Sentencia Tribunal Supremo num. 2742/2011 27-03-2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil doce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de Casación número 2742/2011, interpuesto por D. Gabino , representado por la Procuradora Dª Margarita Sánchez Jiménez, contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 187/2010 . Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO En el procedimiento contencioso-administrativo número 187/2010, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 desestimando el recurso promovido por D. Gabino contra resolución del Ministerio del Interior, de fecha 19 de noviembre de 2009, que denegaba el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo al solicitante cuya parte dispositiva dice textualmente:

«RESOLUCIÓN: Denegar el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo a Gabino , nacional de Irán. »

SEGUNDO En su escrito de demanda, de 22 de julio de 2010, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que estimando el recurso interpuesto declare no ser conforme a derecho la resolución recurrida, mandando retrotraer las actuaciones administrativas al momento en que se cometieron los vicios procedimentales denunciados y su continuación por los trámites legalmente establecidos y, de forma subsidiaria, se declare en esta alzada (sic) que el recurrente reúne todos los requisitos legales para el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo con todos los pronunciamientos favorables a dicha declaración, o, en otro caso, se autorice la permanencia en España por razones humanitarias"

TERCERO El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 13 de septiembre de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y terminó suplicando dicte sentencia "por la que se desestime el presente recurso confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho".

CUARTO Por Auto de la Sala de 22 de septiembre de 2010, se declaró el recibimiento a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de las partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 23 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

<<FALLO: […] Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 187/2010, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARGARITA SÁNCHEZ JIMÉNEZ en representación de D. Gabino contra la resolución del Subsecretario del Interior, por delegación del Ministro titular del Departamento, de fecha 19 de noviembre de 2009, que le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo>>

QUINTO Contra la referida sentencia, la representación procesal del recurrente, preparó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEXTO Emplazadas las partes, la representación procesal del recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 26 de mayo de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación. Por Auto de la Sala de 17 de noviembre de 2011 se declaró la inadmisión del segundo motivo del presente recurso de casación por carecer manifiestamente de fundamento, en aplicación del artículo 93.2.d) de la LRJCA , y admitir a trámite los motivos primero y tercero, con el siguiente tenor:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) RCL 19981741 LJCA ( RCL 19981741 ) : Por incongruencia omisiva y vulneración del principio de tutela judicial efectiva, con infracción de los artículos 67 de la Ley Jurisdiccional y 24 CE , porque la sentencia impugnada omite pronunciarse acerca de la solicitud de nulidad de la resolución administrativa impugnada, porque no constan en el expediente administrativo ni el informe de ACNUR, ni la propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) RCL 19981741 LJCA , por vulneración del artículo 17.2 RCL 1984843 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo ( RCL 1984843 ) reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado, por denegación indebida de la permanencia en España al existir razones humanitarias que sí lo aconsejan.

Terminando por suplicar dicte « sentencia por la que estimando el recurso interpuesto anule, por no ser conforme a derecho la citada resolución judicial, y realice los siguientes pronunciamientos:

1) Con remisión de los autos al citado órgano jurisdiccional retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia a fin de que dicte nueva resolución ajustada a derecho con observancia de lo manifestado en nuestro primer motivo .

2) Subsidiariamente se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución del Ministro del Interior de fecha 19 de noviembre de 2009 reconociendo la condición de refugiado y el derecho de asilo a mi representado o, de forma subsidiaria, se autorice la permanencia en España por razones humanitarias. »

SÉPTIMO Admitido el recurso de casación, por los motivos señalados, la representación procesal de la Administración del Estado presentó escrito de oposición al recurso en fecha 26 de enero de 2012 en el que suplica dicte Sentencia « por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente

OCTAVO Por providencia de 2 de marzo de 2012, se nombro Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2012 , fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se interpone el presente recurso de casación por la representación de D. Gabino contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de febrero de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 187/2010 en la que se desestima el recurso interpuesto por el referido recurrente, contra la resolución del Ministerio del Interior de 19 de noviembre de 2009 por la que se le denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo.

