| MARGINAL: | PROV201658381 |
| TRIBUNAL: | Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma del País Vasco |
| FECHA: | 2015-12-01 |
| JURISDICCIÓN: | Contencioso-Administrativa |
| PROCEDIMIENTO: | Recurso contencioso-administrativo núm. 497/2015 |
| PONENTE: | Luis Javier Murgoitio Estefanía |
COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO: Administración Local: acuerdo municipal por el que se aprueba definitivamente la modificación del Reglamento para la participación ciudadana de Astigarraga: regulación del referendum y de la consulta popular: carece de fundamento constitucional y de legalidad ordinaria: nulidad procedente. El TSJ de País Vasco estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración General del Estado contra un Acuerdo del Ayuntamiento de Astigarraga de , por el que se aprobó definitivamente la ordenanza de participación ciudadana, información y transperencia.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 203/2015
ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 497/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a uno de diciembre de dos mil quince.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 203/2015 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la aprobación definitiva mediante Acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Astigarraga de 26 de Marzo de 2.015, de la Ordenanza de participación ciudadana, información y transparencia, publicada en el B.O.G. nº 67, de 13 de Abril de 2015.
Son partes en dicho recurso:
– DEMANDANTE : La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
– DEMANDADA : El AYUNTAMIENTO DE ASTIGARRAGA, representado por el Procurador Don ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigido por la Letrada Doña MIREN NEKANE AZAROLA MARTÍNEZ.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
PRIMERO.- El día 20 de abril de 2015 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el ABOGADO DEL ESTADO actuando en nombre y representación den la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la aprobación definitiva mediante Acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Astigarraga de 26 de Marzo de 2.015, de la Ordenanza de participación ciudadana, información y transparencia, publicada en el B.O.G. nº 67, de 13 de Abril de 2015; quedando registrado dicho recurso con el número 203/2015.
SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
TERCERO .- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
CUARTO.- Por Decreto de 27 de octubre de 2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
QUINTO.- Por resolución de fecha 23 de noviembre de 2015 se señaló el pasado día 26 de noviembre de 2015 para la votación y fallo del presente recurso.
SEXTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
En el presente proceso la Administración del Estado cuestiona la aprobación definitiva mediante Acuerdo Pleno del Ayuntamiento de Astigarraga de 26 de Marzo de 2.015, de la Ordenanza de participación ciudadana, información y transparencia, publicada en el B.O.G. nº 67, de 13 de Abril de este año.
La Abogacía del Estado con una extensa fundamentación en derecho, -f. 49 a 87 de estos autos-, que da cuenta de toda la materia legislativa, doctrinal y jurisprudencial en torno a la figura de las consultas populares en sus variantes refrendaria y no refrendaria, concluye que la disposición impugnada mediante recurso directo de que se trata incurre en infracción invalidante en lo relativo a la regulación de las cuatro especies de modalidades y actuaciones, «referéndum»,»consulta municipal»,»consulta vecinal» y «encuesta o examen demoscópico», comprendidas en el Titulo III. -Artículos 15 a 22-..
En cuanto al primero, y siempre con cita del Tribunal Constitucional en Sentencia 31/2.010, de 28 de Junio (RTC 2010, 31) , destaca la competencia regulatoria exclusiva del Estado en dicha materia en base al artículo 149.1.1º en relación con otros (arts. 23.1; 149.1.18ª, y 149.1.32), mientras que, respecto de las consultas populares, (municipal, vecinal y de iniciativa municipal) son materia de impugnación los artículos 15 , 17 , 18 , 19 , 20 21 y 22 que las rigen, por infringir la normativa estatal establecida por el artículo 71 de la Ley de Bases de Régimen Local (RCL 1985, 799 y 1372) con alusión a la STC de 25/02/2.015 (RTC 2015, 31) , en tanto que no prevén la necesaria autorización del Gobierno con carácter previo a la convocatoria; no limitan al Alcalde su convocatoria; no excluyen las cuestiones relativas a la Hacienda ni la limitan a los asuntos de competencia propia municipal, a la vez que posibilitan su resultado vinculante, equiparándola al referendum, indicando finalmente que la referida disposición incurriría en ilegalidad omisiva de acuerdo con la doctrina del TS que se menciona.
