27 de junio de 2017 | 02:13
LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS
 

Sentencia núm. 107/2016 Audiencia Nacional Madrid (Sección 4) 02-03-2016

Marginal: PROV\2016\72488

Tribunal: Audiencia Nacional Madrid

Fecha: 02/03/2016

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso contencioso-administrativo núm. 107/2016

Ponente: Ignacio de la Cueva Aleu

No encontrada materia3-1535

La AN estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASEPEYO contra la desestimación presunta del recurso de reposición deducido frente a Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 24-01-2013, por la que se acordaba el reintegro de cantidades y la adopción de medidas y actuaciones derivadas del informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social, ejercicio 2007.

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso: 0000312 / 2013

Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General: 04361/2013

Demandante: ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151

Procurador: Dª MATILDE MARÍN PÉREZ

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 312/13 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, contra resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 24 de enero de 2013, por la que se acordaba el reintegro de cantidades y la adopción de medidas y actuaciones derivadas del informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social, ejercicio 2007; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

PRIMERO.- La parte actora interpuso, en fecha 4 de octubre de 2013, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

"SUPLICO: "Que me tenga por presentado en tiempo y forma la demanda, y en sus méritos, previos los trámites procesales de rigor, dicte sentencia por la que estimando el presente recurso contencioso administrativo: Se declare la nulidad de pleno derecho de los subapartados primero, segundo, tercero, quinto, séptimo y del último párrafo del apartado primero de la Resolución de la Secretaría de estado de la Seguridad Social de 24 de enero de 2013, por falta de motivación de la resolución administrativa...."

SEGUNDO.- De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "dicte Sentencia por la que desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas a la demandante.

TERCERO.- Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 15 de julio de 2014 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante Providencia de fecha 17 de febrero de 2016 se señaló para votación y fallo el día 24 de febrero de 2016, en que efectivamente se deliberó y votó.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.

.- Se debate en este proceso la conformidad a Derecho de la desestimación presunta del recurso de reposición deducido frente a la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 24 de enero de 2013, por la que se acordaba el reintegro de cantidades y la adopción de medidas y actuaciones derivadas del informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social, ejercicio 2007.

La mutua demandante impugna la obligación de reintegro de las cantidades detalladas en el acuerdo impugnado en concepto de obsequios de Navidad entregaos a jubilados de la Mutua; captación de trabajadores autónomos y empresas; pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa; suministro de medicamentos que exceden del contenido mínimo establecido en el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril (RCL 1997, 975) ; así como la obligación de reclamar a su sociedad de prevención los gastos satisfechos en concepto de defensa jurídica en actuaciones seguidas frente a la mutua en calidad de servicio de prevención ajeno.

Hemos de comenzar por rechazar la aducida falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, reproche que la demandante ancla en que en el acto recurrido, en el que se acuerda el reintegro de las cantidades sobre las que luego haremos mención, no es incorpora el texto del informe en el que se funda, con vulneración de lo dispuesto en los arts. 54 , 89 y 62.1 LRJPAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .

Tal como apunta la propia demandante, el acto administrativo impugnado acuerda el reintegro de determinadas cantidades por considerar que no pueden ser cargadas al patrimonio de la Seguridad Social, y lo hace tras seguirse un procedimiento detallado y complejo en el que la entidad demandante ha estado siempre al corriente de los gastos que se consideraban indebidamente cargados al indicado patrimonio y de las razones esgrimidas para ello por la Administración, habiendo intervenido en el expediente en todo momento sin limitación de ningún género. De ello se sigue que si la motivación tiene por finalidad dar a conocer al administrado las razones que fundan la determinación contenida en el acto administrativo, dicha finalidad ha sido debidamente cubierta mediante la intervención de la demandante a lo largo de la tramitación de expediente, por lo que ningún déficit material de conocimiento se aprecia.

La primera de las partidas cuyo reintegro cuestiona la demandante es la de 1.844.242,62 € por indemnizaciones por despidos sin cumplir la normativa vigente en la materia. Al respecto la Administración consideró que, aun cuando no se abonaron por este concepto cantidades superiores a las previstas en la legislación laboral, concurren en los despidos circunstancias que permiten considerarlos simulados, pues los trabajadores despedidos llevaban una media de treinta y seis años en la empresa y fueron despedidos de modo que enlazaron la prestación por desempleo con la jubilación, a lo que se une lo anómalo de aceptar una indemnización inferior a la máxima fijada en la legislación laboral y el incumplimiento de la forma escrita propia del despido, así como la aceptación del carácter improcedente del despido en el acto de conciliación administrativa previa a la vía judicial.

