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Sentencia núm. 1034/2014 Tribunal Superior de Justicia Principado de Asturias (Sección 1) 22-12-2014

Marginal: JT\2015\199

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Principado de Asturias

Fecha: 22/12/2014

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso contencioso-administrativo núm. 1034/2014

Ponente: José Manuel González Rodríguez

HACIENDA DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS: Principado de Asturias: Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales: declaración de constitucionalidad por la STC 10-4-2014: vulneración del principio de libertad de empresa, inexistente: vulneración del principio de libertad de establecimiento, inexistente; Decreto 139/2009: extralimitación reglamentaria inexistente: vulneración del principio de no retroactividad inexistente.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del Principado de Asturias desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución de la Consejería de Economía y Administración Pública del Principado de Asturias, de 13-01-2011, desestimatoria de la reclamación interpuesta frente a liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, ejercicio 2006.

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01034/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 676/2011

RECURRENTE: HIPERCOR, S.A.

PROCURADORA: Dª María Victoria Azcona de Arriba

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado

SENTENCIA nº 1034/14

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a veintidós de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 676/2011, interpuesto por la Mercantil HIPERCOR, S.A. representada por la Procuradora Dª. María Victoria Azcona de Arriba, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Estrada Alonso, contra la CONSEJERÍA DE ECO NO MÍA Y HACIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de diciembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por HIPERCOR, S.A., la resolución de la Consejería de Economía y Administración Pública del Principado de Asturias, de fecha 13 de enero de 2011, por la que se desestima la reclamación formulada contra la liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, correspondiente al ejercicio 2006, del establecimiento comercial situado en la Ctra. Finca La Tejera, La Carriona, Avilés, indirectamente, contra el art. 6 y la Disposición Transitoria Única del Decreto 139/2009 del Principado de Asturias (LPAS 2009, 508) .

La parte actora, con los hechos que deja establecidos que se dan aquí por reproducidos, basa sus pretensiones para que se anule y dejando sin efecto, la resolución recurrida y el acto de liquidación tributaria impugnado, y el artículo 6 y la disposición transitoria única del Decreto 139/2009 del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de 11 de noviembre (LPAS 2009, 508) , aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, en los siguientes motivos: 1) Inconstitucionalidad del artículo 21 de la Ley 15/2002 (LPAS 2002, 341) , por exceder la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, a través de la citada Ley , los límites materiales y territoriales de su potestad tributaria establecidos en los artículos 6.3 y 9 de la LOFCA (RCL 1980, 2165) , debido a que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales no es tributo de carácter extrafiscal y finalidad medioambiental, y la norma creadora y reguladora del mismo carece de medida de compensación o coordinación a favor de los Municipios asturianos, igualmente se superan los límites generales a la potestad autonómica de los artículos 19 y 139.2 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ; 2) Inconstitucionalidad del artículo 21 de la Ley 15/2002 (LPAS 2002, 341) por ausencia del título material habilitante para el establecimiento por la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias de un impuesto de carácter extrafiscal; por infracción del principio de libertad de empresa; y incompetencia de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias en materia de defensa de la competencia, y vulneración del sistema competencial para crear tributos establecido por la Constitución y la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas (RCL 1980, 2165) ; 3) El artículo 21 de la Ley 15/2002 (LPAS 2002, 341) infringe los principios constitucionales informadores del ordenamiento tributario de generalidad, capacidad económica, justicia tributaria, no confiscatoriedad, de igualdad y seguridad jurídica de los artículos 9.3 , 14 , y 31 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ; 4) Vulneración de los principios comunitarios de libre circulación de bienes y servicios, y libertad de establecimiento de empresas; 5) Infracción por el nuevo Reglamento del Impuesto ( Decreto 139/2009 (LPAS 2009, 508) ), en el artículo 6 y la disposición transitoria única, de distintos principios y preceptos del ordenamiento jurídico, por restringir el ámbito material de la bonificación, y por establecer la notificación individual de la liquidación; 6) La liquidación impugnada lo ha sido en aplicación retroactiva y prohibida de una norma reglamentaria; 7) la no realización del hecho imponible a falta de acreditación de los impactos negativos que genere el establecimiento comercial de su propiedad.

