El Supremo valida el decreto del carbón que incentiva la quema de mineral autóctono al rechazar el recurso de la Xunta de Galicia.

La sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, bajo la presidencia de Pedro Yagüe, desestimó el recurso de la Xunta de Galicia contra el real decreto de restricciones de garantía de suministro del Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, en el que se incentiva la quema de carbón nacional.

Sentencia Tribunal Supremo num. 470/2010 22-05-2013

Marginal: PROV\2013\168580

Tribunal: Tribunal Supremo, Madrid Sala 3 (Contencioso-Administrativo) Sección 3

Fecha: 22/05/2013

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso contencioso-administrativo núm. 470/2010

Ponente: Manuel Campos Sánchez-Bordona

ENERGIA: Energía eléctrica: Real Decreto 1221/2010, de 1 octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica: impugnación: vulneración de la normativa medioambiental sobre el comercio de derchos de emisión de CO2: inexistencia; vulneración de las disposiciones comunitarias: inexistencia; omisión de un nuevo dictamen del Consejo de Estado: inexistencia: impugnación improcedente.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 470/2010 interpuesto por la JUNTA DE GALICIA, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre ( RCL 2010\2602 ) , por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero ( RCL 2010\458 ) , por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre ( RCL 1997\3075 ) , por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica; son parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado; "HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.", representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña; el AYUNTAMIENTO DE CERCEDA, representado por la Procurador Dª. Silvia Vázquez Senín; "E.ON GENERACIÓN, S.L.", representada por la Procurador Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves; "IBERDROLA, S.A.", representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia; el OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA, POLO ESPAÑOL, S.A." (OMEL), representada por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andújar; "GAS NATURAL SDG, S.A.", representada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese; y la FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBÓN (CARBUNIÓN), representada por el Procurador D. Jorge Deleito García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La Junta de Galicia interpuso ante esta Sala, con fecha 27 de octubre de 2010, el recurso contencioso-administrativo número 470/2010 contra el Real Decreto número 1221/2010, de 1 de octubre ( RCL 2010\2602 ) , por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero ( RCL 2010\458 ) , por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre ( RCL 1997\3075 ) , por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica.

SEGUNDO En su escrito de demanda, de 16 de mayo de 2011, la Junta de Galicia alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que se estime el recurso interpuesto, anulando la disposición aquí impugnada por ser contraria a Derecho". Por otrosí interesó el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el recibimiento a prueba.

TERCERO El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 14 de julio de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea declarado inadmisible o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto por la Xunta de Galicia contra el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre ( RCL 2010\2602 ) , al ser el mismo plenamente conforme a Derecho". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

CUARTO "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A." contestó a la demanda con fecha 1 de septiembre de 2011 y suplicó a la Sala sentencia "por la que inadmita el presente procedimiento o, subsidiariamente, desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo nº 470/2010 interpuesto por la Junta de Galicia." Por otrosí consideró innecesario el recibimiento a prueba.

QUINTO "E.On Generación, S.L." contestó a la demanda por escrito de 19 de septiembre de 2011 y suplicó a la Sala sentencia "inadmitiendo el recurso formulado por falta de representación o, en su defecto, falta de legitimación activa. Subsidiariamente, en caso de no atenderse la anterior petición, dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto contra el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre ( RCL 2010\2602 ) , con expresa condena en costas a la parte recurrente". Por otrosí consideró igualmente innecesario el recibimiento a prueba.

SEXTO Los demás demandados no evacuaron el trámite de contestación a la demanda.

SÉPTIMO La Federación Nacional de Empresarios de Minas de Carbón (Carbunión) se personó con fecha 27 de abril de 2012 y por diligencia de ordenación de 3 de mayo siguiente la Sra. Secretaria de esta Sala acordó:

"Se tiene por personado en este recurso contencioso-administrativo, en calidad de parte codemandada, al Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de la Federación Nacional de Empresarios de Minas de Carbón (Carbunión), entendiéndose con aquél las sucesivas diligencias en la forma y modo dispuestos en la Ley. Dése vista al indicado Procurador de todo lo actuado, sin que quepa retrotraer las actuaciones del estado en que se encuentran; y, en consecuencia, estése a lo acordado en la Diligencia de ordenación de 24 de abril pasado declarando conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo."

OCTAVO Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 21 de octubre de 2011 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de la Junta de Galicia, el Abogado del Estado, "Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A." y "E.On Generación, S.L.", por providencia de 3 de octubre de 2012 la Sala acordó dejar sin efecto el señalamiento efectuado (para el día 10 de octubre del mismo año) a fin de que las partes fueran oídas sobre la incidencia sobrevenida que para el presente recurso pudiera tener la aprobación de la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011 ( RCL 2011\2553 ) y del artículo 11RCL 2012\435 del Real Decreto-ley 13/2012 ( RCL 2012\435 ) .