La demandante aduce que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre las que cita la STS de 15 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 115) ) reconoce la libertad de gestión patrimonial a cargo de las mutuas, sólo sujeta a la censura de una ulterior auditoría en cuanto a la imputación del gasto a la Seguridad Social. Sostiene que el único límite a esa gestión está en el art. 76.3 LGSS (RCL 1994, 1825) , según el cual "[C]on cargo a recursos públicos, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrán satisfacer indemnizaciones por extinción de la relación laboral con su personal, cualesquiera que sean la forma de dicha relación y la causa de su extinción, que superen las establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias en materia laboral reguladoras de dicha relación." Y dado que este límite ha sido respetado ningún reparo puede oponerse, en su opinión, a la imputación del gasto a la Seguridad Social. Seguidamente distingue dos supuestos:

a) Trabajadores que fueron despedidos por la Mutua cuando se encontraban próximos a la edad de jubilación, que fueron despedidos de forma verbal y que aceptaron una indemnización inferior a la prevista como máxima en la legislación laboral. Se dice por la mutua que, contrariamente a lo que sostiene la Administración, ninguna norma se ha vulnerado por ello, pues la edad del trabajador es absolutamente irrelevante en relación con el despido y además el convenio colectivo aplicable no establece edad obligatoria de jubilación, razón por la cual no podría obligarse a los trabajadores a pasar a esta situación. Del mismo modo, argumenta que el despido verbal y absolutamente conforme a Derecho y que nada de particular tiene que se pactara una indemnización inferior a la prevista legalmente, habiéndose producido un ahorro para la Seguridad Social porque la cantidad con la que se ha indemnizado es inferior a lo que se hubiera tenido que satisfacer en concepto de salario hasta alcanzar la jubilación.

b) Una trabajadora que fue despedida tras ser dada de alta con propuesta de invalidez. En este despido tampoco se aprecia, se dice, vulneración de norma jurídica alguna, pues la trabajadora ha de pasar a la situación de alta cuando se inicia un expediente de incapacidad permanente, y encontrándose en esta situación fue despedida sin que la empresa conociese el grado de incapacidad que se había propuesto para la trabajadora.

Es esta una cuestión sobre la que la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones y en la que la decisión adoptada depende de las circunstancias concretamente concurrentes, así como de la prueba articulada al respecto convenientemente valorada por la Sala. De este modo, en la SAN de 15 de siembre de 2014 SIC (PROV 2015, 39607) , rec 427/2010 , interpuesto también por la ahora demandante, consideramos procedente el cargo al patrimonio de la Seguridad Social de la indemnización acordada en conciliación administrativa por despidos improcedentes, por cuanto no se había discutido "en ningún momento la realidad de los despidos ni la cuantía de las indemnizaciones abonadas por la Mutua y, sobre todo, que dichas indemnizaciones en ningún caso resultaron superiores a aquellas previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la relación laboral común, que es el límite fijado en el precepto más arriba transcrito del TRLGSS". Por el contrario, en la SAN de 21 de enero de 2015 (PROV 2015, 84467) , rec. 298/2013 , atendimos a la verdadera causa del despido para establecer el límite indemnizatorio imputable a los fondos públicos y llegamos a la conclusión de que, aun cuando el despido fue calificado en acto de conciliación administrativa como despido improcedente, de las cartas de despido se deducía que la extinción del contrato de trabajo lo fue por causas objetivas, razón por la cual era a los límites previstos en el Estatuto de los Trabajadores para esta causa de extinción del contrato de trabajo a lo que había que atender para fijar el límite cuantitativo de indemnizaciones que podía imputarse al patrimonio de la Seguridad Social. Por su parte, en la SAN de 12 de febrero de 2012, rec. 342/2010 , se estimó injustificado el cargo a la Seguridad Social de la indemnización pactada por un despido en momento próximo a la jubilación del trabajador porque no constaba "la razón por la que no se esperó a la jubilación".

Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que aunque las decisiones de la Sala en esta cuestión han sido de distinto signo, el criterio de decisión ha sido, no obstante, uniforme: la mutua dispone, como no podría ser de otro modo, del lógico margen empresarial para pactar las indemnizaciones por despido que tenga por conveniente. Ahora bien, tales indemnizaciones no son imputables al patrimonio de la Seguridad Social sino hasta la cuantía reconocida en la legislación laboral para cada causa de extinción, lo que exige que cuando exista disconformidad con la apreciación efectuada por la Administración en el acto recurrido, la Sala identifique y califique la causa real de la extinción de la relación laboral valorando el material probatorio disponible. Siempre, claro está, con el límite que representa el respeto a las decisiones judiciales firmes recaídas en procesos sobre tales relaciones laborales.

Pues bien, los datos aportados por la Administración, incorporados al informe de Auditoría, constituyen prueba indiciaria suficiente de que bajo la apariencia de un despido, la extinción de los contratos de trabajo tuvo lugar de común acuerdo entre los trabajadores y la mutua. En efecto, no es común que los trabajadores acepten la minoración de la indemnización propia del despido improcedente, ni que la prestación por desempleo concluya al alcanzar la edad de jubilación, a lo que se une lo infrecuente de un despido verbal. Aun cuando la contemplación aislada de cada uno de los hechos indiciarios permitiera explicarlos de otro modo, el conjunto de todos ellos conduce de modo razonable a considerar que la empresa y los trabajadores extinguieron de mutuo acuerdo la relación laboral. Se trata de una inferencia realizada a partir de inicios plenamente acreditados y no discutidos que no puede tildarse de irrazonable o excesivamente abierta (límite impuesto cuando está en juego el más exigente derecho a la presunción de inocencia - STC 127/2011, de 18 de julio (RTC 2011, 127) , FJ 6-), sino, muy al contrario, de lógica y coherente, que la Sala acepta y comparte por apreciar el necesario enlace preciso y directo entre los hechos base descritos y el mutuo acuerdo de las partes para la extinción de la relación laboral como hecho consecuencia ( art. 386 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ).

Por lo demás las consideraciones anteriores alcanzan también al despido de la trabajadora que tiene lugar a los pocos días de causar alta por propuesta de incapacidad. Nada hay que objetar a que la mutua, en ejercicio de su libertad empresarial, pacte la extinción de la relación laboral como despido improcedente, pero no puede imputarse el gasto en indemnización a la Seguridad Social cuando los hechos conducen a la convicción de que en realidad hubo un cese convenido por las partes.

- El segundo de los ajustes en el que discrepa la mutua recurrente es el correspondiente a 32.539,36 € por obsequios de Navidad entregaos a jubilados de la mutua que esta considera derechos adquiridos por el personal jubilado.

También en relación a esta cuestión se pronunció la Sala al resolver idéntica impugnación de la recurrente en relación con el ejercicio 2006 ( SAN 15 de diciembre de 2014 (PROV 2015, 39607) . Rec. 427/2010 ). Entonces descartamos que fuera un gasto imputable al patrimonio de la Seguridad Social " no sólo por la incompatibilidad de tales gastos con el régimen jurídico aplicable a las Mutuas que como la recuente pertenecen al sector público estatal sometido al régimen económico y financiero previsto en la Ley General Presupuestaria (RCL 2003, 2753), sino también porque existe una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que recuerda el Abogado del Estado, que afirma que las retribuciones y de los derechos pasivos causados tras la jubilación no constituyen derechos adquiridos inamovibles, sino que pueden ser modificados en virtud de los cambios normativos que se produzcan ( STC 100/1990 (RTC 1990, 100) ) y, por tanto esos derechos no son inmutables sino que pueden ser alterados. De ahí que el gasto objeto de controversia no puede ser asumido por el sistema de la Seguridad Social, lo que no impide que dicho beneficio pueda ser financiado con cargo al Patrimonio Histórico de la Mutua en atención a los compromisos adquiridos por la Entidad."