La representación procesal del municipio demandado se opone a las pretensiones del proceso, -f. 91 a 110-, examinando la distinción y régimen de las consultas refrendarias y no refrendarias, pero sosteniendo que el texto constitucional no agota las formas de participación ciudadana en la actividad administrativa, existiendo en el ámbito local formas novedosas de esa participación como la iniciativa popular y las consultas populares, con examen asimismo de la STC 31/2.005 (RTC 2005, 31) . Aludiendo a que varias sentencias invocadas de contrario no guardan verdadera relación con este litigio, se indica que el Ayuntamiento de Astigarraga ha aprobado la Ordenanza para someter a consulta popular únicamente temas de competencia municipal que obviamente precisan de autorización del Gobierno y, dado el carácter político del referendum conforme a la jurisprudencia que cita, la Ordenanza se limita a regula las consultas populares y no el referendum amparado por el artículo 23 CE (RCL 1978, 2836) . No se cuestionan las competencias estatales ni se sostiene que la CA del País Vasco cuente con normativa específica en la materia.
Examinando luego las causas de nulidad del Título III invocadas por la parte demandante, se señala que pese a las alusiones textuales a «referendum» ,-arts 15.4 y 16- no es tal modalidad la que se está regulando, sino las consultas municipales que no constituyen dicha figura, subrayando el constante empleo de dicho termino «consulta» en el articulado, siempre referido a temas de interés municipal, y su tramitación de acuerdo con el artículo 71 de la LRBRL 7/1.985, de 2 de Abril (RCL 1985, 799, 1372) . Se hace cita de la STC 103/2.008, de 11 de setiembre (RTC 2008, 103) , sobre la definición del referendum y su carácter político, que está ausente en el mecanismo ordenado por el Ayuntamiento de Astigarraga, donde se regulan modalidades de participación administrativa sobre la base de un censo que no es el electoral, siendo aquel una especie del género que las consultas constituyen.
No se cumplen por ello las notas características del referendum , si bien, para evitar interpretaciones erróneas se podría sustituir ese vocablo por el de «consultas populares».
En torno a la pretendida nulidad de la consulta popular por no cumplir los requisitos del articulo 71 LBRL (RCL 1985, 799, 1372) , se rechaza que de contrario se califiquen primero de referendun y que luego, a las mismas consultas se les reproche no cumplir dicha exigencia, con unas citas de la normativa autonómica catalana y andaluza que son ajenas a su aplicabilidad en el País Vasco donde se carece de normativa al respecto, pasando seguidamente e examinar diversos aspectos de la regulación respecto de la autoridad convocante, existencia o no de delegación, concluyendo que la omisión de referencia al artículo 71 LBRL (RCL 1985, 799, 1372) no significa que en laa práctica se vaya a prescindir de dicho trámite, con remisión a dicha legislación básica en la Adicional segunda.
Como ha tenido ocasión muy reciente de señalar esta Sala respecto deordenanción local similar, (Sentencia de 27 de Octubre en el R.C- A nº 94/2.015 ), « Las cuestiones del litigio se asientan en una distinción básica que no es objeto de debate entre las partes, y que excluye que las Entidades Locales puedan regular para sí manifestaciones del referendum como forma de participación política directa excepcionalmente habilitada por la Constitución y reservada a la Ley Orgánica por el artículo 92.3 CE (RCL 1978, 2836) .
En consecuencia, y partiendo de la rigurosa disección que la Abogacía del Estado realiza en fuerza de argumentos de derecho constitucional en su interpretación vinculante, – artículo 5.1 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) -, que no son objeto de verdadera réplica y contradicción en el pleito, las razones que opone el Ayuntamiento demandado no pueden ser acogidas desde las siguientes consideraciones:
1º).- Aun asumiéndose el error formal de la denominación de «referendum» que contienen los artículos 18 y 19, la oposición procesal desplegada aspira a su intangibilidad y subsistencia, lo que, en sí mismo, y dada la restricción que recae sobre una institución tan específicamente regulada y competencialmente reservada, aboca necesariamente a su invalidación.
