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Consulta vinculante núm. V3271-15 Dirección General de Tributos Madrid () 23-10-2015

Marginal: JT\2016\136

Tribunal: Dirección General de Tributos Madrid

Fecha: 23/10/2015

Jurisdicción: Vía administrativa

núm. V3271-15

Ponente:

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES: Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores: requisitos: ausencia de fines de evasión: operación de canje de valores proyectada con la finalidad de centralizar los derechos de voto: motivo económico válido existente: aplicación del régimen especial procedente: a salvo la comprobación administrativa: doctrina administrativa.

La DGT dicta, con carácter vinculante, Resolución contestando a la consulta formulada en relación a la aplicación del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.

NÚM.-CONSULTA

V3271-15

SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

23/10/2015

LIS Ley 27/2014, de 27 de noviembre (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) arts. 18, 21, 76, 77, 79, 80 y 89

Las entidades consultantes, A, B y C participan en la entidad X, con un porcentaje del 31,44% cada una.

Próximamente, pretenden transmitir a un nuevo socio estratégico (D) el 35% de las participaciones de X, de tal modo que las entidades consultantes reducirán su porcentaje de participación (directo o indirecto) en X a un 19,77% cada una.

Con carácter previo, se plantean realizar alternativamente alguna de estas dos operaciones:

1. Una aportación no dineraria de las participaciones en X a una entidad de nueva constitución (H), en la que participarían las entidades consultantes a partes iguales (un 33,33% cada una). A dicha operación se aplicará el régimen especial de neutralidad fiscal, pero se renunciaría a la no integración de la renta generada en la operación, de tal modo que el valor fiscal de las participaciones de X en H coincidirá con el valor de mercado.

La operación se pretende realizar con la finalidad de centralizar los derechos de voto de los tres socios en X a través de H.

2. Las entidades consultantes constituirían la sociedad H, aportándole la financiación suficiente para adquirir el 94,32% de las participaciones de X, porcentaje que ostentan las sociedades A, B y C conjuntamente. H adquiriría dichas participaciones a valor de mercado.

Con independencia de que se escoja una u otra alternativa, H venderá las participaciones de X, al nuevo socio estratégico, por el mismo valor de mercado por el que tiene valoradas fiscalmente dichas participaciones.

Las entidades A, B, C, D, X y H son residentes fiscales en territorio español.

1. Aportación no dineraria de X a H:

1.1. Si la operación planteada puede acogerse al régimen especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y si los motivos expuestos tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos.

1.2. Si A, B y C pueden integrar la renta generada en la operación de reestructuración y, en este caso, si las rentas estarían exentas en aplicación del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

1.3. Si las participaciones en X se valorarían en H por su valor de mercado, y si la venta posterior por parte de H a D, del 35% de X, no generará renta fiscal en H.

1.4. En el caso de una futura transmisión de la restante participación del 59,32% en X, podría generar en H un beneficio contable y no fiscal, y dichos beneficios serían susceptibles de constituir reservas expresas en el balance de H:

a) Si H repartiera dichas reservas mediante un dividendo, ¿estaría exento? b) Si a su vez A, B y C repartieran el dividendo recibido a sus socios, si estos podrían aplicarse la exención, teniendo en cuenta que ya no ostentarían una participación indirecta en X del 5%, pero que sí la poseían en el momento en el que se generó la renta fiscal.

2. Venta de participaciones a H:

2.1. Si sobre las rentas generadas en la base imponible de A, B y C, por la venta de las participaciones de X, pueden aplicarse la exención del artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

2.2. Si la venta posterior de H a D, del 35% de X, no generará renta fiscal en H.

2.3. Si las reservas en A, B y C, generadas como consecuencia de los beneficios contables obtenidos en la venta de las participaciones de X podrán ser objeto de reparto a sus socios personas jurídicas con derecho a la exención, dado que en el momento de la venta de las participaciones de X cumplían los requisitos de tenencia indirecta de más del 5%, poseída de manera ininterrumpida durante el año anterior.

1. Aportación no dineraria de X a H:

El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto el artículo 76.5 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) establece:

”5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.”