NOVENO El Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 11 de octubre de 2012 en el sentido de que "la nueva regulación no obsta a la antigua, toda vez que la nueva normativa se aplicará a partir de 2012".

DÉCIMO El Letrado de la Junta de Galicia, por escrito de 25 de octubre de 2012 suplicó "sentencia conforme a Derecho".

UNDÉCIMO "Gas Natural SDG, S.A." presentó sus alegaciones el 26 de octubre de 2012 y suplicó a la Sala "sentencia en el sentido expuesto en nuestro escrito de contestación a la demanda".

DUODÉCIMO "E.On Generación, S.L." presentó sus alegaciones con fecha 30 de octubre de 2012.

DECIMOTERCERO La Federación Nacional de Empresarios de Minas de Carbón, con fecha 30 de octubre de 2012, suplicó a la Sala "sentencia declarando la inadmisibilidad del presente recurso por falta de legitimación activa de la actora o, subsidiariamente, desestimándolo de manera total e íntegra, declarando que las disposiciones impugnadas son conformes a Derecho, e imponiendo expresamente el pago de las costas a la parte actora".

DECIMOCUARTO Por providencia de 6 de marzo de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 14 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

DECIMOQUINTO Con fecha 19 de marzo de 2013 la Federación Nacional de Empresarios de Minas de Carbón presentó escrito solicitando la incorporación de los autos de determinados documentos "al amparo del art. 56.4RCL 1998\1741LJCA ( RCL 1998\1741 ) y del art. 270.1.1ºRCL 2000\34LEC ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892) ".

DECIMOSEXTO Dado traslado de los mismos, el Abogado del Estado presentó sus alegaciones el 27 de marzo de 2013 y suplicó a la Sala que declare la inadmisibilidad "del recurso interpuesto por la Xunta de Galicia".

DECIMOSÉPTIMO La Junta de Galicia evacuó el tramite conferido por escrito de 9 de abril de 2013 y suplicó a la Sala que inadmita "la prueba propuesta y aportada por la Federación Nacional de Empresarios de Minas del Carbón o, subsidiariamente, desestime la petición de adverso formulada".

DECIMOCTAVO "E.On Generación, S.L." presentó sus alegaciones el 10 de abril de 2013 y suplicó a la Sala que "inadmita el presente recurso por falta de legitimación activa de la Comunidad Autónoma de Galicia".

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Es objeto del presente recurso, interpuesto por la Junta de Galicia, el Real Decreto número 1221/2010, de 1 de octubre ( RCL 2010\2602 ) , por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero ( RCL 2010\458 ) , por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre ( RCL 1997\3075 ) , por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica.

La Sala ha deliberado simultáneamente los recursos interpuestos contra el mismo Real Decreto bajo los números 193/2010 ("Castelnou Energía, S.A."), 470/2010 (Junta de Galicia), 520/2010 (Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de La Coruña), 524/2010 ("Energya VM Gestión de Energía, S.L.U."), 526/2010 (Asociación de Afectados polo Decreto do Carbón) y 529/2010 (Ayuntamiento de As Pontes de García Rodríguez).

SEGUNDO El Real Decreto 134/2010 ( RCL 2010\458 ) afirma en su preámbulo que tiene como base normativa el artículo 25RCL 1997\2821 de la Ley 54/1997, de 27 noviembre ( RCL 1997\2821 ) , del Sector Eléctrico . Dicho artículo dispone que el Gobierno podrá establecer los procedimientos, compatibles con el mercado de libre competencia en producción, para conseguir el funcionamiento de aquellas unidades de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas, hasta un límite del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad demandada por el mercado nacional, considerada en períodos anuales, adoptando las medidas necesarias dirigidas a evitar la alteración del precio de mercado.

El Gobierno sostiene que debe "mantener abierta la opción de los combustibles de origen autóctono" para reforzar las ventajas de estabilidad y fiabilidad que supone la generación térmica con centrales que queman carbón. Afirma que dichas centrales contribuyen a garantizar la correcta operación del sistema y el suministro eléctrico, al tratarse de una producción gestionable y proveedora de servicios de ajuste del sistema. Y como quiera que "la crisis económica mundial ha llevado a una fuerte caída de la demanda eléctrica [...] y el parque de generación térmica con carbón autóctono ha visto drásticamente reducido su funcionamiento condicionando indiscutiblemente la continuidad de la actividad minera con carbón autóctono que es el único combustible fósil ampliamente disponible en España", el Gobierno afirma que se pondría en peligro "la garantía de suministro en el medio plazo si no se asegura su viabilidad económica para dar respaldo a las puntas del sistema".

