCL 19782836) , ordenando al Ayuntamiento cesar en la misma, y condenándolo a indemnizar el daño moral en 3.000 euros por cada uno de los actores, y en 2.095,42 euros por el importe soportado en insonorización de las ventanas.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de QUINCE días en este Juzgado, para su conocimiento por la Sala de Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Se hace constar que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Iltma. Magistrada-Juez que la suscribe, en el día de la fecha estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.