El Supremo ratifica la nulidad de la autovía de Orihuela por la costa.

La Justicia ha vuelto a dar la razón a los vecinos de la Vega Baja. El Tribunal Supremo ha tumbado el recurso interpuesto por la Generalitat Valenciana contra la sentencia del Alto Tribunal de la Comunitat que anuló el proyecto de la autovía CV-95. Este vial debía comunicar Orihuela con Torrevieja por la costa y contra el que la asociación la Asociación de Vecinos San Miguel Arcángel inició una batalla legal que le da la razón.

Sentencia Tribunal Supremo num. 5261/2009 04-04-2013

Marginal: PROV\2013\168678

Tribunal: Tribunal Supremo, Madrid Sala 3 (Contencioso-Administrativo) Sección 3

Fecha: 04/04/2013

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de casación núm. 5261/2009

Ponente: Eduardo Espín Templado

CARRETERAS Y CAMINOS: Obra pública: planificación: proyectos de carreteras: determinación de los bienes, derechos afectados y servidumbres: resolución aprobatoria del proyecto básico de construcción de Autovía, por la ausencia de declaración de impacto ambiental: nulidad de: por la omisión de la declaración de impacto ambiental: la cuya aprobación a posteriori no subsana tal deficiencia: efectos: conlleva la nulidad de los actos subsiguientes a la misma.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil trece.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 5.261/2.009, interpuesto por la GENERALIDAD VALENCIANA, representada por la Sra. Abogada de la misma, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 19 de junio de 2.009 en el recurso contencioso-administrativo número 1.116/2.007 , sobre aprobación definitiva del proyecto básico de la autovía CV-95 Orihuela- Costa (Alicante).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2.009 , estimatoria del recurso promovido por la Asociación de vecinos San Miguel Arcángel de San Miguel de Salinas contra la resolución del Director General de Obras Públicas de la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Generalidad Valenciana de 16 de marzo de 2.007, por la que se aprueba definitivamente el proyecto básico de la autovía CV-95 Orihuela-Costa (Alicante), así como contra la del mismo órgano de 25 de mayo de 2.007 que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 31 de julio de 2.009, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha concedido plazo a la Letrada de la Generalidad Valenciana para que manifestara si sostenía el recurso, habiendo presentado en el plazo concedido su escrito de interposición del mismo, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88RCL 1998\1741 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ( RCL 1998\1741 ) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículo 24.1 y 120 de la Constitución , en relación con el artículo 218RCL 2000\34 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892) y con los artículos 33 y 67 de la Ley jurisdiccional ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 7.1.c ) y 9 de la Ley 25/1988, de 29 de julio ( RCL 1988\1655 y 2268) , de Carreteras ; del artículo 25.1 del Reglamento General de Carreteras , aprobado por Real Decreto 1812/1994, de 2 de septiembre ( RCL 1994\2641 ) ; del artículo 21.1 de la Ley autonómica 6/1991, de 27 de marzo, de Carreteras; del artículo 7 de la Ley autonómica 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental ; del artículo 9RCL 1986\2113 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio ( RCL 1986\2113 ) , de evaluación de impacto ambiental, y del artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992\2512 , 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y

- 3º, basado en el mismo apartado del artículo 88 de la Ley jurisdiccional que el anterior, por infracción de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la de instancia, desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de vecinos San Miguel Arcángel de San Miguel de Salinas.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 5 de marzo de 2.010.

CUARTO .- No habiéndose personado parte recurrida alguna, se han declarado conclusas las actuaciones, señalándose, por resolución de 18 de diciembre de 2.012, para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de marzo de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La Generalidad Valenciana impugna en casación la Sentencia dictada el 19 de junio de 2.009 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana . La citada Sentencia estimó el recurso contencioso administrativo entablado por la Asociación de vecinos San Miguel Arcángel, de San Miguel de Salinas, contra la resolución de 16 de marzo de 2.007 del Director General de Obras Públicas de la Consejería de Infraestructuras y Transporte, por la que se aprobaba definitivamente el proyecto básico de la referida autovía, cuya nulidad se declaraba.