SEGUNDO La Sentencia recurrida tras identificar el acto impugnado en su fundamento jurídico primero, resume la fundamentación del acuerdo denegatorio en el fundamento segundo, sintetiza el relato del solicitante del asilo en el fundamento tercero y expone la normativa aplicable en materia de asilo así como la jurisprudencia que la interpreta en el fundamento jurídico cuarto, y aborda en el fundamento jurídico quinto el examen del asunto, rechazando la pretensión principal esgrimida por el recurrente, así como la subsidiaria, en el fundamento sexto, por las siguientes razones:

<< […] Antes de proceder a la resolución de las cuestiones suscitadas en el litigio debe quedar sentado que la legislación aplicable al caso es, por razones de Derecho transitorio, la Ley 5/1984, de 26 de marzo ( RCL 1984843 ) , modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo ( RCL 19941420 y 1556) , así como su Reglamento de desarrollo.

Y ello en atención a que la Ley 12/2009, de 30 de octubre ( RCL 20092051 ) , Reguladora del Derecho de Asilo y de la protección subsidiaria, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado del 31 de octubre de 2009, estableciéndose, en su Disposición Final Cuarta , su entrada en vigor a los 20 días de la publicación en el referido Boletín.

Por otra parte la Disposición Transitoria Primera, "Normativa aplicable a los procedimientos en curso", dispone que «los procedimientos administrativos en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley se instruirán y resolverán de acuerdo con lo previsto en ella, salvo que los interesados soliciten expresamente la aplicación de la normativa vigente en el momento de presentación de la solicitud, por considerarlo más favorable a sus intereses».

Así pues, dictada la resolución objeto de recurso el 19 de noviembre de 2009, la norma aplicable era la anteriormente vigente, en lugar de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, que es la que el recurrente invoca en el presente litigio.

En lo atinente al fondo de la cuestión controvertida, la Sala debe validar el criterio del órgano administrativo, expresado en el informe de instrucción, según el cual, como punto de partida, no debe otorgarse a la alegación de persecución por causa de orientación sexual o género un valor superior a cualquier otra, hasta el punto de que exima a los solicitantes que alegan dicha causa de probar indiciariamente la veracidad de su relato. Estos perfiles -dice el órgano administrativo en un argumento que el Tribunal hace propio- están sujetos a idéntica necesidad de aportar alegaciones que ofrezcan credibilidad y que concuerden con la información del país de origen, así como a aportar elementos probatorios que sean racionalmente exigibles en atención a las circunstancias de país de que se trate.

A partir de lo indicado, y conjugando racionalmente los indicios existentes en el expediente, la Sala estima que no procede la acogida del recurso.

Así el referido informe pone de manifiesto la existencia de muy relevantes contradicciones en los relatos fácticos realizados por el interesado. Por ejemplo se aprecian diferencias entre su solicitud en la Oficina de Asilo y en las alegaciones complementarias con respecto a una eventual agresión sexual por parte de un tío materno suyo.

Existen contradicciones también con respecto a las personas que le ayudaron a salir del país, pues en el primero de los relatos ese auxilio fue otorgado por un grupo de amigos griegos mientras que en el segundo se atribuye a otro amigo de la República Checa.

Asimismo el número de visitas realizadas por supuestos agentes del gobierno o las circunstancias en las que tales visitas se producen, en los diferentes relatos están sujetas a diversas contradicciones.

Más aún, desde esta perspectiva de la verosimilitud del relato y aun cuando este factor no esté conjugado en el informe de instrucción, la Sala repunta de inexplicable que, siendo la homosexualidad tipificada como delito y castigada gravemente en Irán y, habiendo sido sorprendido por un tío suyo manteniendo relaciones sexuales, que además habría comunicado estos hechos a las autoridades, la respuesta de dichas autoridades esté dotada de cierta pasividad, limitándose a la presencia de agentes uniformados del gobierno en su domicilio.