El mecanismo de "ajuste del sistema" ideado para "garantizar el suministro", por el juego combinado de los Reales Decretos 134/2010 y 1221/2010 (este último modifica el anterior), consiste, en síntesis, en retirar del mercado "libre" parte de la producción de energía eléctrica casada -la correspondiente a determinadas unidades del resultado del mercado diario- y sustituirla por energía eléctrica generada en unas determinadas centrales que utilicen carbón autóctono como combustible.

TERCERO El Abogado del Estado y algunos de los codemandados oponen, como motivo de inadmisión del recurso, que la Junta de Galicia carece de legitimación para interponerlo. La Federación Nacional de Empresarios de Minas de Carbón reforzó su objeción de inadmisibilidad aportando al proceso (con fecha 19 de marzo de 2013) dos documentos que consideraba relevantes a estos efectos.

Se trata, en primer lugar, del auto del Tribunal General de la Unión Europea de 6 de noviembre de 2012, dictado en el recurso (T- 57/11 ) de anulación contra la Decisión C(2010) 4499 de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010, relativa a la ayuda estatal N 178/2010, notificada por el Reino de España, en favor de la producción de electricidad a partir de carbón autóctono. En aquel proceso se discutía por una de las empresas energéticas afectadas la referida decisión de la Comisión, favorable al otorgamiento de la ayuda estatal que suponía el Real Decreto 134/2010 ( RCL 2010\458 ) , previa su modificación en los términos en que lo haría el Real Decreto 1221/2010 ( RCL 2010\2602 ) . El auto del Tribunal General de la Unión Europea de 6 de noviembre de 2012 rechazó que la Junta de Galicia tuviera legitimación para intervenir como coadyuvante de aquel proceso, en defensa de la pretensión anulatoria ejercitada por la sociedad demandante.

El segundo documento es el escrito de 27 de febrero de 2013 presentado por la Comunidad Autónoma de Galicia ante el Tribunal General de la Unión Europea mediante el cual desiste de su propio recurso de anulación (T-520/2010) interpuesto contra la misma decisión de la Comisión, de 29 de septiembre de 2010, relativa a la ayuda estatal N 178/2010. La Junta de Galicia declara en su escrito que desiste del recurso de anulación a la vista de que el Tribunal General había declarado su falta de legitimación en el recurso "paralelo" T-57/2011.

La aportación de ambos documentos es admisible, conforme a lo dispuesto en el artículo 271RCL 2000\34 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892) , pues se trata de una resolución judicial ( auto de 6 de noviembre de 2012 ) y de un escrito de la contraparte presentado en otro proceso pero en relación con aquel auto (escrito de desistimiento de 27 de febrero de 2013), uno y otro posteriores al momento de las conclusiones.

CUARTO La Sala considera que en el momento de interposición del recurso la Junta de Galicia, como administración con competencias y responsabilidades directas en su territorio, estaba legitimada, en los términos del artículo 19.1 de la Ley Jurisdiccional , para mantener en juicio las pretensiones adversas a un Real Decreto cuyas consecuencias juzgaba muy desfavorables para los intereses públicos por los que ella misma había de velar.

Al margen de las alegaciones generales sobre la posible alteración del funcionamiento del mercado de producción de energía eléctrica español como consecuencia de la aplicación del Real Decreto 1221/2010 ( RCL 2010\2602 ) , éste podía afectar desfavorablemente a las dos centrales térmicas, de Meirama y As Pontes, situadas en su territorio y generadoras de electricidad a base de carbón no autóctono, así como a las instalaciones portuarias precisas para ello. A partir de este dato, la incidencia negativa de aquel Real Decreto para la Comunidad Autónoma de Galicia se concretaba por ésta, especialmente, en la consiguiente falta de rentabilidad de las inversiones realizadas y en las consecuencias perniciosas para el empleo y para la generación de energía eléctrica procedente de su territorio.

La Junta de Galicia exponía en su demanda, a estos efectos, una serie de "repercusiones" negativas sobre el empleo, sobre la producción y el mantenimiento de aquellas centrales de generación, sobre la descarga y transporte de carbones o la descarga, almacenamiento y regasificación en Reganosa. Alegaciones que, junto con las relativas a la previsible caída en la recaudación de tributos propios de la Comunidad Autónoma o de los Ayuntamientos de As Pontes y Cerceda, consideraba motivos bastantes para justificar su reacción jurisdiccional frente a las medidas implantadas por el Real Decreto 1221/2010.

El reconocimiento de la legitimación procesal de una Administración Pública que suscita, frente a la del Estado, tales pretensiones no depende de que hayan sido demostrados o plenamente acreditados, en el momento inicial del proceso, los daños o repercusiones negativas para los intereses que aquélla defiende y que se imputan a la disposición estatal recurrida. Basta que se formule un planteamiento razonable acerca de la previsibilidad de tales repercusiones desfavorables, como derivadas eventualmente del acto impugnado, sin perjuicio de que ulteriormente aquéllas se produzcan o no de facto .