El recurso de la Generalidad Valenciana se articula mediante tres motivos. En el primero, amparado en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción se alega incongruencia al remitirse la Sala de instancia a otra Sentencia anterior referida a una situación fáctica distinta. En el segundo, fundado como el tercero en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se aduce la infracción de los preceptos legales y reglamentarios señalados en los antecedentes, por no haber admitido que el proyecto básico se aprobó de forma regular tras la elaboración de un estudio de impacto ambiental en el que se examinan todas las alternativas globales que se habían formulado al proyecto. El tercer motivo se basa en la supuesta infracción de la jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica.

SEGUNDO .- Sobre los precedentes del caso.

El proyecto básico de la autovía litigiosa fue aprobado inicialmente por resolución de 21 de julio de 2.006, confirmada en reposición por resolución de 21 de marzo de 2.007; sin embargo, al objeto de subsanar la ausencia previa de estudio de impacto ambiental, el referido proyecto básico fue nuevamente aprobado por la resolución de 16 de marzo de 2.007 que se impugnó en el contencioso administrativo de instancia.

La primera aprobación del proyecto, así como todos los actos subsiguientes, incluido el de la posterior aprobación de 16 de marzo de 2.007, fueron anulados por la Sentencia de 5 de junio de 2.009 de la misma Sala y Sección que ha dictado la ahora impugnada. Recurrida en casación dicha Sentencia por la Generalidad de Valencia, el recurso fue estimado y la Sentencia casada por Sentencia de 5 de abril de 2.013 (RC 4.809/2.009) de esta Sala . Tras casar la Sentencia de instancia, esta Sala estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo a quo , anulando las resoluciones de 21 de julio de 2.006 y de 21 de marzo de 2.007 (desestimatoria ésta del recurso de reposición), así como los actos subsiguientes a la primera de ellas, pero no la posterior aprobación del proyecto básico de 16 de marzo de 2.007 de la que trae causa el presente recurso de casación. En la citada Sentencia de esta Sala se declaraba que la resolución de la Dirección General de Obras Públicas de la Consejería de Infraestructuras y Transporte de la Generalidad de Valencia de 16 de marzo de 2.007 no podía considerarse como un mero acto subsiguiente a la primera aprobación del proyecto básico de la autovía CV-95 Orihuela-Costa y, en consecuencia, no podía ser anulada en el marco del contencioso administrativo interpuesto contra ésta última, al no haber sido ampliado dicho recurso para comprender la posterior resolución aprobatoria del proyecto básico.

En el presente recurso de casación se impugna la Sentencia de la Sala de instancia de 13 de noviembre de 2.009 que estimó el recurso contencioso administrativo entablado directa y únicamente contra la resolución de 16 de marzo de 2.007.

TERCERO .- Sobre el motivo relativo a la incongruencia de la Sentencia impugnada.

Según la Generalidad de Valencia la Sentencia impugnada incurre en incongruencia respecto de las pretensiones formuladas por las partes y de la litis en general, por cuanto se fundamenta por asunción de otra Sentencia de la propia Sala (de 13 de noviembre de 2.009, dictada en el recurso contenciosoadministrativo nº 857/2.007 ) referida a una situación distinta a la existente cuando se dicta la resolución de 16 de marzo de 2.007, objeto del presente litigio.

El motivo no puede prosperar En contra de lo que afirma la institución recurrente, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 13 de noviembre de 2.009 en la que se basa la recurrida en el presente recurso de casación se examina y se resuelve plenamente la controversia objeto del presente procedimiento. Téngase en cuenta que en el procedimiento contencioso administrativo al que dicha Sentencia ponía fin, se examinó también la legalidad de la resolución de 16 de marzo de 2.007, analizando extensamente las alegaciones formuladas por la Generalidad de Valencia en defensa de la legalidad de la misma, plenamente coincidentes -como no podía dejar de ser- con las que aduce en este otro proceso. El que por razones de orden procesal esta Sala casase aquella Sentencia (Sentencia en casación de 5 de abril de 2.013 -RC 4.809/2.009 -) no es óbice a que avalase el criterio de fondo de la Sala de instancia respecto a la tramitación substancialmente irregular del procedimiento de aprobación del proyecto básido de la Autovía, tanto respecto a la primera como a la segunda aprobación, como se indica expresamente en el fundamento jurídico tercero in fine , de nuestra Sentencia de 5 de abril de 2.013 .