Tampoco tiene sentido la afirmación de ser la influencia de su tío en el gobierno la circunstancia que le conduce a no presentar denuncia contra él por su acoso cuando, racionalmente, lo que debiera haberle conducido a no formularla era el reconocimiento que hubiera comportado de su orientación sexual y los riesgos de la inmediata y grave respuesta punitiva.

Y en fin la falta de petición de asilo en Venezuela, país en el que el recurrente estuvo antes de su venida a España, coadyuva en la línea de considerar la inexistencia de efectivos indicios racionales de persecución.

[…] Finalmente, debe la Sala examinar si concurren en este caso razones humanitarias o de interés público-ex artículo 17.2 de la Ley 5/1984 . Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones (Sentencia de 17 de diciembre de 2003 , entre otras) en los términos que a continuación se exponen, de aplicación al caso que nos ocupa:

«El expresado precepto – artículo 17.2 de la Ley 5/1984 -, tras haberse establecido en el número anterior que la inadmisión a trámite o la denegación de la solicitud de asilo determinarán el rechazo en frontera o la salida obligatoria o expulsión del territorio español, según los casos, del extranjero, si careciera de alguno de los requisitos para entrar o permanecer en España de acuerdo con la legislación general de extranjería, añade que por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España de interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere en número 1 del artículo tercero de esta Ley . Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver»

En nuestro caso no existen condiciones que permitan considerar que concurran alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.

En suma, pues, cumplidos los requisitos y trámites previstos en la normativa reguladora, no apreciando la Sala motivos que acrediten la existencia de persecución, o su temor fundado a padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, con lo cual no concurre el presupuesto necesario para el reconocimiento del derecho a asilo conforme a lo previsto en el artículo 1.A.2, párrafo primero, de la Convención de Ginebra de 1.951, sobre el Estatuto de los Refugiados, y en el artículo 1.2 del Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1.967, Instrumentos internacionales ambos a los que expresamente se remite el artículo 3 RCL 1984843 de la Ley de Asilo , y no apreciándose tampoco motivos relevantes que permitan acceder a la permanencia en España del recurrente por las causas previstas en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984 , procede desestimar el recurso.>>

TERCERO El recurso de casación se articuló en tres motivos, admitiéndose a trámite por Auto de la Sala de 17 de noviembre de 2011, el primero y el tercero de ellos. El recurrente formula su primer motivo al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , mientras que el último se acoge al subapartado d) del citado precepto.

En el motivo primero el recurrente denuncia la infracción de los artículos 67.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , y 24.1 de la Constitución por incongruencia omisiva, al no haber resuelto la Sala sobre la alegación de que en el procedimiento de solicitud de asilo no constaba el informe del ACNUR ni la propuesta de resolución de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR), conforme a lo previsto en la Ley de Asilo ( RCL 1984843 ) . Solicita a la Sala que anule la sentencia recurrida y retrotraiga las actuaciones a fin de que se dicte nueva resolución conforme a Derecho.

El motivo tercero se formula al amparo del artículo 88.1.d) RCL 19981741 LJCA ( RCL 19981741 ) , por vulneración del artículo 17.2 RCL 1984843 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado, por denegación indebida de la permanencia en España al existir razones humanitarias que sí lo aconsejan.

CUARTO El primer motivo debe ser estimado, pues asiste la razón al recurrente cuando denuncia la incongruencia omisiva a que se refiere.

En su demanda, adujo el recurrente que no constaba en el expediente administrativo el informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, ni la propuesta de resolución de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio. Sostuvo que la omisión de dichos trámites vulneran el procedimiento legalmente establecido produciendo indefensión al recurrente, invocando los artículos 24.2 de la Ley 12/2009 de asilo y art 26 del RD 203/1995 ( RCL 1995741 ) , Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de asilo modificada por la Ley 9/1994, y alegó que, por ello, la resolución denegatoria de asilo era nula por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido con fundamento en el art. 62.1 de la Ley 30/92 ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993, 246) .