Ciertamente según la concepción propia del Real Decreto 1221/2010, la preferencia (limitada) a la producción de energía eléctrica a base de utilizar carbón autónomo podría, eventualmente, desplazar a centrales térmicas de carbón importado o a centrales que utilizaran otros combustibles, algunas de ellas situadas en Galicia, con las consecuencias desfavorables que se describían y que bastan para propiciar su legitimación. Que ello no haya sido totalmente así a posteriori (basta para corroborarlo los datos del balance eléctrico publicados por el gestor técnico del sistema eléctrico, algunos de ellos aportados al proceso y otros ulteriores hechos públicos después, según los cuales en los años 2011 y 2012 aumentó también la generación de energía eléctrica procedente del carbón importado), que esas previsiones negativas no se hayan confirmado, decimos, no basta para negar la legitimación procesal que desde el origen del litigio tenía la Administración autónoma demandante.

QUINTO No obsta a las consideraciones anteriores el hecho de que el Tribunal General de la Unión Europea en su auto de 6 de noviembre de 2012 rechazara la legitimación de la Junta de Galicia para intervenir como coadyuvante en el recurso T-57/11 . Las condiciones y requisitos que el Tribunal General exige para reconocer a las administraciones públicas "infraestatales" legitimación que les permita interesar la nulidad de decisiones de la Comisión tales como la emitida el 29 de septiembre de 2010, en relación con el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, dichos requisitos son mucho más rigurosos que los que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional exige para la impugnación de los actos administrativos internos.

En efecto, la interpretación de los artículos 40.2 y 53 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en el auto de 6 de noviembre de 2012 hizo el Tribunal General, podrá ser válida para los litigios que se susciten ante aquella institución pero no tiene por qué aplicarse miméticamente a las impugnaciones internas, ante los órganos jurisdiccionales españoles, de las decisiones adoptadas por las administraciones públicas españolas. Estas últimas impugnaciones se rigen por las leyes procesales internas y, en concreto, por lo que a este litigio respecta, resulta aplicable el ya citado artículo 19 de la Ley Jurisdiccional cuya interpretación, ligada a la del artículo 24 de la Constitución , es sobradamente conocida.

Desde esta perspectiva no resulta relevante -para decidir sobre la legitimación de la Junta de Galicia en el presente proceso- que el Tribunal General considere inexistente, en el que ante él se sigue, el interés de la Comunidad Autónoma frente a la decisión de la Comisión por ser de "carácter indirecto y lejano", o afirme que sólo procedería su personación en juicio si la Junta de Galicia hubiera demostrado "que su estructura económica y social dependa esencialmente de un sector que resultaría afectado por la Decisión impugnada". Las consideraciones del auto de 6 de noviembre de 2012 , en la línea restrictiva que inspira la jurisprudencia comunitaria al exigir una "afección específica" o un perjuicio "esencial", no son extrapolables a un sistema procesal como el nuestro, caracterizado por una mayor amplitud en la interpretación del concepto de "interés legítimo" como base para el reconocimiento de la legitimación que permite actuar procesalmente.

En esa misma línea, el escrito de desistimiento presentado por la Comunidad Autónoma de Galicia ante el Tribunal General de la Unión Europea en su recurso T-520/2010, precisamente basado en que dicho tribunal había declarado su falta de legitimación en el recurso "paralelo" T-57/2011, tampoco es óbice al reconocimiento de su legitimación en este proceso. A dicho escrito hemos de referirnos acto seguido.

SEXTO En el segundo fundamento jurídico de su demanda la Junta de Galicia propugnaba que esta Sala planteara ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial "sobre la validez de la Decisión de la Comisión Europea N178/2010, de 29 de septiembre de 2010 , por la que se autoriza la compensación por servicio público en favor de los productores de electricidad en España otorgada en el Real Decreto 134/2010 ( RCL 2010\458 ) , en su versión modificada por el Real Decreto 1221/2010 ( RCL 2010\2602 ) ."

Los argumentos en que apoyaba su solicitud eran tanto de orden formal (la decisión de la Comisión Europea habría vulnerado "las garantías procesales de las partes interesadas, y en particular de la Comunidad Autónoma de Galicia, en relación con su intervención en el procedimiento de investigación de la ayuda") como de orden sustantivo. Aquella decisión, a su juicio, "infringe el artículo 106.2TFUE "; "infringe las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de mercancías"; es "contraria al Reglamento 1407/2002 del Consejo, de 23 de julio de 2002 ( LCEur 2002\2084 ) , sobre las ayudas estatales a la industria del carbón [...] y a las disposiciones de los Tratados en materia de medioambiente"; y, en fin, "infringe el derecho de propiedad". Se trata de los argumentos que ella misma había expuesto en su recurso de anulación ante el Tribuna General.