No hay pues incongruencia por el hecho de que en la Sentencia de instancia recurrida se asuman las razones expuestas en la Sentencia de referencia (la de 13 de noviembre de 2.009 ) porque en ésta se entendió por la Sala juzgadora que también estaba impugnada la misma resolución que constituye el único objeto litigioso de este proceso, y sobre el que la Generalidad de Valencia expuso en substancia las mismas alegaciones entonces que ahora.

CUARTO .- Sobre la regularidad de la evaluación de impacto ambiental.

En nuestra citada Sentencia de 5 de abril de 2.013 declaramos, tal como se ha indicado supra , que no se podía anular la resolución aprobatoria del proyecto básico de la autovía de 16 de marzo de 2.007 en aquel procedimiento, puesto que dicha resolución ni podía ser calificada como acto subsiguiente a la anterior aprobación de 21 de julio de 2.006, ni dicho recurso contencioso administrativo había sido ampliado a la citada resolución de 16 de marzo de 2.007. Sin embargo, pese a que por tal razón la referida resolución de 16 de marzo de 2.007 no podía ser anulada entonces, también dijimos que esta Sala asumía las razones expuestas por aquella Sentencia de instancia de 13 de noviembre de 2.009 en cuanto al fondo del asunto: esto es, que el procedimiento de aprobación del proyecto básico no había sido conducido con arreglo a derecho puesto que la resolución de 21 de julio de 2.006 lo había hecho sin la previa aprobación de la preceptiva declaración de impacto ambiental, y semejante omisión procedimental no podía quedar subsanada por la posterior aprobación del proyecto básico de 16 de marzo de 2.007 - impugnada en el recurso a quo del presente litigio- dadas las limitaciones y deficiencias observadas por la Sentencia de instancia.

Pues bien, en el presente asunto la Sala de instancia reitera las consideraciones que le llevaron a anular ambas resoluciones aprobatorias del proyecto básico en el recurso contencioso administrativo finalizado por la Sentencia de 5 de junio de 2.009 , en los siguientes términos:

"UNICO. Se recurre aquí la resolución de 16 de marzo de 2007, cuya nulidad radical ha sido ya declarada por esta sala y sección en el recurso 387/07, con el siguiente argumento, que sin más cabe dar por reproducido:

" QUINTO. En primer lugar se debe abordar la causa de inadmisibilidad parcial alegada. En concreto, el demandado dice que la resolución de 16 d marzo de 2007 no fue citada expresamente en el escrito de interposición, ni tampoco se solicitó conforme alart. 36RCL 1998\1741LJCA ( RCL 1998\1741 ) la ampliación del recurso respecto de la misma, a pesar de que fue oportunamente publicada. En cambio, dice el demandado, la demanda se dirige asimismo contra ella; por lo que habría desviación procesal.

La sala, en el recurso 349/07, ya ha manifestado que en realidad la desviación procesal tiene ahora un sentido bien diferente al que tenía con la ley de 1956. en la ley de 1956 el recurso nunca se podía iniciar mediante demanda; de forma que el escrito de interposición delimitaba imperativamente el acto recurrido. Esto exigía un gran rigor en la apreciación de la desviación procesal.

La nueva ley, sin embargo, permite en muchos casos que el recurso se inicie mediante demanda. Por tanto, el escrito de interposición ha perdido en cierta medida su papel de escrito delimitador del objeto mediato del proceso con carácter imperativo. El escrito de interposición tiene ahora una finalidad esencialmente instrumental, consistente en permitir la remisión del expediente antes de la formalización de la demanda, si el recurrente no acude a la posibilidad del art. 45-5 LJCA.

POR tanto, cuando en la demanda se recurre algún acto no citado expresamente en el escrito de interposición, lo esencial será verificar si dicha demanda, en relación con ese acto, se ha presentado en plazo. Lo cierto es que, si contamos los plazos desde la publicación de la nueva resolución de 16 de marzo, la demanda sería extemporánea. Y esto sería importante porque la nueva resolución de 16 de marzo de 2007 aporta un elemento innovador respecto de la resolución de 21 de julio de 2006; y ello por cuanto la segunda se dicta ya tras la declaración de impacto ambiental.