Se cuestiona también el reintegro de la partida de 77.559,94 € que la Administración consideró gasto destinado a la captación de trabajadores autónomos y empresas. Esta partida comprende los pagos de 73.660 € y 3.896,94 € satisfechos a dos empresas (Eal Marketing y Promofon respectivamente) por lo que la entidad recurrente considera una campaña para dar a conocer la Mutua y su ámbito de actuación con ocasión de las modificaciones introducidas en la acción protectora de la Seguridad Social respecto de los trabajadores autónomos por la Ley 20/2007, de 11 de julio (RCL 2007, 1354) , del Estatuto del Trabajo Autónomo. En concreto la obligatoriedad para los trabajadores autónomos de optar por la cobertura de la incapacidad temporal por contingencias comunes y la de los autónomos económicamente dependientes de incorporar en el ámbito de la acción protectora la cobertura de la incapacidad temporal y de las contingencias profesionales. Tal campaña de información estaría amparada, según la mutua, por el art. 15.3 Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (RCL 1995, 3321) , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, según el cual "[l]as Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán divulgar informaciones y datos referentes a su actuación, siempre que los mismos se limiten a la colaboración en la gestión ejercida por la Mutua y no contengan comparaciones con la llevada a cabo por otras Entidades."

Sin embargo la pretensión de exclusión del ajuste del que ahora tratamos no puede ser aceptada, toda vez que la documentación que soporta el gasto (aportada por el Abogado del Estado junto con la contestación a la demanda), pone de manifiesto que los servicios a los que responde el gasto no se limitaron a la divulgación de la actividad de la mutua ante la modificación legislativa, sino más propiamente a la captación del nicho de clientes que se habría a la actividad de la mutua como consecuencia de la indicada modificación legislativa. La mera lectura revela que el objeto de los servicios contratados con la segunda de las empresas citadas era una "campaña de captación y fidelización de Mutualistas", consistente en la prospección del mercado y concertación de entrevistas planteadas como apoyo al equipo comercial en la captación de nuevos clientes/mutualistas, dirigida a nuevas empresas no clientes de más de 50 trabajadores, a las que se habrían de exponer las ventajas competitivas de la Mutua. Y por lo que se refiere a la primera de las empresas, el escrito dirigido a la Mutua evidencia que se trataba directamente del "desarrollo de dos Campañas de Captación para ASEPEYO" y que "estas campañas de captación estarán dirigidas a Trabajadores Autónomos en todo el territorio español", detallándose luego los pormenores del trabajo a realizar con el objetivo de "lograr la mayor cantidad de respuestas de nuevos clientes para ASEPEYO, en un universo potencial de Trabajadores Autónomos, a través de envíos de e-mails interactivos, dentro del territorios nacional".

Consecuentemente las características de la campaña concertada la separan de la divulgación permitida en el art. 15.3 de Reglamento para incidir en la prohibición del art. 5 del propio Reglamento, según el cual se consideran operaciones de lucro mercantil (a las que no puede dar lugar la colaboración con las Mutuas) las "actividades de mediación o captación de empresas", por lo cual no podrá "imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos."

El ajuste por pagos efectuados por administración complementaria de la directa importa 1.132.101,83 € que la demandante divide en tres apartados a los efectos de su impugnación.

a) El reintegro de una primera partida de 364.829,06 € se reclama porque son pagos a colaboradores que gestionan su sus propias cuotas o las de una agrupación de empresas. La entidad demandante razona que en el año 2007 al que se refiere la auditoría la normativa en vigor era el art. 5.1 del RD 1993/1995 (RCL 1995, 3321) y su disposición adicional cuarta ; la disposición adicional quinta del RD 1415/2004, de 11 de junio (RCL 2004, 1453 y 2019) , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación del Sistema de la Seguridad Social; la disposición adicional segunda de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo (RCL 2005, 1109) , que desarrolla el RD 14145/2004; y el art. 2 de la Orden de 2 de abril de 1984 (RCL 1984, 990) . De este conjunto normativo se deduciría que para que la Mutua pudiera pagar contraprestación se requería i) que terceros realizaran servicios complementarios de la administración directa de la Mutua; ii) que estos terceros fueran profesionales colegiados o personas que en el ejercicio de su actividad cumplimentase y presentasen documentos de cotización en representación de los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar; y iii) que estuvieran incorporados e hiciesen uso del sistema RED, así como que liquidaran las cotizaciones mediante domiciliación en cuenta o pago electrónico. Reuniendo estas condiciones, la actividad administrativa prestada podía ser retribuida con unos límites (que ahora no se discuten), y los colaboradores a los que se refiere el ajuste reunían estas condiciones porque los pagos se realizaban a personas físicas empleados de las empresas para las que realizan las gestiones o a empresas que realizan gestiones respecto de terceros, de modo que no se genera ningún beneficio económico de los proscritos por el art. 5.2 del Reglamento.