El planteamiento de la cuestión prejudicial de validez por parte de esta Sala (además de abocar a la situación peculiar de que permitiría a la Junta de Galicia mantener ante el Tribunal de Justicia la misma pretensión anulatoria para cuyo ejercicio el Tribunal General le ha negado legitimación, en auto ya firme) requeriría que esta Sala, no competente por sí misma para apreciar la nulidad de la decisión de la Comisión, tuviera serias dudas sobre su falta de validez. Como es bien sabido, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros tienen la posibilidad de desestimar los motivos de invalidez que se invoquen ante ellos pero no, en cambio, la de declarar la invalidez de un acto de una institución, de un órgano o de un organismo de la Unión Europea, atribución que corresponde únicamente al Tribunal de Justicia.

En cuanto a las objeciones relativas a los supuestos defectos del procedimiento comunitario previo a la adopción de la Decisión C(2010) 4499, la Sala difícilmente podría asumirlas con los solos datos que constan en autos, sin tener a la vista el contenido íntegro del procedimiento "informal" censurado por la Junta de Galicia. Y respecto de los reproches de fondo que esta Comunidad autónoma opone, la lectura de los 163 epígrafes con los que la Comisión Europea justifica la declaración de compatibilidad de la ayuda con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea nos conduce a no plantear la cuestión prejudicial.

En primer lugar, el margen de apreciación de la Comisión Europea para declarar las ayudas estatales compatibles con aquel Tratado es muy amplio. Tras considerar que las obligaciones impuestas por el Real Decreto 1221/2010 a los titulares de las centrales de carbón autóctono se corresponden con las de un servicio de interés económico general (el relativo a la seguridad del suministro energético de España) respaldado por el artículo 11, apartado 4 , de la Segunda Directiva sobre el mercado de la electricidad, y evaluar las inevitables consecuencias de la ayuda en la competencia y en los intercambios comerciales entre los Estados miembros, la Comisión juzga -insistimos, dentro de su legítimo margen de apreciación- que en este caso se han respetado las condiciones exigibles para que las compensaciones por servicio público constitutivas de ayuda estatal, en el sentido del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento, puedan declararse compatibles con el mercado interior conforme al artículo 106, apartado 2, del mismo Tratado.

La Junta de Galicia insiste en que la medida no es absolutamente necesaria para conseguir la seguridad del suministro energético, conexión que sin embargo admite la Comisión Europea. Y ciertamente, aunque con el mecanismo establecido por el Real Decreto 1221/2010 puedan atenderse otras finalidades concordantes, los razonamientos expuestos en los epígrafes 93 a 101 de la Decisión ponen de manifiesto que, incluso si no concurren unas "amenazas específicas e inminentes a la seguridad de su suministro de electricidad", las medidas comprendidas en el Real Decreto 1221/2010 están vinculadas a dicho fin y cumplen "el objetivo de disminuir riesgos concretos que amenazan la seguridad de aprovisionamiento en un período transitorio de cuatro años". Lo cual conduce a la Comisión a admitir la base jurídica de dichas medidas al amparo del artículo 3, apartado 2, y el artículo 11, apartado 4 de la Segunda Directiva sobre el mercado de la electricidad, que autoriza a los Estados miembros, precisamente por razones de seguridad de suministro, a considerar como obligaciones de servicio público las de producción impuestas a las centrales que usan recursos energéticos primarios autóctonos.

El resto de argumentos aducidos en la demanda contra la decisión comunitaria (epígrafes II.3, II.4, II.5 y II.6) tampoco tienen el peso necesario como para que esta Sala plantee la cuestión prejudicial de invalidez. No lo tiene, sin duda, el argumento relativo al "derecho de propiedad" de los productores de electricidad (quienes, por lo demás, desistieron de sus recursos planteados frente al Real Decreto 1221/2010 y a la Decisión de la Comisión) pues la medida no afecta a aquel derecho sino a la actividad de las centrales. Tampoco lo tienen las alegaciones, más bien genéricas, que en esta parte de la demanda se hacen sobre "los efectos perjudiciales para el medioambiente", a las que nos referiremos ulteriormente.