En todo caso, las causas de inadmisibilidad se deben interpretar de forma que no sea irrazonable ni desproporcionada (SSTC 40/07,220/03,132/05, 14/06, entre otras muchas). En particular, laSTC 114/08hace una interpretación flexible del requisito de interpretación del acto recurrido. Esta exigencia tiene aún más sentido en un caso en que se halla en juego la efectividad de la directiva 85/337 y modificaciones posteriores de la misma; no olvidemos que el TJUE, por ejemplo en la sentencia OLEIFICIO BORELLI, ha llegado incluso a considerar que el Derecho comunitario puede exigir la apertura de la vía jurisdiccional en casos no expresamente previstos en el Derecho interno.

Pues bien, en nuestro caso, si observamos el escrito de interposición, vemos que en el mismo no sólo se recurre la resolución de 21 de julio de 2006, sino además todos los restantes actos subsiguientes. Y entre ellos evidentemente se debía entender comprendido, porque es acto subsiguiente en el procedimiento, la nueva resolución dictada el 20 de marzo de 2007, por la que de nuevo se aprueba el proyecto de forma definitiva. Y ello sobre todo en la medida en que la resolución del recurso de reposición aludía de forma expresa a la misma.

En suma, del escrito de interposición se deduce que asimismo se estaba recurriendo la resolución de 20 de marzo de 2007, acto subsiguiente en el procedimiento y del que los actores tenían conocimiento indirecto a través de la resolución del recurso de reposición.

Procede pues rechazar la causa de inadmisibilidad alegada.

SEXTO.- En primer lugar, procede analizar cuál es el sentido de la declaración de impacto ambiental. De laSTC 13/98se deduce que la evaluación de impacto ambiental, que culmina con dicha declaración, es una manifestación de la horizontalidad de las competencias medioambientales.

En nuestro caso, se trata de verificar si un proyecto de una obra pública es o no viable desde el punto de vista ambiental. A este respecto, se puede por ejemplo recordar que una DIA negativa no es estrictamente vinculante (STS de 17 de noviembre de 1998, que por ello la considera acto de trámite; en el mismo sentido,SSTS de 25 de noviembre de 2002y la de 11 de diciembre de 2002y13 de noviembre de 2002y12 de abril de 2005, entre otras muchas) pero no obstante puede constituir un grave obstáculo, muy difícil de superar, para la efectiva aprobación del proyecto sustantivo ( STJUE de 26 de octubre de 2006 , COMISION CONTRA PORTUGAL). Asimismo, debe recordarse que la DIA es exigible hasta el punto que no cabe hablar de aprobación por silencio en los casos en que la DIA no haya sido emitida ( STJUE 14-6-01 , COMISION CONTRA BELGICA).

El carácter obligatorio de la DIA en los casos exigidos por el Derecho comunitario comporta incluso la imposibilidad de fragmentación artificial de los proyectos o de consideración aislada de partes de los mismos para eludir la exigencia de la DIA ( STJUE de 16.9.04 , COMISION CONTRA ESPAÑA). La de 16 de marzo de 2006 asimismo considera el incumplimiento de ESPAÑA por no haber sometido a evaluación un proyecto de los del anexo dos de la directiva, sin que se hubiera justificado la ausencia de efectos significativos sobre el medio ambiente (en sentido parecido, la de dos de junio de 2005, COMISION CONTRA ITALIA).

La obligatoriedad de la evaluación ambiental, desde la perspectiva comunitaria, se refuerza a la vista de la STJUE WELLS, de siete de enero de 2004 , que mantiene una concepción amplísima del efecto directo en estos casos, de acuerdo con la cual dicho efecto directo abarca incluso las relaciones horizontales en los procedimientos administrativos de carácter triangular.

