El TSJA dictamina que el SAS no puede nombrar a personal eventual para cargos intermedios.

Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha condenado al Servicio Andaluz de Salud (SAS) por no limitar el acceso a los cargos intermedios a personal con plaza fija. En concreto, la sentencia ganada por la asesoría jurídica del Sindicato de Enfermería (SATSE) de Sevilla, considera que la condición de temporal impide el acceso a un puesto que permitiría una vinculación indefinida sin superar un proceso selectivo con garantías constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma de Andalucía num. 46/2013 20-03-2013

Marginal: PROV\2013\145278

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia, Comunidad Autónoma de Andalucía, Provincia de Sevilla (Contencioso-Administrativo) Sección 1

Fecha: 20/03/2013

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso contencioso-administrativo núm. 46/2013

Ponente: María Luisa Alejandre Durán

COMUNIDAD AUTONOMA DE ANDALUCIA: Servicio Andaluz de Salud: convocatoria mediante el sistema de libre designación la cobertura de un puesto de Jefe de Bloque de Enfermería: vulneración del art. 23.1 de la CE: existencia: al permitir el acceso a personas que no hayan superado con anterioridad un proceso selectivo debidamente regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad: nulidad procedente.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN NÚMERO Nº 46/2013

Recurso nº 400/2010

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N 4 DE SEVILLA

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

DON EUGENIO FRÍAS MARTINES

En la ciudad de Sevilla, a veinte de marzo de dos mil trece, La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento, interpuesto por EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y defendido por el letrado de sus servicios Jurídicos contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de SEVILLA el 26 de septiembre de 2012 . Ha sido parte apelada el SATSE, representado y defendido por la Letrada Sra Mosquera Ferreiro.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 4 de Sevilla, se dictó Sentencia en el Recurso nº 400/2010, que contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"F A L L O

Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato de Enfermaría SATSE -SEVILLA, contra la actuación indicada en el antecedente de hecho primero de esta resolución, debiendo declarar la misma nula de pleno derecho.

No se hace condena en costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- Al no solicitar las partes la práctica de prueba, y no habiéndose accedido a la celebración de vista o presentación de conclusiones, la. Sala, dejó conclusos los autos para dictar Sentencia. Se señaló para votación y fallo el día 18 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO La sentencia impugnada estima el recurso interpuesto contra resolución de 28 de junio de 2010 de la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, que desestima la alzada contra la resolución de 31 de marzo de 2010 de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Virgen de Rocío, por la que se convoca mediante el sistema de libre designación la cobertura de un puesto de Jefe de Bloque de Enfermería.

Frente a ella el SAS opone los siguientes motivos de apelación:

- Infracción del artículo 78.6 de la Ley de la Jurisdicción , al admitir la sentencia una nueva pretensión de nulidad que no había sido planteada en la demanda, como es la admisión en la convocatoria, de personal sin previa relación estatutaria en base a una sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2012 que anula parte del artículo 10 del Decreto 75/2007 , que permitía dicha posibilidad.

- Manifiesta contradicción de la sentencia, al afirmar que la convocatoria es nula por vulneración del Decreto 75/07, cuando la convocatoria no establece expresamente la posibilidad de que puedan acceder a las plazas personas sin previa relación estatutaria.

- Que la anulación por el Tribunal Supremo del artículo 10, no puede determinar la nulidad de toda la convocatoria, invocando para ello una sentencia de esta Sección de 12 de septiembre de 2012 .

- La Convocatoria no puede declararse nula por remitirse a lo dispuesto en el Decreto 75/2007 plenamente válido a la fecha de publicación de la misma, ya que evidentemente no puede ser contraria a la norma de superior rango y en todo caso por el principio de conservación de actos únicamente afectaría a la admisión de candidatos sin relación estatutaria previa, pero conservando la validez en aquellos casos como el presente en el que el nombramiento recae en personal estatutario temporal ya que el artículo 14 del Decreto no ha sido objeto de anulación.

SEGUNDO El primer motivo debe ser rechazado, porque el procedimiento abreviado, aunque se inicie por demanda, y si bien no es un mero escrito de interposición, tampoco se configura en términos estrictamente equivalentes a los de demanda del procedimiento ordinario, de ahí que en el trámite de la vista las partes han de formular alegaciones tanto de índole procedimental como sustantiva que fundamente su pretensión. Por otra parte como la demanda se ha de formular sin expediente administrativo, es un inconveniente para el demandante que queda mitigado por la amplia posibilidad que reconoce la Ley Jurisdiccional a los interesados en el procedimiento ordinario, de ahí que el tenor legal permita en el apartado 6 del artículo 78 exponer en el acto de la vista, los fundamentos de lo que pida o ratificarse en la demanda. Por tanto solicitada la nulidad de la convocatoria en el suplico de la demanda, en la vista oral se puede esgrimir cualquier fundamento de derecho o motivo para sustentar idéntica pretensión de nulidad- de la convocatoria. Máxime cuando el Sindicato ha conocido por ser parte demandante la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2012 que anula el artículo 10 en su inciso final al amparo del cual se efectuó la convocatoria impugnada.