Las afirmaciones de la Junta de Galicia sobre la eventual infracción de los artículos 4 y 6 del Reglamento (CE ( RCL 1978\2836 ) ) nº 1407/2002, del Consejo, sobre las ayudas estatales a la industria del carbón, también han tenido la adecuada respuesta en la Decisión de la Comisión, que rechaza argumentos similares a los de aquélla (esto es, rechaza que la notificada constituya una adicional a las ayudas autorizadas en virtud de dicho Reglamento). Y en realidad la demanda no contiene en este punto una objeción seria y fundada frente a lo dicho por la Comisión, que destaca cómo el Real Decreto 1221/2010 "lo único que brindará a las empresas de la minería del carbón es un cauce para lograr los objetivos de disminución de ventas derivados de dicho Plan, que es el instrumento en el que se basó la elaboración de los regímenes de ayuda a la industria del carbón" y que "[...] las autoridades españolas han asumido un compromiso con arreglo al cual las obligaciones de compra derivadas del Real Decreto [...] solo se aplicarán al carbón que se beneficie de ayudas estatales conforme al Reglamento (CE) nº 1407/2002 o a cualquier Reglamento que lo sustituya".

En fin, los efectos potencialmente adversos para la competencia intracomunitaria y la libre circulación de mercancías no son negados por la Comisión (que admite expresamente la selectividad de la ventaja a favor de determinadas empresas con actividad en los sectores de la generación de electricidad y la producción de carbón) pero sí considerados como insuficientes para sobreponerse a las finalidades propias del régimen de ayudas autorizado. Estas últimas, por su propia naturaleza, "implican necesariamente que los combustibles autóctonos sean favorecidos frente a otros combustibles utilizados para la producción de electricidad y que las centrales que usan tales combustibles sean favorecidas frente a otras centrales", lo que no es sino consecuencia directa de la previsión que contiene la Directiva en orden al aprovechamiento de fuentes de energía autóctonas para garantía de la seguridad del suministro. La exposición que la Comisión Europea hace, a estos efectos, en los apartados 152 a 155 de la Decisión viene justificada en términos razonables a juicio de esta Sala.

SÉPTIMO En el tercer fundamento jurídico de su demanda la Junta de Galicia considera que el Real Decreto vulnera "la Ley 54/1997, de 27 de noviembre ( RCL 1997\2821 ) , del Sector eléctrico, en distintos ámbitos". A su juicio, la disposición impugnada incurre en desviación de poder pues su objetivo no sería tanto garantizar la seguridad del suministro de energía eléctrica como asegurar la viabilidad de la industria nacional del carbón, a costa de la eficiencia del mercado energético. Afirma que los efectos del Real Decreto suponen la "pérdida de la competitividad", el incremento del precio de la electricidad y distorsionan tanto la formación de los precios en el mercado como los incentivos a la inversión, además de favorecer "el comportamiento estratégico de los agentes".

Todo ello implica, siempre a juicio de la parte actora, que el Real Decreto 134/2010 ( RCL 2010\458 ) (en su versión actualizada) no respete el mandato contenido en el artículo 25RCL 1997\2821 de la Ley 54/1997 . Más en concreto, incumpliría los dos requisitos preceptivos para hacer uso del mecanismo establecido en el citado artículo 25, en cuya virtud puede darse preferencia (limitada hasta un 15 por ciento de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir electricidad) a las unidades de producción que empleen combustibles autóctonos como el carbón. Según la Junta de Galicia, el sistema incumple ambos requisitos pues, por un lado, instaura un procedimiento incompatible con el mercado en libre competencia y, por otro lado, no incluye las medidas necesarias para evitar la alteración de los precios de mercado.

Estas alegaciones, ampliamente desarrolladas en la demanda, cuentan como sólidos puntos de apoyo con los informes que tanto la Comisión Nacional de la Competencia como la Comisión Nacional de Energía hicieron sobre el contenido de la disposición impugnada, cuando ésta les fue sometida para su dictamen. Uno y otro informes fueron desfavorables a la aprobación del sistema de resolución de restricciones por garantía de suministro (y a la subsiguiente modificación del Real Decreto 2019/1997 ( RCL 1997\3075 ) ) por entender que no se ajustaba a las prescripciones de la Ley 54/1997 y que afectaría negativamente al mercado de producción de energía eléctrica que en ella se regula.

OCTAVO Ocurre, sin embargo, que después de la aprobación del Real Decreto 1221/2010 ( RCL 2010\2602 ) , la decisión del titular de la potestad reglamentaria ha sido asumida por normas ulteriores de rango superior. Precisamente por ello esta Sala oyó a las partes (providencia de 3 de octubre de 2012) acerca de la incidencia sobrevenida que en el presente recurso pudieran tener dos hechos relevantes:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre ( RCL 2011\2553 ) , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11RCL 2012\435 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo ( RCL 2012\435 ) , por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010 ( RCL 2010\458 ) .