Pues bien, tal como razona el Abogado del Estado, el tipo de autorización para transmitir por el sistema RED de la que disponían los colaboradores cuya retribución se cuestiona se corresponde con las que permiten transmitir para el grupo de empresas o para empresas a las que pertenece el autorizado (tipo A o AG y tipo E), lo que ha de acreditarse ante la TGSS para obtener la correspondiente autorización, resultando acreditada además la relación entre las empresas que transmiten y aquellas para las que se transmite, tanto en estos supuestos como en el caso de la empresa que tiene autorización de tercero. Finalmente, es correcta la afirmación del Abogado del Estado acerca de la corrección del ajuste que la propia Administración realizó en relación con la colaboradora Mediterraneum XX, S.L., que transmitía por su grupo y por otras empresas no vinculadas.

Adicionalmente, los colaboradores que no transmiten por el sistema RED se encontraban vinculados con las empresas cuyas cuotas gestionan, de modo que en la totalidad de los casos a los que este apartado se refiere los colaboradores no eran terceros, condición que, importa señalarlo, no se predica respecto de la Mutua como afirma la demandante (pág. 33 de la demanda) sino de la obligada a la cotización que se gestiona. Consecuentemente, esta partida de ajuste ha de estimarse conforme a Derecho al haberse generado un beneficio con vulneración de lo dispuesto en el art. 5.2 del Reglamento, según el cual " la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales."

b) La segunda partida por gastos de administración complementaria de la directa cuyo reintegro se discute es de 45.019,25 € abonados a dos colaboradores (RYDER 2000 Y SARELAN CONSULTORES, S.L.L.) que tienen la condición de mediadores de seguros, lo que iría en contra de la prohibición establecida en la entonces aplicable Resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras, de 29 de octubre de 1992.

De la información obtenida de la Dirección General de Seguros en el periodo probatorio a instancias de la demandante se deduce que RYDER 2000 fue inscrita como mediador de seguros el 18 de diciembre de 2007 y respecto de SARELAN CONSULTORES, S.L.L no existen datos que justifiquen su incorporación al registro, de lo cual deduce la entidad demandante que no incumplieron la prohibición que les reprocha la Administración, y que, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de este órgano jurisdiccional [citando a tal efecto la SAN de 27 de junio de 2012 (PROV 2012, 246079) (rec. 178/2011 )] atiende a la realidad de si se realizaron efectivamente funciones de mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos más que a la inscripción formal en el registro, y en el presente caso la Administración no ha acreditado la efectiva realización de actividad de mediación o captación.

Para dar respuesta a este motivo de impugnación hemos de recordar con la reciente SAN de 21 de enero d 2015 (PROV 2015, 84467) (rec. 298/2013 ), que:

"[e]sta Sala, ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas en concepto de colaboración por administración complementaria a la directa por parte de personas o entidades que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados en Sentencias de fechas 7 de noviembre de 2007 (PROV 2007, 352565) (recurso nº 311/2006 ), 3 de junio de 2009 (PROV 2009, 319458) (recurso nº 322/2008 ) , 21 de julio de 2009 (recurso nº 241/2009 ), 27 de octubre de 2010 (rec. 195/2010 ) o 10 de octubre de 2011 (recurso nº 100/2010 ), entre otras. En estas sentencias, tras analizar la normativa aplicable (Orden de 2 de abril de 1984 (RCL 1984, 990), Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras en resolución de 29 de octubre de 1992, Orden de 18 de enero de 1995 y Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre) se llega a la conclusión que la exclusión que la normativa recoge viene dada por un criterio objetivo, cual es el que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos.