Sin embargo, la sentencia de instancia no abordó esta alegación, pues la respuesta giró en primer lugar en torno a la ley aplicable al caso y seguidamente desestima las cuestiones de fondo suscitadas sin dar concreta respuesta a la alegación de nulidad de la resolución administrativa por incumplimiento del procedimiento establecido.

Así pues, el tribunal sentenciador no ha llegado a dar respuesta suficientemente motivada a la aludida alegación sustancial que, en concreto, requería un específico y singular pronunciamiento del tribunal sentenciador.

La Sala de instancia debió, en este caso, examinar la importante cuestión procedimental sobre la efectiva audiencia del ACNUR, en vez de limitar su respuesta a la determinación de la ley aplicable a resolver sobre la procedencia del reconocimiento del asilo solicitado.

Constando pues, que esta consideración de índole normativa y procesal resulta incontestada en el pronunciamiento judicial emitido, que tampoco permite deducir que la Sala desestime tácitamente tal pretensión, cabe apreciar el vicio de incongruencia omisiva que se denuncia en el motivo casacional.

La sentencia impugnada, en definitiva, infringe las normas que obligan a tomar en la debida consideración los argumentos clave de las partes del litigio, sobre los que el tribunal debe resolver tras su ponderación y análisis.

La estimación del primer motivo casacional implica que esta Sala haya de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate ( artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional ).

QUINTO .- Situados en la posición procesal del Tribunal de instancia, hemos de desestimar las alegaciones de la parte recurrente que versan sobre la inexistencia del informe de ACNUR ni de la propuesta de CIAR previa a la resolución administrativa, y su pretensión de retrotraer las actuaciones administrativas al momento en que se produjeron los vicios procedimentales, porque no hubo tal vulneración en el procedimiento.

En primer lugar, aplicando al presente caso la Ley 5/1984, de 26 de marzo ( RCL 1984843 ) , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, vigente durante la tramitación del expediente de asilo del recurrente, y, en concreto, el artículo 5 en sus apartados 5 y 6, queda patente la obligación de la comunicación al ACNUR de las solicitudes de asilo, y de la facultad del Alto Comisionado para presentar informes verbales o escritos, ante el Ministro del Interior. A su vez el artículo 24.3 del RD 203/1995 ( RCL 1995741 ) , Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de asilo modificada por la Ley 9/1994, establece que " asimismo, se incorporarán al expediente, en su caso, los informes del ACNUR y de las asociaciones legalmente reconocidas que, entre sus objetivos, tengan el asesoramiento y ayuda del refugiado ." Por ello, lo esencial e inexcusable es la comunicación al ACNUR sobre la petición de asilo formulada, pero no es preceptivo el informe del ACNUR, basta que la solicitud de asilo se haya comunicado al Alto Comisionado para que, en ese concreto aspecto, haya sido debidamente efectuado el procedimiento administrativo como ha quedado acreditado en este expediente administrativo. El Alto Comisionado no está obligado a remitir un informe individualizado sobre cada petición de asilo, de modo que la falta de dicho informe no vicia de nulidad el procedimiento mismo ni su resolución ulterior.

En el expediente administrativo obra la remisión al ACNUR por fax, en fecha 19 de agosto a las 10:45 horas, de la solicitud del visado, entre otros, de D. Gabino , cumpliéndose con ello el procedimiento establecido que exige esta comunicación al Alto Comisionado.

Se constata, pues, a través de dicho documento obrante en autos, que la solicitud de asilo del recurrente fue efectivamente comunicada al citado organismo, lo que permite entender que realmente el ACNUR pudo intervenir, por haber sido oportunamente informado, en la tramitación del procedimiento aunque finalmente no haya optado por emitir el correspondiente informe referido al concreto solicitante de asilo, razón por la que cabe concluir que se ha observado correctamente el preceptivo trámite que la ley prevé.