A la acción ejercitada se opone la Administración demandada considerando que la liquidación es ajustada a derecho, dado que la Ley 15/02 (LPAS 2002, 341) no ha sido suspendida y mantiene su vigencia, y determinar la constitucionalidad o no de la norma con rango de ley compete al Tribunal Constitucional, y al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las alegaciones relativas a la infracción del ordenamiento comunitario. En segundo lugar, que nada impide que el reglamento tributario, delimite o concrete, los detalles de la bonificación a efectos de posibilitar su aplicación, es decir, es la Ley 15/2002 (LPAS 2002, 341) la que determina todos los elementos fundamentales del tributo, mientras el Reglamento se limita a concretar determinados aspectos, fundamentalmente los elementos de gestión, y en el presente caso las externalidades negativas generadas por los grandes establecimientos sólo pueden reducirse cuando el transporte público es colectivo y regular, ni el taxi ni los transportes discrecionales son susceptibles de reducir tales efectos. En cuanto a las distancias máximas entre el punto de parada del transporte y el perímetro del establecimiento sólo pretende que la existencia de transporte público sea efectiva. Por lo que se refiere a la Disposición Transitoria Única, siempre cabe la notificación individual de determinados actos administrativos tributarios y que la exigibilidad del impuesto nace de la propia Ley. Y respecto al hecho imponible está constituido por el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano del Principado de Asturias, sin que se produzca el solapamiento con el Impuesto sobre Actividades Económicas y el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, lo que descarta la extralimitación en la utilización de la capacidad normativa por parte de la Comunidad Autónoma teniendo en cuenta la extrafiscalidad del citado impuesto.

Con el anterior planteamiento, se ha de señalar que este Tribunal, en el presente pleito acordó la suspensión del plazo para dictar sentencia, hasta que el Tribunal Constitucional resolviera la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 21 de la Ley 15/2002, de 27 de diciembre (LPAS 2002, 341) , de Medidas Presupuestarias , Administrativas y Fiscales del Principado de Asturias, por entender que infringe los artículos 133.2 , 38 , 31 y 9.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , relativos a la falta de competencia para establecer el tributo impugnado, vulneración de los principios de libertad de empresa, el principio de igualdad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos y de seguridad jurídica. Admitida a trámite la cuestión de inconstitucionalidad, número 3142-2007, el Pleno del T. C. en sentencia de 10 de abril de 2014 (RTC 2014, 53) , desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada, dando respuesta a todos los argumentos de la demanda basados en la inconstitucionalidad de la misma, sin embargo la parte recurrente manifiesta que se mantienen vigentes los motivos o fundamentos no constitucionales, consistentes en la inadecuación del Impuestos sobre Grandes Establecimientos al ordenamiento comunitario, reiterando el planteamiento de la cuestión prejudicial de Derecho Comunitario, y la ilegalidad de la liquidación impugnada por haber sido dictada en aplicación retroactiva de una norma reglamentaria.

Sentado cuanto antecede, esta Sala no puede desconocer la vinculación que le produce la sentencia del Tribunal Constitucional por aplicación del Artículo 9.1 de la Constitución , que dispone que las Leyes y Reglamentos habrán de aplicarse según los preceptos y principios constitucionales y conforme a la interpretación de los mismos que realice el Tribunal Constitucional. Se ratifica así la importancia de los valores propugnados por la Constitución como superiores, y de todos los demás principios generales del Derecho que de ellos derivan, como fuente del Derecho, lo que dota plenamente al ordenamiento de las características de plenitud y coherencia que le son exigibles y garantiza la eficacia de los preceptos constitucionales y la uniformidad en la interpretación de los mismos.

Resueltas por tanto las dudas de la constitucionalidad de la Ley aplicada en el presente procedimiento en la referida sentencia del Tribunal Constitucional, en los párrafos siguientes examinaremos los motivos referidos a la vulneración del derecho comunitario y de legalidad ordinaria por parte del reglamento que la desarrolla.