TERCERO Tampoco existe manifiesta contradicción de la sentencia, porque precisamente el juzgador de instancia se ampara en el artículo 6RCL 1985\1578 de la LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) y 63.2 de la Ley de procedimiento, para dejar de aplicar el artículo 10 del Decreto 75/2007 que ha sido expulsado del Ordenamiento jurídico por la sentencia del Tribunal supremo, por lo que la Convocatoria impugnada que se rige por dicho Decreto y precepto, es nula por vulneración de los arts 23.1 y 103 de la Constitución , como se pone de manifiesto en el fundamento de la sentencia citada, al permitir el acceso a personas que no hayan superado con anterioridad un proceso selectivo debidamente regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Basta examinar las bases de la Convocatoria relativa a los requisitos de los aspirantes para percatarse que no se exige esa previa vinculación a la Administración por una relación estatutaria o funcionarial en virtud de nombramiento legal, tras haber superado el proceso selectivo debidamente regido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Por tanto como acertadamente declara la sentencia, la convocatoria es nula de pleno derecho al permitir el acceso a personas ajenas a la Administración, vulnerando con ello el derecho fundamental previsto en el articulo 23.1 de la Constitución , y que ha servido de sustento al Supremo para declarar la anulación del artículo 10 en su inciso final.

De modo que la convocatoria es nula de pleno derecho, no por ser contraria al decreto 75/2007, sino porque realizada al amparo de dicha norma, cuyo articulo lo ha sido expulsado del Ordenamiento jurídico por su nulidad, una de las bases fundamentales como es el de los requisitos de los aspirantes vulnera como afirma el Tribunal Supremo el derecho constitucional previsto en el artículo 23.1 de la Constitución .

Ello supone la nulidad de pleno derecho declarada en sentencia no sólo en virtud del articulo 62, sino por el propio articulo 63.2 de la Ley de Procedimiento invocado por el juez, que impide la conservación del resto de la convocatoria y de los actos derivados de la misma.

CUARTO No es necesario por tanto, como declara la sentencia impugnada, un pronunciamiento expreso sobre los actos derivados de la convocatoria. No obstante y dado que la Administración en su escrito de apelación hace referencia al artículo 14 del Decreto para sustentar la validez de los nombramientos del personal temporal (eventual o interino) y en el que se regula la situación administrativa respecto a la plaza ocupada temporalmente, en el caso de nombramiento para cargo intermedio, recordar que el Tribunal Supremo al anular el precepto expone con rotundidad que para acceder al puesto de cargo intermedio es necesario ser personal funcionario o estatutario y ello solo es predicable de los que según el Estatuto Básico y Ley 55/2003 ( RCL 2003\2934 ) del Estatuto Marco son funcionarios de carrera y estatutarios fijos que están vinculados a la Administración por una relación estatutaria, ya que los temporales son nombrados por razones de necesidad y urgencia para el desempeño de funciones propias de aquellos, pero no tienen relación estatutaria o vinculación con la Administración, al no haber superado el proceso selectivo con garantías constitucionales, de ahí que aunque se encuentre comprendidos en el ámbito de aplicación de dichos Estatutos, sólo le es aplicable en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición. Y precisamente esa condición de temporal le impide el acceso a una plaza con carácter indefinido prorrogable como es el puesto convocado, que permitiría una vinculación indefinida, vulnerando los principios constitucionales a los que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo.

Ello no es contradictorio con la, sentencia dictada, por esta Sala de 12 de septiembre de 2012 , en la que únicamente se cuestionaba el sistema de libre designación previsto en la convocatoria, y el obiter dicta, se refiere precisamente a que sólo pueden ser nombrados los vinculados como funcionarios o estatutarios al Servicio Nacional de Salud. Vinculación que no es otra que la que se produce por nombramiento legal tras superar el correspondiente proceso selectivo que en el que se garantizan debidamente la observancia de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 23.2 y 103.3 de la C.E .)

QUINTO Al desestimarse el recurso, procede hacer imposición de costas conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y defendido por el letrado de sus servicios Jurídicos contra sentencia dictada por el contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de SEVILLA el 26 de septiembre de 2012 , que confirmamos. Con costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no cabe recurso contra olla, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.

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