Además, la resolución denegatoria del asilo, del Ministerio del Interior, de fecha 19 de noviembre de 2009, indica con toda claridad en su antecedente fáctico tercero que el ACNUR asistió a la reunión de 28 de octubre de 2009, y que la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio formuló la propuesta de resolución.

SEXTO La demanda formulada dedica su mayor esfuerzo argumental a lo que enuncia como fondo del asunto y consiste en exponer los preceptos más relevantes de la normativa reguladora de asilo, aceptando que si la Ley 5/84 fuera más beneficiosa para la defensa de sus intereses, fuera ésta la que se aplicara a su solicitud. La Ley aplicable al caso es la Ley 5/84 porque la resolución administrativa -que tuvo lugar el 19 de noviembre de 2009- es de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 12/2009. Se insiste en la demanda que según la doctrina de la Sala no es necesaria una prueba documental sobre los hechos alegados por el solicitante del asilo y de los motivos que le han llevado a formular su solicitud, bastando la existencia de indicios suficientes para poder deducir que concurren los supuestos en la ley para el reconocimiento de la condición de refugiado.

La resolución denegatoria de la condición de refugiado se sustenta en que no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución, y tampoco el solicitante ha aportado indicios del hostigamiento que dice padecer, resaltando el acuerdo la existencia de contradicciones no sólo en la descripción de los hechos sino en los aspectos esenciales de dicha persecución. El recurrente reitera, al igual que hizo en su tercer motivo del recurso de casación, en que de conformidad con el artículo 17.2 de la Ley 5/84 o por aplicación de lo dispuesto en los artículos 4 RCL 20092051 y 10 RCL 20092051 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre ( RCL 20092051 ) , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, concurren en su caso razones humanitarias para la autorización de su permanencia en España. Esta afirmación no la sustenta en nuevos indicios o alegatos que pudieran ser valorados frente a la fundamentación de la resolución administrativa y se limita a expresar que el ACNUR ha puesto de manifiesto en varios informes que la orientación sexual sí puede ser pertinente para la solicitud de la condición de refugiado si se teme el daño que pueda producir la persecución por este motivo.

La resolución denegatoria de la condición de refugiado se basa en que no se ha apreciado la existencia de temores fundados de persecución, y tampoco el solicitante ha aportado indicios del hostigamiento que dice padecer, resaltando el acuerdo la existencia de contradicciones no sólo en la descripción de los hechos sino en los aspectos esenciales de dicha persecución.