Respecto a que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es disconforme con el ordenamiento comunitario, en el plano de la libertad de establecimiento ( artículo 43 TCE (LCEur 1986, 8) ), pues este precepto prohíbe que la libertad de establecimiento de la que disfrutan todas las personas y entidades de la UE pueda ser restringida por una medida adoptada en una determinada parte del territorio comunitario. Procede desestimar igualmente esta alegación con remisión a lo razonado en las sentencias dictadas por esta Sala al resolver los recursos 1899/2009 y 1395/2003 promovidos por la Asociación General de Grandes Empresas de Distribución contra la resolución de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias, de fecha 3 de julio de 2003 (LPAS 2003, 232) , por el que se aprueba el modelo de declaración de alta, modificación y baja del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales y, el Decreto 139/2009 (LPAS 2009, 508) , del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. En los citados precedentes, este Tribunal hace suyos los razonamientos, de las sentencias, aquí aplicables, del T.S.J. de Cataluña de 23 de enero , 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2013, en el sentido de que "En todo caso, la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE (LCEur 2006, 3520) , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que "La presente Directiva no se aplicará a fiscalidad", lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases, jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (RCL 2009, 2256) , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley "horizontal" o "paraguas"), dispone que: "Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario".- Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La Sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (TJCE 2011, 71) (asunto C400/08), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarará que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE (RCL 1978, 2836) al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 148 y 554) , de ordenación del comercio minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la materia, a saber, la ley 18/2005, de 27 de diciembre (LCAT 2006, 7 y 445) , de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre (LCAT 2006, 774) , por el que se desarrolla la Ley 18/2005 (LCAT 2006, 7) , y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre (LCAT 2006, 775 y LCAT 2007, 444) , por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales.- En el parágrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que "A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España".- Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales; prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9% del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores.- Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal, esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de 2011 (TJCE 2011, 71) entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son "medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España", la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del impuesto en cuestión".

Y si a ello se une, que, en nuestro caso, la sentencia del T.C. 53/2014, de 10 de abril de 2014 (RTC 2014, 53) , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por este Tribunal en el caso que nos ocupa, aborda la vulneración del artículo 38 señalado que "En segundo lugar, considera el órgano judicial que el impuesto asturiano impugnado vulnera el derecho fundamental a la libertad de empresa, reconocido en el art. 38 CE, porque impone un coste adicional sobre el comercio que se agrupa en grandes establecimientos comerciales y que no se impone, sin embargo, a sus competidores, perjudicando de este modo a algunos comerciantes frente a otros. Esta opinión se comparte por el Abogado del Estado que solicita la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad. Por su parte la representación procesal del Principado de Asturias y el Fiscal, solicitan la desestimación de la cuestión, por no concurrir ninguna de las tachas de inconstitucionalidad alegadas en el mismo.

En primer lugar, la medida impugnada no vulnera el principio de reserva de ley formal que protege la libertad de empresa ( arts. 38 y 53.1 CE, en conexión con los arts. 128 y 131 CE), pues el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales se encuentra establecido en una norma con rango de Ley, la Ley del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre (LPAS 2002, 341 y LPAS 2003, 23) , de Medidas Presupuestarias Administrativas y Fiscales, que crea el impuesto en su art. 21 .

En segundo lugar, la medida impugnada tampoco afecta al núcleo del derecho a la libertad de empresa. En efecto, que un impuesto afecte al libre ejercicio de la actividad económica no implica necesariamente que tal afectación haya de ser considerada contraria a la Constitución. La libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE exige que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, sean constitucionalmente adecuadas.

Para determinar, por tanto, la conformidad del IGEC con el art. 38 CE procede examinar si constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción adecuada con aquella.

Así, tal y como hemos recordado, y según expresa el preámbulo de la Ley 15/2002 (LPAS 2002, 341) , el fin promovido con el impuesto impugnado sería desplazar sobre los establecimientos implantados como grandes superficies las incidencias negativas que su actividad genera en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano.