SEPTIMO Pues bien, más concretamente, el procedimiento de impacto ambiental exige en todo caso el sometimiento del estudio de impacto ambiental a información pública; lo que conecta además estrechamente con las directivas 4 y 35/2003 y con la misma consideración del medio ambiente como bien jurídico de titularidad colectiva o aun difusa. No sólo eso, sino que además de estas nuevas directivas sobre participación se deduce la exigencia de que dicha participación tenga lugar en una fase temprana, en que existan abiertas diversas opciones; a fin de que el público pueda pronunciarse sobre todas ellas. Esta exigencia finalmente se ha recogido en ESPAÑA por la ley 27/2006 ( RCL 2006\1442 ) , con carácter general.

Más en concreto, en el caso de la evaluación de impacto ambiental, es exigible la existencia de un estudio de alternativas (así art. dos del decreto legislativo 1302/86 , aplicable a este caso por razones temporales); hasta el punto que incluso en la actualidad es exigible el estudio de la alternativa cero en el ámbito de la evaluación estratégica (así la ley canaria 4/2008 ya introduce esta exigencia dentro de lo que es la evaluación estratégica de los planes y programas).

En relación con esto, ha habido varios pronunciamientos jurisprudenciales. LaSTS de 20 de abril de 2005señala que, en estas fases iniciales (se trataba de un estudio informativo sobre carreteras), no hace falta que se analicen incluso las opciones que racionalmente se puedan considerar innecesarias. La del TJUE de 16 de septiembre de 2004 , entre otras cosas, condena a España porque la información pública fue posterior al inicio de la ejecución del proyecto. LaSAN de 21 de noviembre de 2006anula porque el estudio informativo aprobado no había analizado la variante adoptada, de forma que no hubo información pública sobre la misma. Y según la DIA, la modificación del trazado no había sido irrelevante. En cambio, laSTS de 15 de marzo de 2006señala que aunque el estudio de impacto sea incompleto, si la DIA es completa no hay problema, salvo que el estudio de impacto sea tan genérico que no haya podido cumplir con su finalidad propia.

OCTAVO.- En nuestro caso, hay que analizar dos cuestiones por separado. La primera de ellas, si tiene sentido que un proyecto básico pueda ser objeto de DIA con posterioridad a su aprobación (el proyecto de julio de 2006). La segunda si, en caso de haber sucedido de esta manera, es viable la subsanación ex post facto, mediante el dictado de un nuevo acto que, a la vista de la DIA tardía, confirme el proyecto anteriormente aprobado de forma anticipada. E incluso, hay que plantear una tercera cuestión, muy conexa con las anteriores, consistente en si sería viable una DIA que, en estas circunstancias, se pronunciara sólo sobre una de las alternativas, al haberse descartado previamente las otras por el órgano sustantivo.

En realidad, las dos primeras cuestiones se hallan muy unidas entre sí; y enlazan tanto con los requisitos y límites de la subsanación de los actos administrativos como con el juego de los vicios formales en el procedimiento administrativo, conectando todo ello con el papel de la evaluación de impacto ambiental.

A este respecto, si bien con loable esfuerzo argumental la representación de la demandada esgrime que no nos encontramos ante vicios causantes de indefensión, en nuestro caso más que ante un problema de indefensión nos encontramos con un problema de posible frustración de los fines del procedimiento de impacto ambiental; el art. 63-2 de la ley 30/92 ( RCL 1992\2512 , 2775 y RCL 1993, 246) no sólo se refiere a los casos en que se cause indefensión sino asimismo a los supuestos en que no se cumplan los requisitos para que el acto alcance su fin.

Elart. 67RCL 1992\2512 de la ley 30/92permite la subsanación de los actos anulables; si bien dicha subsanación sólo produce efectos desde su fecha, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57-3 sobre la retroactividad de los actos administrativos.

En nuestro caso, la demandada lo que viene a decir es que la emisión tardía de la DIA y la ulterior emisión de un acto confirmatorio del dictado con carácter previo habrían subsanado todo posible defecto, habida cuenta que además el proyecto básico de julio de 2006 subordinaba los proyectos de construcción a los condicionantes que estableciera la DIA.

A este respecto, a efectos ilustrativos se puede recordar que el art. 53-5 LPA de 1958 prohibía de forma expresa la subsanación en caso de informes preceptivos emitidos a posteriori; asíSTS de 31 de diciembre de 1980,28 de enero de 1985y otras muchas. Y la razón de ser era clara: evitar que el autor del informe se viera condicionado por el contenido de la resolución previamente adoptada.