A su vez, el artículo 80.1 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

”1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de los no Residentes las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE (LCEur 2009, 1752) del Consejo, de 19 de octubre, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE (LCEur 2009, 1752) .”

Por lo tanto, en la medida en que la entidad H adquiera participaciones en el capital social de otra (X) que le permitan obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma (94,32%), que los socios que realizan el canje (A, B y C) así como la entidad beneficiaria de la aportación (H) son residentes en territorio español, se podrá aplicar a la operación planteada, de aportación de las participaciones en la entidad X, el régimen especial previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) , en las condiciones y con los requisitos establecidos en los artículos 76.5 y 80.1 de este texto legal.

Por su parte, el artículo 89.2 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) establece que:

”2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(…)”

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) . El fundamento de este régimen reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen previsto en el capítulo VII del título VII de la LIS.

En el escrito de consulta se indica que la operación se pretende realizar con la finalidad de centralizar los derechos de voto de los tres socios en X a través de H. Este motivo se puede considerar como económicamente válido a los efectos del artículo 89.2 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) .

En cuanto a una posterior transmisión del 35% de las participaciones de X, por parte de H a D, no parece influir en la determinación del propósito principal de la operación de canje de valores realizada, puesto que la misma, seguida de una posterior venta de las participaciones de X, no conlleva una ventaja fiscal derivada del tratamiento de la plusvalía generada en la transmisión de las participaciones de X, en la medida en que dicha transmisión tuviera derecho a la aplicación del régimen de exención previsto en el artículo 21 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) .

Por los mismos motivos, una futura transmisión de la restante participación del 59,32% en X, tampoco parece influir en la determinación del propósito principal de la operación de canje de valores realizada.

A su vez, el artículo 77.2 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) establece que:

”2. Podrá renunciarse al régimen establecido en el apartado anterior, mediante la integración en la base imponible de las rentas derivadas de la transmisión de la totalidad o parte de los elementos patrimoniales.”

La anterior operación de aportación no dineraria efectuada por las entidades A, B y C se acogerá al régimen especial de neutralidad fiscal, si bien, las entidades aportantes integrarán en su base imponible del Impuesto sobre Sociedades la renta que se pusiera de manifiesto, en los términos dispuestos en el artículo 17 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) , acogiéndose al artículo 77.2, previamente transcrito.

No obstante, la renta generada en sede de las entidades aportantes, como consecuencia de la aportación no dineraria de las participaciones en X, estará exenta en la medida en que se cumplan los requisitos recogidos en el artículo 21 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) :

”1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros.

La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) , y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados.

El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición.

b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.

(…)

3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo.

El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación.

(…)”

En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) , relativo al porcentaje de participación, las entidades A, B y C transmitirían un porcentaje de participación del 31,44%, cada una, en el capital social de la entidad X. En la medida en que ostenten dicho porcentaje de manera ininterrumpida durante el año anterior a la transmisión, se entenderá cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1.a) de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) .

Puesto que la entidad X es residente fiscal en territorio español, no procede analizar el cumplimiento del requisito del artículo 21.1.b) de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) .

En definitiva, de cumplirse la totalidad de requisitos previamente analizados, las entidades A, B y C podrán aplicar la exención del artículo 21 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) respecto de las rentas obtenidas como consecuencia de la aportación de su participación en X a la entidad H.

Las acciones que H reciba de X, con ocasión de la aportación no dineraria planteada, se valorarán según lo dispuesto en el artículo 78.2 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) :

”2. En el supuesto de que se ejercite la opción de renuncia prevista en el apartado 2 del artículo anterior, los bienes y derechos adquiridos se valorarán de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 17 de esta Ley. En este caso, la fecha de adquisición de dichos bienes y derechos será la fecha en que la adquisición tenga eficacia mercantil.”

Consecuentemente, las acciones de X, en sede de H, quedarán valoradas fiscalmente al valor de mercado que las mismas tuvieran en el momento de efectuar la operación de canje de valores. Dicha valoración se tendrá en cuenta, como valor de adquisición, en la posterior venta de las acciones de X por parte de H. Asimismo, las participaciones de A, B y C en la entidad H, en aplicación de artículo 79 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) , quedarán valoradas a valor de mercado.