La incidencia sobrevenida de los dos Reales Decretos-leyes citados, que fueron convalidados por el Congreso de los Diputados conforme a lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Constitución , es más relevante de lo que las partes del proceso, a excepción de la Federación Nacional de Empresarios de Minas de Carbón, han apreciado. Esta última afirma, y la Sala lo comparte, que "[...] la aprobación de estas medidas mediante Real Decreto-ley supone un reconocimiento con rango legal del procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro (cuya creación y regulación principal se ha hecho mediante las disposiciones reglamentarias impugnadas en el presente recurso) y, en este sentido, deben interpretarse como una confirmación de este servicio de ajuste del mercado de producción de energía eléctrica".

En efecto, la aprobación de los referidos Reales decretos-leyes supone a nuestro juicio -y siempre a partir de la finalidad asignada a los procesos de impugnación directa de disposiciones generales, la de depurar el ordenamiento jurídico mediante la declaración de nulidad de normas que no sobrepasan el nivel reglamentario- que el contenido sustancial del mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 ha sido asumido, cierto que a posteriori, por una norma con rango legal cuyo enjuiciamiento no puede hacer por sí misma esta Sala.

Siendo ello así, la expulsión del ordenamiento jurídico que podríamos hacer respecto de la disposición general aprobada por el Gobierno mediante Real Decreto queda impedida cuando el contenido de ésta ha sido incorporado, como aquí ocurre, a una norma con rango de ley. Incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad- que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar de la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto.

NOVENO - En los fundamentos jurídicos cuarto y quinto de su demanda la Junta de Galicia afirma, respectivamente, que la disposición impugnada "vulnera la Ley 11/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, puesto que se incrementan las emisiones de CO2" y que "conculca la normativa medioambiental, en especial sobre el comercio de derechos de emisión de CO2."

El desarrollo argumental de esta parte de la demanda es más difuso y se limita, en buena medida, a criticar la mayor quema de carbón autóctono, derivada de la aplicación del Real Decreto, porque implicaría un incremento de emisiones contaminantes. Alegación que resulta en cierta medida no demasiado congruente con el designio que inspira su propia demanda pues en ella la Junta de Galicia no propugna, antes al contrario, que se reduzcan las emisiones contaminantes procedentes de las dos centrales térmicas (As Pontes y Meirama) instaladas en su territorio que queman carbón importado y cuya actividad disminuiría, en la misma medida, por la preferencia dada a las que quemen carbón autóctono.

En todo caso, el Real Decreto 1221/2010 ( RCL 2010\2602 ) mal podría vulnerar una ley como la 11/2011 que ni siquiera estaba aprobada cuando aquél se dictó. Además de ello, y como bien destacó el Consejo de Estadio en su informe, la disposición impugnada contempla en sí misma mecanismos y medidas de "compensación", de modo que se tienda a mantener -mediante la retirada de otras unidades de generación análogas, aun no siendo de carbón autóctono- el balance global de emisiones contaminantes con origen en instalaciones térmicas.

En efecto, la previsión reglamentaria es que la entrada en el sistema de las centrales que utilizan carbón autóctono en el marco del procedimiento de restricciones fuera acompañada de la simultánea "reducción de los programas de producción [de] las instalaciones térmicas de producción emisoras de CO2, siguiendo un orden de mérito descendente de los niveles de emisión de CO2 de las distintas instalaciones". Se trataba, pues, de que el eventual incremento de emisiones tuviera "el menor impacto medioambiental posible". Si ulteriormente, en la ejecución de Real Decreto no se ha respetado este criterio es algo no tanto imputable a su contenido como a su falta de efectiva aplicación.

DÉCIMO En cuanto al régimen comunitario de comercio de derechos de emisión, las alegaciones de la Junta de Galicie en su demanda tienen un carácter predominantemente descriptivo. En ellas se alega que la aplicación del Real Decreto 134/2010 ( RCL 2010\458 ) "supondrá indudablemente un aumento de emisiones", en la misma línea de los argumentos del epígrafe precedente. La supuesta "conculación de la normativa medioabiental" no queda concretada con la misma claridad que el resto de la demanda.

En todo caso, el núcleo del argumento parece ser la vulneración de las dipsosiciones comunitarias en materia de comercio de derechos de emisión de CO2. Lo cual determina que, de nuevo, sean especialmente relevantes las consideraciones que la Comisión Europea hacía en el apartado 156 de la Decisión C(2010) 4449 para rechazar la alegación formulada sobre esta base. Dado que, según ya hemos expuesto, la solicitud de planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la supuesta invalidez de aquella decisión tenía como uno de sus apoyos la misma censura, el éxito de esta parte de la demanda hubiera requerido que la Junta de Galicia hubiera desvirtuado las referidas consideraciones, lo que no ha logrado.