Pues bien, esta perspectiva adquiere singular importancia en los casos en que el "informe", si bien no resulta ser vinculante, sí produce importantes efectos jurídicos, al ser exigible un motivo muy grave de interés general para que el órgano que resuelve las discrepancias pueda aprobar un proyecto pese a la DIA negativa ( STJUE de 26 de octubre de 2006 , antes citada).

Permitir la emisión de la DIA ex post facto, una vez aprobado el proyecto básico, iría además contra el efecto útil del Derecho comunitario; efecto útil al que entre otras muchas se refiere la STJUE de 18-6-98 y la de 10-2-09 . Las normas internas, y más en concreto elart. 67RCL 1992\2512 de la ley 30/92, no pueden ser interpretadas de forma que se ponga en tela de juicio el efecto útil de la directiva 85/337. al contrario, es exigible (STJUE MARLEASING, entre otras muchas) una interpretación de las normas internas conforme al Derecho Comunitario.

En suma, considera la Sala que la pretendida subsanación no puede lograr el efecto jurídico pretendido. Para que la subsanación produjera dicho efecto, sería preciso que la misma permitiera, aun tardíamente, el cumplimiento de la finalidad del procedimiento de impacto ambiental, como se deduce del art. 63-2 de la ley 30/92. Pues bien, el procedimiento de impacto ambiental no puede cumplir con su función cuando al órgano ambiental se le pasa para la declaración de impacto un proyecto ya previamente aprobado, donde el órgano sustantivo ha descartado ya otras posibles alternativas.

Démonos cuenta de que hasta tal punto es así, y esto conecta con la tercera de las cuestiones que debíamos plantearnos, que el órgano ambiental, en la DIA, ha omitido expresamente pronunciarse sobre las alternativas dos y tres, dado que previamente el órgano sustantivo las había rechazado.

Es decir, es verdad que en información pública se expusieron al público alternativas diversas; pero finalmente al órgano ambiental sólo se le permitió evaluar una de ellas, sin consideración a otras posibles alternativas, que no han sido objeto de estudio alguno por el órgano ambiental. Y no puede decirse que en realidad las alternativas en cuestión afectaban sólo al tramo final de la autovía y que por tanto eran algo accesorio; desde el momento en que la alternativa elegida supone un consumo de suelo superior a la alternativa tres en más de 600000 metros cuadrados.

En suma, en un caso así se puede afirmar que el procedimiento de impacto ambiental se ha llevado a cabo de forma imperfecta e incompleta, dado que se ha privado al órgano ambiental de una posibilidad de evaluación de las diversas alternativas; cuando no se niega por la demandada que los efectos ambientales de unas y de otras podían ser significativamente diferentes. El procedimiento de evaluación de impacto no sólo exige la elaboración de un estudio de alternativas y su sometimiento a información pública, sino además permitir al órgano ambiental una evaluación completa. Por eso, el art. cuatro del decreto legislativo 1302/86 , aplicable por razones temporales, EXIGIA EN TODO CASO LA REMISION AL ORGANO AMBIENTAL PARA LA EVALUACION DE IMPACTO ANTES DE LA APROBACION DE PROYECTO. Y ya hemos visto que la STJUE de 14-6-01 , COMISION CONTRA BELGICA, señala que en caso de inactividad del órgano ambiental no se puede entender el proyecto sustantivo aprobado por silencio positivo; lo que redunda todavía más en la imposibilidad de subsanación a posteriori de la falta de declaración de impacto ambiental en estos casos.

La STJUE de tres de julio de 2008 , COMISION CONTRA IRLANDA, es muy clara:

"Los Estados miembros deben ejecutar laDirectiva 85/337 (LCEur 1985, 577) modificada de manera que se cumplan plenamente las exigencias que ésta impone habida cuenta de su objetivo esencial que es, como se desprende de su artículo 2, apartado 1 , que, antes de concederse la autorización, los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, sus dimensiones o su localización, sean sometidos a un procedimiento de autorización y a una evaluación en lo que se refiere a sus repercusiones (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de septiembre de 2000[TJCE 2000, 201], Linster, C-287/98, Rec. pg. I-6917, apartado 52, y de 23 de noviembre de 2006 [TJCE 2006, 339], Comisión/Italia, C-486/04, Rec. pg. I-11025, apartado 36)....