De este modo, si los colaboradores se encontraban autorizados para transmitir por el sistema RED y actuaron como gestores administrativos, los pagos efectuados por la Mutua a los mismos se ajustan a la normativa vigente, que permite la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, pueden ser imputados al patrimonio de la Seguridad Social

Por el contrario, si aún dados de alta en el sistema RED, realizaron actividades de mediación o captación, su colaboración está prohibida por la normativa expuesta, al considerarse una operación de lucro mercantil, debiendo reintegrar la Mutua las cantidades abonadas en tal concepto y cargadas al patrimonio de la Seguridad Social.

También hemos declarado ( Sentencia de 16 de octubre de 2013 (PROV 2013, 352279) , rec. 3348/2012 ) que el hecho de estar o no inscritos en el Registro Público establecido en el art. 52 de la Ley 26/2006 (RCL 2006, 1437) , no es determinante a los efectos de establecer si la actuación de los colaboradores puede ser asumida por la Seguridad Social, pues el artículo 3.2 de dicha Ley prevé la no aplicación de la misma a personas que realizan la actividad de mediación de seguros cuando concurran determinadas circunstancias (en este sentido, STS de 13 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 984) -rec. 5749/2011 -).

Y se ha admitido, como prueba de la realización de actividades de mediación, la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social ( Sentencias de 7 de noviembre de 2012 (PROV 2012, 367907) -rec. 107/2011 - y 23 de diciembre de 2014 -rec. 227/2014 - entre otras), mientras no quede desvirtuado por otro medio, puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad.

Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de julio de 2012 (RJ 2012, 8110) -rec. 289/2011 -, 16 de octubre de 2012 (RJ 2012, 9681) -rec. 4794/2011 - y 13 de noviembre de 2012 -rec. 7516/2012 -)."

Pues bien, la aplicación de la anterior doctrina conduce a rechazar la impugnación en este punto, toda vez que, con base en los Registros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social, la Administración afirma, sin que ello sea contradicho por la demandante (que admite que su clave de CNAE es de "actividades de agentes y corredores de seguros" y de "seguros de vida"), que los colaboradores indicados eran mediadores o auxiliares de seguros, que por ley desarrollan funciones de mediación o captación prohibidas por el artículo 5 del Reglamento de colaboración. Y de la prueba aportada por la Mutua en vía administrativa no resultó acreditado cuales eran las funciones desarrolladas por dichos colaboradores, y en particular que se tratara exclusivamente de funciones de índole administrativa permitidas por el artículo 5 del Reglamento de Colaboración .

Por tanto, el gasto no puede imputarse a la Seguridad Social.

.- La insuficiente justificación del gasto motiva dos ajustes de los que también discrepa la entidad demandante. Se trata de 722.253,52 € liquidados a colaboradores respecto de los que no hay constancia de que el servicio se haya prestado y de 423.388,40 € por suministro de medicamentos que exceden del contenido mínimo establecido en el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril (RCL 1997, 975) , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo.

a) En lo que atañe a los primeros, ASEPEYO considera que los gastos se refieren a gestiones realizadas por el colaborador de manera telemática, razón por la cual resulta muy difícil la justificación que demanda la Administración, y además no existe norma alguna que establezca el deber de conservar documentación acreditativa de la gestión realizada.

Tales razones no resultan, empero, aceptables, toda vez que la imputación del gasto al patrimonio de la Seguridad Social requiere su cumplida justificación, no sólo por exigirlo para la generalidad del sector púbico el art. 21.2 de la Ley General Presupuestaria (RCL 2003, 2753) (" Si dichas obligaciones [las de la Hacienda Pública] tienen por causa prestaciones o servicios, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación" ), sino más específicamente por exigirlo el art. 16 del Reglamento de Colaboración (RCL 1995, 3321) , según el cual " Sin perjuicio de lo que, en su caso, puedan establecer disposiciones específicas, las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social deberán conservar, por un período mínimo de cinco años, la documentación relativa a prestaciones, contabilidad, justificación de ingresos y gastos y, en general, la derivada de la gestión que realizan." Y en relación a los concretos gastos que aquí se cuestionan, la demanda no ha desvirtuado la falta de acreditación de las prestaciones a las que responde el gasto a la vista de que no se justifica que las gestiones administrativas de colaboración se hayan efectuado por quienes resultan facultados para ello a tenor de las normas reguladoras de los mismos.