La Comisión, en efecto, "no observa disposición específica alguna en la legislación ambiental de la UE relativa al cambio climático que pudiera ser infringida por la medida notificada", conclusión que basa en el hecho de que las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen de ayudas, aunque "acabarán emitiendo más CO2 del que habrían emitido en otras circunstancias", siguen "estando sujetas al Régimen de Comercio de Derechos de Emisión, que es el instrumento de la UE para controlar y reducir las emisiones de CO2 de grandes instalaciones, como las grandes centrales térmicas".

A juicio de la Comisión Europea -no desvirtuado, repetimos, en este proceso- los titulares de centrales de carbón a los que se refiere el Real Decreto 1221/2010 ( RCL 2010\2602 ) "[...] deberán renunciar a más derechos de emisión que a los que habrían renunciado en otras circunstancias. Esto dará lugar a una tendencia al alza del precio delos derechos de emisión CO2, pero no afectará, en principio, a las emisiones totales de CO2 de las instalaciones cubiertas por el Régimen de Comercio de Derechos de Emisión en la UE, puesto que hay un tope global para estas emisiones".

La vulneración de las disposiciones comunitarias (la Directiva sobre el régimen para el comercio de derechos de emisión) no se produce por el hecho de que alguna o algunas de las instalaciones a las que se aplica aquel régimen incrementen su nivel de emisiones a la atmósfera, sino por el incumplimiento global de las cantidades asignadas en su conjunto. Ciertamente aquel régimen tiene por objeto reducir las emisiones "totales" de CO2 pero su aplicación ofrece margen suficiente como para que el respeto a la cifra final no impida, necesariamente, el eventual incremento temporal de algunas (en este caso diez) instalaciones cubiertas por el régimen de comercio de derechos de emisión.

UNDÉCIMO En el sexto y último fundamento jurídico de la demanda la Junta de Galicia aduce que la "omisión de un nuevo Dictamen del Consejo de Estado" vicia de nulidad el Real Decreto que impugna. La alegación no puede prosperar desde el momento en que la redacción final del Real Decreto 134/2010 ( RCL 2010\458 ) , esto es, la introducida por el Real Decreto 1221/2010 ( RCL 2010\2602 ) , se hizo precisamente tras atender a las indicaciones del propio Consejo de Estado que, como bien destacan la defensa de la Administración estatal y de las partes codemandadas, había aconsejado no aprobarlo hasta contar con la conformidad de la Comisión Europea.

En efecto, en el dictamen número 894/2010 el Consejo de Estado (que ya había emitido previamente el dictamen 15/2010) informó de nuevo sobre el proyecto de modificación del Real Decreto 134/2010 que el Gobierno le había remitido "como resultado del proceso de prenotificación a la Comisión Europea" y en el que se incluían las "mejoras en el mecanismo propuesto, debido, fundamentalmente al difícil encaje en el marco normativo comunitario del mecanismo que se establecía para la compensación de las unidades retiradas e incluidas en un primer momento en el programa".

El Consejo de Estado había afirmado en el dictamen 15/2010 que el mecanismo regulado en el Real Decreto 134/2010 estaba "justificado en lo que hace al objetivo que se persigue (garantizar el suministro y proteger la producción de carbón autóctono por su importancia estratégica para dicha garantía) y se ajusta a lo previsto en el artículo 25 de la Ley del Sector Eléctrico ". Añadía en el "segundo" dictamen, número 894/2010, de 2 de junio, que para evitar "la vulnerabilidad de la norma" era preferible "[...] esperar a la conclusión del proceso de notificación a la Unión Europea, y a resultas del mismo y tras haber completado la tramitación, proceder a su aprobación con los ajustes que resulten necesarios para lograr la conformidad con el régimen comunitario de ayudas".

Pues bien, una vez declarada la conformidad del sistema con el Derecho de la Unión Europea, en virtud de la tan citada Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010, que admitía la viabilidad -siempre desde el punto de vista del derecho comunitario- del mismo texto presentado al Consejo de Estado, no era preceptivo un tercer informe de este alto órgano consultivo sobre el resultado de la decisión comunitaria a la que él mismo se había remitido cuando aconsejaba esperar.

Décimosegundo.- Procede, en suma, tras el rechazo de las objeciones de inadmisibilidad opuestas, la desestimación del recurso. No ha lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en la actuación procesal de las partes.

Por lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

PRIMERO Rechazar las objeciones de inadmisión opuestas al recurso contencioso-administrativo número 470 de 2010, interpuesto la Junta de Galicia contra el Real Decreto número 1221/2010, de 1 de octubre ( RCL 2010\2602 ) , que modifica el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero ( RCL 2010\458 ) , por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre ( RCL 1997\3075 ) , por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica.

SEGUNDO Desestimar las pretensiones deducidas en la demanda del mencionado recurso.

TERCERO Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

Accesos adicionales:

© Editorial Aranzadi

Utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar

.