En el momento de la venta de las participaciones de X, por parte de H, a la entidad D, surgirá una renta fiscal por la diferencia entre el precio de venta y el valor fiscal de las participaciones, salvo que dichos importes sean coincidentes.

Adicionalmente, en el caso de que la entidad H distribuyera, en forma de dividendo, las reservas generadas en una posterior transmisión de la restante participación de X (59,32%), se plantea si este dividendo estaría exento en sede de las sociedades A, B y C.

Teniendo en cuenta que la participación de A, B y C en X está valorada a valor de mercado, el dividendo distribuido debe tener la consideración de devolución indirecta de los fondos propios, minorando el valor fiscal de la participación, sin que proceda su integración en la base imponible.

En cuanto a la posibilidad de la aplicación de la exención a los dividendos que en su caso distribuyeran las entidades A, B y C a sus socios, este Centro Directivo carece de información suficiente para pronunciarse al respecto.

2. Venta de participaciones a H:

El artículo 18 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) regula las operaciones vinculadas:

”1. Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor de mercado. Se entenderá por valor de mercado aquel que se habría acordado por personas o entidades independientes en condiciones que respeten el principio de libre competencia.

2. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes:

a) Una entidad y sus socios o partícipes.

(…)

En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación de los socios o partícipes con la entidad, la participación deberá ser igual o superior al 25 por ciento. La mención a los administradores incluirá a los de derecho y a los de hecho.

(…)”

De acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 18 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) , parcialmente transcrito, una entidad (H) y sus socios con un porcentaje de al menos un 25% (A, B y C), tienen la consideración de entidades vinculadas, por lo que las operaciones efectuadas entre ellas se valorarán por su valor de mercado.

Consecuentemente, la transmisión de participaciones de X por parte de las entidades A, B y C a H, se deberá valorar a valor de mercado, de conformidad con el artículo 18.1 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) .

Así, surgirá una renta entre el valor de mercado de las participaciones de X, en el momento de la transmisión, y su valor fiscal, que las entidades transmitentes (A, B y C) deberán integrar en su base imponible del Impuesto sobre Sociedades. No obstante, esta renta positiva estará exenta en la medida en que se cumplan los requisitos recogidos en el artículo 21 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) .

En relación con el requisito previsto en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, relativo al porcentaje de participación, las entidades A, B y C transmitirían un porcentaje de participación del 31,44%, cada una, en el capital social de la entidad X. En la medida en que ostenten dicho porcentaje de manera ininterrumpida durante el año anterior a la transmisión, se entenderá cumplido el requisito previsto en el artículo 21.1.a) de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) .

Puesto que la entidad X es residente fiscal en territorio español, no procede analizar el cumplimiento del requisito del artículo 21.1.b) de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) .

En definitiva, de cumplirse la totalidad de requisitos previamente analizados, las entidades A, B y C podrán aplicar la exención del artículo 21 de la LIS (RCL 2014, 1581 y RCL 2015, 341) respecto de las rentas obtenidas como consecuencia de la transmisión de su participación en X a la entidad H.

Las acciones que H reciba de X quedarán valoradas al valor de mercado que las mismas tengan en el momento de la transmisión por parte de A, B y C.

De acuerdo con lo anterior, las acciones de X, en sede de H, quedarán valoradas fiscalmente al valor de mercado que las mismas tuvieran en el momento de la transmisión de las mismas por parte de A, B y C. Dicha valoración se tendrá en cuenta, como valor de adquisición, en la posterior venta de las acciones de X por parte de H.

En el momento de la venta de las participaciones de X, por parte de H, a la entidad D, surgirá una renta fiscal por la diferencia entre el precio de venta y el valor fiscal de las participaciones, salvo que dichos importes sean coincidentes.

En cuanto a la posibilidad de la aplicación de la exención a los dividendos que en su caso distribuyeran las entidades A, B y C a sus socios, este Centro Directivo carece de información suficiente para pronunciarse al respecto.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (RCL 2003, 2945) , General Tributaria.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

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