El recurrente no articula en su demanda alegato alguno que desvirtúe los fundamentos de la resolución impugnada, y tampoco favorecen a su pretensión sus diversos relatos de persecución porque son contradictorios. En el expediente figura una primera declaración efectuada el día 18 de febrero de 2008, fecha de la solicitud de asilo, una traducción de la manifestación realizada por el equipo de traductores del CEAR de fecha 29 de agosto de 2009, y otra declaración efectuada el día de la entrevista, el 29 de septiembre de 2009. Cada una de ellas aporta, en algunos extremos, datos discordantes. De todas estas incoherencias resultan relevantes que en la primera declaración el recurrente sostuvo que estuvo un mes en Venezuela y entró en aquél país con un pasaporte iraní "que no llevaba visado". En la traducción de 29 de agosto figura que entró en Venezuela con un pasaporte griego y permaneció en ese país entre dos y tres meses, y en la entrevista celebrada un mes después afirma que compró un pasaporte falso con visado de Irán y que vivía bien en Venezuela, pero que decidió venir a Europa a estar más cerca de su familia. También apreciamos contradicciones tanto en relación a las fechas de su salida del país de origen, -en su primera declaración afirmó haber partido de Irán el 11 de marzo de 2008, y en la entrevista posterior indicó que la fecha de salida de Irán fue el 9 de marzo de 2007 (págs 2.1 y 6.2 del expediente respectivamente)- como en orden a los detalles de su salida del país, tipo de pasaporte utilizado, con o sin visado, nacionalidad de quienes le ayudaron y proporcionaron documentación para su salida. También llama la atención que el solicitante hiciera su servicio militar, superándolo, sin dificultades. No obstante, también en este aspecto apreciamos que el demandante ofrece diversas versiones que se exponen en el Informe de la Instrucción que no se ha desvirtuado en autos. En su primera declaración no menciona haber superado su servicio militar. En la entrevista sí lo menciona, afirmando que lo hizo en Teherán, en el servicio religioso, y no refiere ningún problema durante esta etapa que tiene una duración superior a un año, y en un ámbito normalmente controlado y riguroso donde su hipotética orientación sexual tenía más probabilidades de haberle acarreado situaciones si no imposibles sí difíciles de superar, y sin embargo relata que se graduó, y solamente en la traducción efectuada por el equipo de la CEAR relata que el director de la mosalah (donde trabajaba como técnico de sonido mientras hacía el servicio militar) "sospecho algo y con cualquier excusa, me mando al tribunal militar" para finalmente añadir que con muchos problemas terminó la mili. En primer lugar, en un régimen que castiga tan duramente la homosexualidad, no es creíble que -de ser homosexual- no tuviera problemas serios en el ejército, y por tanto haberlos relatado ya en su primera declaración, y ni en su primera narración ni posteriormente en la entrevista menciona nada al respecto el solicitante del asilo. Sólo menciona de forma muy tangencial que tuvo problemas, sin relatar cuales, pero que finalmente se graduó como militar. Por último, llama poderosamente la atención algo tan sorprendente y contradictorio como afirmar que no acudió a las autoridades a denunciar a su tío por las amenazas de que estaba siendo objeto por la gran influencia y poder de este familiar, cuando de haberlo hecho tendría que haber explicado a esas autoridades el porqué de las amenazas y sin embargo no menciona algo tan razonable como achacar su inacción a su condición de homosexual. En fin, sus reiteradas contradicciones en sus declaraciones unido a la circunstancia admitida de que procede de otros países en que bien pudo solicitar el asilo, sin que lo hubiera intentado, no permiten establecer ni su orientación sexual, ni la existencia de una persecución por motivos de esta condición, ni el peligro de sufrirla si regresa a Irán.

Por todo lo razonado debemos concluir que fue ajustado a derecho el acuerdo denegatorio de la condición de refugiado y el derecho de asilo.

SÉPTIMO .- El demandante dedica su último punto de la demanda a la invocación del artículo 17.2 de la Ley 5/84 . Este precepto, permite que pueda autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España a aquellas personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan con los requisitos a que se refiere el número 1 del artículo 3 de la Ley.

No se ha añadido argumento alguno en la demanda que permita apreciar razones de índole humanitaria que justifiquen la concesión de la permanencia en España por aplicación del apartado 4º del art. 31 en relación con el art. 17.2 de la Ley de asilo. Se ha limitado a citar que el ACNUR ha puesto de manifiesto en varios informes que la orientación sexual de un solicitante puede ser pertinente para la condición de refugiado, pero no ha aportado indicios de los que pueda razonablemente deducirse, en este caso, que el solicitante sea homosexual y sufra persecución por ello en Irán y en consecuencia pudiera concedérsele autorización de permanencia en España.

OCTAVO Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98), ni existen razones que aconsejen hacer respecto de las de instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

PRIMERO HA LUGAR al recurso de casación número 2742/2011 interpuesto por D. Gabino contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de febrero de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 187/2010 ; sentencia que casamos y anulamos.

SEGUNDO Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabino contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 19 de noviembre de 2009, que le denegó el derecho de asilo en España.

TERCERO En cuanto a las costas originadas con este recurso de casación, cada parte pagará las suyas, y respecto de las ocasionadas en la instancia no haremos condena en ellas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.