b) Lo mismo ocurre con los gastos en medicamentos incluidos en los botiquines suministrados por la Mutua. Aceptando que más allá del mínimo exigido por el RD 486/1997 (RCL 1997, 975) , su contenido puede ser completado para adecuarlo a los riesgos profesionales a los que estén expuestos los profesionales concernidos, lo que determina la obligación de reintegro es la inclusión de medicamentos no conectados estrictamente con tales riesgos y, sobre todo, la justificación global del gasto de modo que no hace factible en el procedimiento de auditoría la fiscalización de cuáles de los medicamentos adquiridos pueden ser incluidos en entre los de suministro justificado en atención a la necesaria conexión con los riesgos profesionales. El rigor imprescindible en la imputación de gastos al patrimonio de la Seguridad Social exige esta cumplida justificación precisamente en el procedimiento de control sobre el que versa este proceso.

.- La última de las determinaciones del acto recurrido que cuestiona la Mutua es el relativo a la imposición de la obligación de reclamar a su sociedad de prevención el reintegro a las cuentas de la Seguridad Social el importe de 6.997,27 € correspondientes a la factura emitida por Linklaters en concepto de defensa jurídica en la querella contra las actuaciones de la mutua como servicio de prevención ajeno.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la Sala en diversas ocasiones. Así, en la reciente SAN de 23 de diciembre de 2014 (PROV 2015, 16686) (rec. 227/2014 ), citando otras sentencias de esta misma Sección, señalábamos:

"En lo referente a la obligación de que la Mutua reclame a su sociedad de prevención el reintegro a la Seguridad Social del importe correspondiente a la factura de LINKLATERS, en concepto de defensa jurídica en la querella contra las actuaciones de la mutua como servicio de prevención ajeno. Hemos analizado el problema en nuestra reciente SAN (4ª) de 2 de octubre de 2013 (PROV 2013, 329209) (Rec. 106/2013 ). En dicha sentencia hemos razonado: "La resolución de este motivo requiere considerar los precedentes que sobre esta misma cuestión existen en la Sala, toda vez que otras Mutuas resultaron denunciadas, y se vieron en la misma situación que la ahora demandante, cuando la Administración entendió que el patrimonio de gestión no debía soportar los gastos de asistencia jurídica ocasionados con ocasión de la mencionada denuncia. Así, en las sentencias de 23 de mayo de 5 de julio de 2012 ( recursos 612/2011 y538/2011), hacíamos los siguientes razonamientos : "OCTAVO.- .... tal concepto se refiere al asesoramiento jurídico derivado de la denuncia de la Asociación de Servicios de Prevención ante la Dirección General de Defensa de la Competencia cuyo sobreseimiento dio lugar a un recurso contencioso-administrativo en el que intervino la actora como codemandada. Se trataba de una denuncia contra numerosas Mutuas por el empleo de medios materiales y humanos con cargo a fondos de la Seguridad Social, en el ámbito de un mercado relevante: el de la prestación de servicios de prevención ajenos de riesgos laborales. La denunciante entendía que las Mutuas actuaban como operadoras en ese mercado sirviéndose de su condición de colaboradoras de la Seguridad Social......Al respecto hay que tener presente que las Mutuas, aun cuando tienen una única naturaleza y personalidad jurídica, desarrollan en materia de prevención dos tipos de actividades sujetas a dos regímenes distintos. Por un lado las propias de la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social ex artículo 13.1 del Reglamento sobre Colaboración , en su redacción actual; por otro, las derivadas de constituirse en servicio de prevención ajeno respecto de sus empresarios asociados ex artículos 31.5 y 32 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995, 3053) , de Prevención de Riesgos Laborales ....En un primer momento ese servicio de prevención era único pero debían mantenerse diferenciadas ambas actividades, si bien por Orden de 22 de abril de 1997 (RCL 1997, 996) se permitía a las Mutuas utilizar para el servicio de prevención ajeno al cubierto por la Seguridad Social, al personal y los medios materiales destinados a las contingencias propias de la Seguridad Social. De esta manera el problema era cómo imputar gastos por el empleo de medios compartidos, lo que era fuente de numerosos litigios, entre ellos el que dio lugar a esa denuncia. En cuanto al régimen de imputación de gastos la Secretaría de Estado de la Seguridad Social fue dictado resoluciones en unos extremos que no son del caso......El régimen de la Orden de 22 de abril de 1997 (RCL 1997, 996) finalizó a partir del 12 de junio de 2005 con el Real Decreto 688/2005 (RCL 2005, 1195), que modifica el artículo 13 del Reglamento de Colaboración (RCL 1995, 3321) . De esta forma las funciones que los servicios de prevención ajenos desarrollados por las Mutuas para sus empresas asociadas son distintos e independientes de la actividad de prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tal y como desarrolla el nuevo apartado 4 del citado artículo 13. Como consecuencia, para el servicio de prevención ajeno llevan las Mutuas una contabilidad separada respecto de la relativa a la gestión de la Seguridad Social y del patrimonio histórico. ....En autos lo que se deduce es que esa denuncia y el litigio seguido ante esta Sala, Sección 6ª, que motivó el asesoramiento de Linklaters , tuvo por causa la prestación de servicios prevención por la Mutua antes del régimen de separación de actividades con el RD 688/2005 (RCL 2005, 1195), luego en un momento propicio a esa confusión. Lo que allí se ventilaba era si la actora y otras Mutuas, al intervenir en el libre mercado de servicios ajenos de prevención, se servían de su condición de colaboradoras de la Seguridad Social en perjuicio del resto de las sociedades de prevención. Por tanto, el coste de esa defensa jurídica no es imputable a la Seguridad Social pues cabe deducir que lo que Mutualia defendió fue la legalidad de su actuación, dentro de la libre competencia, en la prestación de servicios de prevención ajenos y no el que sí es objeto de cobertura por la Seguridad Social".....Posteriormente, la Sala matizó en la sentencia de 3 de octubre de 2012 (RJCA 2012, 745) (rec. 322/2011 , que cita la demandante), que dichos gastos - que se generaron por las actuaciones de 2002- 2005- no son reclamables de la sociedad de prevención. Ahora bien, ello no significa que los gastos deban cargarse al patrimonio de gestión, porque la denunciada era la Mutua por su condición de Sociedad o Servicio de Prevención, cuando ambas actividades no estaban segregadas. Es decir, la defensa no aparece vinculada a las actividades de colaboración, sino a las de prevención que se realizan al margen de la gestión. Por consiguiente es razonable que si esos gastos no se relacionan con la gestión ni con la nueva sociedad de prevención (que se crea a partir de 2005) y su patrimonio segregado, los mismos deban ser imputados al patrimonio histórico de la Mutua. Y en este sentido debe estimarse el recurso en tanto en cuanto impone a la Mutua la obligación de reclamar a la sociedad de prevención el importe de la factura de asistencia jurídica". Solución que por razones de coherencia y seguridad jurídica debemos mantener y que implica que la Mutua no tiene la obligación de reclamar a su sociedad de prevención el reintegro a la Seguridad Social del importe de 10.492,20 €. Y como la Resolución dispone que Mutualia "deberá reclamar a su sociedad de prevención el reintegro a la Seguridad Social del importe de 10.492,20 € correspondiente a la factura emitida por Linklaters en concepto de defensa jurídica en la querella contra las actuaciones de la mutua como servicios de prevención ajenos", procede estimar en este punto la demanda. ( SAN de 11 de diciembre de 2013 (PROV 2014, 14780) )

Consecuentemente, ha de estimarse el recurso en este punto en lo relativo a la imposición de la obligación de reclamar el gasto a la sociedad de prevención.

En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA (RCL 1998, 1741) , la estimación parcial del recurso determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo núm. 312/2013, interpuesto por ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 151, contra la desestimación presunta del recurso de reposición deducido frente a la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, de 24 de enero de 2013, por la que se acordaba el reintegro de cantidades y la adopción de medidas y actuaciones derivadas del informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social, ejercicio 2007.

ANULAMOS dichas resoluciones en cuanto a la obligación que en ellas se impone de reclamar de su servicio de prevención la factura de asistencia jurídica por importe de 6.997 €.

Sin costas.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso ordinario de casación , siguiendo las indicaciones prescritas en el articulo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 (RCL 1985, 1578 y 2635) , y testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar

.