57 Ahora bien, aunque el Derecho comunitario no puede oponerse a que las normas nacionales aplicables permitan, en determinados casos, regularizar operaciones o actos que son irregulares desde el punto de vista del Derecho comunitario, tal posibilidad debe quedar supeditada a la condición, por una parte, de que no ofrezca a los interesados la oportunidad de eludir las normas comunitarias o de verse dispensados de su aplicación y, por otra, de que dicha posibilidad siga siendo excepcional.

58 En efecto, un régimen de regularización como el que está en vigor en Irlanda puede tener el efecto de incitar a los maestros de obras a eludir la obligación de verificar si los proyectos previstos cumplen los criterios establecidos en elartículo 2, apartado 1, de la Directiva 85/337(LCEur 1985, 577) modificada, y, por tanto, a no llevar a cabo los trámites necesarios para identificar las repercusiones de los referidos proyectos sobre el medio ambiente ni a su evaluación previa. Ahora bien, según el primer considerando de la Directiva 85/337, es necesario que, en el proceso de decisión, la autoridad competente tenga en cuenta lo antes posible las repercusiones sobre el medio ambiente de todos los procesos técnicos de planificación y de decisión, siendo el objetivo evitar, desde el principio, causar contaminación o daños, más que combatir posteriormente sus efectos.

59 Finalmente, Irlanda no puede basar su argumentación en la sentencia Wells, antes citada. En efecto, la referida sentencia recuerda en sus apartados 64 y 65 que, en virtud del principio de cooperación leal previsto en elartículo 10RCL 1978\2836CE ( RCL 1978\2836 ) (RCL 1999, 1205 ter), los Estados miembros están obligados a eliminar las consecuencias ilícitas de una infracción del Derecho comunitario. De este modo, las autoridades competentes están obligadas a adoptar las medidas necesarias para poner remedio a la omisión de una evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente, por ejemplo, al retirar o suspender una autorización que ya ha sido concedida para efectuar tal evaluación, y ello dentro de los límites de la autonomía procesal de los Estados miembros."

En nuestro caso, desde luego la normativa de impacto ambiental no prevé semejante régimen de regularización; lo que se exige en todo caso es que antes de aprobar el proyecto, se someta a la DIA, que debe dictarse antes de la aprobación del proyecto. no basta pues respetar la exigencia de que el proyecto no se empiece a ejecutar antes de la DIA; lo que quería decir el decreto legislativo 1302/86 al respecto es simplemente que, en caso de ausencia de DIA, sería exigible por supuesto la paralización de la ejecución de las obras, pero esto es una medida de corrección a posteriori que no elimina las exigencias relativas a la aprobación del proyecto.

NOVENO.- En suma, ni es posible una DIA dictada a posteriori, después de la aprobación del proyecto (mucho menos cuando, como en este caso, la DIA se pronuncia sólo sobre la alternativa previamente aprobada) ni es posible tampoco, en consecuencia, un acto posterior de ratificación del proyecto dictado subsiguientemente a esa DIA tardía.

Y a todo ello no obsta el hecho de que el proyecto de ejecución quedara subordinado a las exigencias de la DIA. Justamente, porque el proyecto básico y el de ejecución tienen funcionalidades distintas; y es el proyecto básico el que debe plantear la existencia de posibles alternativas de trazado. El proyecto de ejecución se limita a concretar, detallar y especificar lo que ya se halla decidido en el proyecto básico, realizando a lo sumo pequeñas adaptaciones de éste a la realidad física. Pero la decisión sobre el trazado, y por tanto sobre las alternativas, ya se halla tomada cuando se aprueba el proyecto básico. El ar. 21 de laley 6/91 es claro cuando dice que es el proyecto básico será previo al proyecto de construcción y que dichos proyectos básicos deberán permitir estudiar su impacto ambiental, analizando las diferentes alternativas. El art. 20 por supuesto exige que el proyecto de construcción se someta a la normativa de impacto ambiental, pero esta exigencia no soslaya las propias del proyecto básico.