2º).- De otra parte, aunque el contenido general de los artículos que se dedican a dicha figura del referendum no se aparte notoriamente de la consulta prevista por el artículo 71 de la Ley de Bases de Régimen Local (RCL 1985, 799 y 1372) -que carece indiscutiblemente de tal carácter refrendario-, y aunque el artículo 18.2 comporte implícitamente el requisito de la autorización del Gobierno a la par que se hace otras alusiones al artículo 70, -artículo 19.a)-, entroncadas con la noción de la participación vecinal a que corresponde el régimen de consultas populares, tanto la forzada atribución del nomen iuris como la genealogía errática a que respondería, según la contestación procesal, esa afirmada necesidad de articular un procedimiento que no convocase al cuerpo electoral como tal referendum, (…..), advierten al intérprete de que en la dicotomía de figuras establecida, y adornando a la figura inviable de los arts. 18 y 19 de las cualidades normativas ineludibles que corresponden a la consulta popular como posibilidad única concebida por el ordenamiento local, se libera de esas mismas exigencias a la nueva consulta popular de los artículos subsiguientes, que surge de este modo como una institución de régimen estrictamente reglamentario local contraria a la legislación básica en aspectos competenciales y de procedimiento.
3º).- Por tanto, es el desdoblamiento mismo al que se procede el que carece de fundamento constitucional y de legalidad ordinaria por la vía de convertir en dos una institución -modesta en su aplicación práctica autorizada y no conflictual-, que solo tolera un régimen básico y fundamental que la modificación reglamentaria impugnada viene indebidamente a alterar.»
Esas consideraciones son plenamente trasladables, a salvo de detalles y referencias numéricas, al supuesto de estos autos, en que la Administración municipal demandada no contradice en ningún aspecto fundamental el diseño argumental del recurso, más allá de criticas puntuales derivadas de la exuberante forma argumentativa empleada, y llega incluso, en línea procesal efectiva de mixtificar las dos figuras reguladas por la Ordenanza, (el referendum brevemente citado en el articulo 16 con contenido de «consulta», y las variantes de «consultas» de los artículos 17, 18 y 20, con elementos sustanciales divergentes respecto del régimen de la misma), a motejar como errónea la denominación de la primera y a proclamar en cambio como acomodable de facto al régimen del articulo 71 LBRL (RCL 1985, 799, 1372) las segundas, en lo que no supone sino el vaciamiento de sentido de toda esa dicotomía y la constatación de su pleno desajuste a derecho.
Precisión última merece que, aunque aludidas también las encuestas o el análisis demoscópico , al citarse en el artículo 15.4, ni se regulan en la Ordenanza ni se impugnan en este proceso, por lo que quedan al margen de todo pronunciamiento.
La estimación del recurso que de todo ello derivano permite exceptuar la imposición preceptiva de costas que determina el articulo 139.1 LJCA (RCL 1998, 1741) .
Se estará, para el caso de alcanzar firmeza la presente, a lo que disponen sobre publicación los artículos 72.2 y 107.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 1998, 1741) .
Respecto de los recursos contra la misma, se informa sobre la procedencia del Recurso ordinario de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo de conformidad con el artículo 86.3 LJCA . – Articulo 248.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) -.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala, (Sección Primera) emite el siguiente,
QUE ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA ADMINISTRACIÒN GENERAL DEL ESTADO CONTRA EL ACUERDO PLENO DEL AYUNTAMIENTO DE ASTIGARRAGA DE 26 DE MARZO DE 2.015, POR EL QUE SE DIO APROBACIÒN DEFINITIVA A LA ORDENANZA MUNICIPAL DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA, INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA, PUBLICADA EN EL B.O.G. Nº 67, DE 13 DE ABRIL DE 2.015, Y DECLARAMOS DISCONFORME A DERECHO Y ANULAMOS EL TITULO III DE LA MISMA RELATIVO A «PROCESOS Y VÍAS DE PARTICIPACIÓN DIRECTA DE LA CIUDADANÍA. CONSULTAS MUNICIPALES», -ARTICULOS 15 A 22-, CON PRECEPTIVA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso – administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS , contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0203 15, de un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso».
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) ).
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.
.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 1 de diciembre de 2015.