Y por último, en cuanto a la alegación de que sólo la solución uno sería viable sin la anuencia del ESTADO, las alegaciones de FOMENTO son claras en el sentido de que las tres soluciones afectaban a la autopista AP SIETE y apelaba a la exigencia del oportuno convenio. No puede decirse pues que estemos ante uno de esos casos como el recogido por laSTS de 20 de abril de 2005, en que se afirma que resulta innecesario, en las primeras fases, el análisis de las alternativas que resulten manifiestamente inviables, dado que el propio órgano sustantivo sometió las tres alternativas a exposición pública. Ni tampoco estamos ante un caso como el de laSTS de 18-11-08, en que hubo DIA sobre las dos alternativas y después una modificación que en absoluto resultaba sustancial. Como indica la STS de ocho de octubre de 2008 , sí es preceptivo que se estudien las diferentes alternativas comprendidas en el estudio de impacto.

Es cierto que la STS de uno de julio de 2008 dice que la DIA no tiene que pronunciarse sobre todas las alternativas que se hagan valer por el público durante la fase de exposición; pero es que en este caso ni siquiera se han evaluado las diferentes alternativas propuestas por la Administración promotora del proyecto. sólo se ha evaluado una de ellas; lo que a fin de cuentas demuestra que el órgano ambiental se vio condicionado, al emitir la DIA, por la precipitada aprobación del proyecto por parte del órgano sustantivo. Es decir, se insiste: la subsanación pretendida no ha cumplido con su finalidad, que era permitir el cumplimiento a posteriori de los fines del procedimiento de impacto ambiental.

DÉCIMO.- En cuanto a la responsabilidad patrimonial, se trata de una alusión meramente retórica; los actores ni alegan ni por supuesto acreditan perjuicio efectivo alguno. DEL ART 71-1- D LJCAse deduce que la cuantificación del daño se puede diferir a la fase de ejecución, pero no desde luego la determinación misma de su existencia.

Y en cuanto a que la sala exija la reconstrucción del expediente o que se opte por la solución tres, basta con el pronunciamiento anulatorio; tras el cual la Administración puede mantener su pretensión de construir la autopista (siguiendo desde luego el adecuado procedimiento de impacto ambiental) o bien desistir de dicha pretensión.

Bien entendido que, en puridad, la sala entiende que la ausencia REAL de declaración de impacto ambiental constituye un caso incardinable en el art. 62-1 e) de la ley 30/92, máxime a la vista del carácter cuasivinculante que a la DIA confiere la STJUE de 26 de octubre de 2006 ; lo que redunda en la imposibilidad de aplicar elart. 67RCL 1992\2512 de la ley 30/92.

Por tanto, si la GVA decidiera no obstante que es conveniente para el interés general aprobar este proyecto de autovía, será necesario REINICIAR EL EXPEDIENTE, y proceder a la tramitación COMPLETA DEL PROCEDIMIENTO DE IMPACTO AMBIENTAL "." (fundamentos de derecho único)

En consonancia con lo que dijimos en la referida Sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2.013 respecto a la aceptación de dichas razones, debemos ahora asumirlas de nuevo y rechazar, por tanto, el motivo en que se funda el recurso de casación. Al margen ahora de la nulidad de la primera aprobación del proyecto básico de 21 de julio de 2.006, las circunstancias que se señalan respecto a la segunda aprobación de 16 de marzo de 2.007 (fundamento octavo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de junio de 2.009 , incluida en el fundamento segundo de la ahora impugnada reproducido), conllevan la desestimación de los motivos segundo y tercero del presente recurso de casación.

QUINTO .- Conclusión y costas.

Lo dicho en el anterior fundamento de derecho conduce a la desestimación del recurso de casación. Se imponen las costas a la Administración recurrente hasta un máximo de 3.000 euros por todos los conceptos legales en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley jurisdiccional .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana contra la sentencia de 19 de noviembre de 2.009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso-administrativo 1.116/2.007. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-

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