La finalidad de desplazar, sobre los establecimientos implantados como grandes superficies, tanto las incidencias negativas que generan sobre el medio ambiente, consecuencia del número de vehículos que se desplazan y la contaminación que producen, como sobre el territorio y la trama de comercio urbano que su actividad genera, consistentes, entre otros, en la desaparición del pequeño comercio de la trama urbana, constituye un objetivo constitucionalmente legítimo. No obstante lo anterior, se hace preciso recordar la posibilidad de que, en su caso, se pudiera producir una eventual limitación de la capacidad del legislador autonómico de seleccionar los fines y objetivos a promover, como resultado de la adopción de normativa propia por parte de la Unión Europea, aspecto este que, en todo caso, no compete a este Tribunal examinar.

Determinada la legitimidad constitucional de los fines que se pretende promover con la medida adoptada, debemos proceder a examinar si la concreta medida propuesta es adecuada para promover aquellos. Lo que ha querido gravar el legislador con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el ejercicio de un concreto tipo de actividad. El legislador asturiano considera que dicha actividad produce un imparto negativo sobre el medio ambiente, el territorio y el comercio tradicional. El impacto negativo derivado de la existencia de estos grandes establecimientos comerciales se pretendería evitar por medio de la obligación misma de pago del impuesto, así como a través de la afección de los ingresos que produzca a la elaboración y ejecución de programas dictados en desarrollo de las directrices sectoriales de equipamiento comercial, y la introducción de mejoras en el medio ambiente y en las redes de infraestructuras, en los términos que hemos expuesto ya. Debemos afirmar que se trata de una medida adecuada para promover los legítimos objetivos pretendidos teniendo en cuenta la estructura del impuesto, reflejada en el hecho imponible, que explicita el motivo por el que se grava el funcionamiento de estos establecimientos comerciales; la base imponible, que se apoya en aspectos como la superficie total, la extensión del aparcamiento y el número de habitantes, las bonificaciones que pretenden el fomento del transporte público (10% de la cuota) y de proyectos de protección medioambiental (10%) y, en la medida en que el tributo puede desincentivar el establecimiento de nuevas grandes superficies, además de afectar la recaudación a paliar la incidencia negativa que la actividad de las grandes superficies ya existentes pueda generar en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano.

Una vez determinado que la medida adoptada promueve de manera razonable un objeto constitucionalmente legítimo, debe examinarse un argumento adicional del órgano judicial proponente de la cuestión. Considera que los preceptos impugnados, al crear un impuesto que solo resulta exigible a un concreto tipo de actividad empresarial, la de los grandes establecimientos comerciales, provoca el surgimiento de un obstáculo para un colectivo de sujetos a quienes coloca en el mercado en una clara situación de desventaja, por tener que asumir unos costes que no asumen sus competidores. De esta manera, su actividad no queda sometida a las reglas de mercado, falseándose la competencia y, en consecuencia, quebrando la libertad de empresa del art. 38 CE, y, creando trabas injustificadas al desarrollo de las empresas en condiciones básicas de igualdad.

Ciertamente, la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE, además de garantizar que las limitaciones de la actividad no sean en sí mismas irracionales o arbitrarias, abona la igualdad de limitaciones de la actividad económica para las empresas de una misma clase ante cada ordenamiento individualmente considerado, el estatal y los autonómicos. El presupuesto para exigir la igualdad de trato es, por tanto, que se trate de operadores económicos que se encuentran en una misma situación, Presupuesto que es necesario determinar si se cumple en el presente caso.

El Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es un impuesto que afecta tanto al sector económico de las grandes superficies comerciales individuales, como al de los pequeños y medianos comerciantes que decidan agruparse en establecimientos implantados como grandes superficies. En ambos casos, la consecuencia de la agrupación de comerciantes en grandes establecimientos es que se pueden generar externalidades negativas sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano; externalidades que, a priori, no produce en la misma medida el pequeño comercio tradicional diseminado por la trama urbana. Es posible, por tanto, considerar que no se cumple el presupuesto para exigir la igualdad de trato en lo que se refiere a las limitaciones de la actividad económica, pues no se trataría de operadores económicos que se encuentren en una misma situación. Y además es, precisamente la diferente situación en la que se encuentran unos y otros operadores económicos, su agrupación en grandes establecimientos o su diseminación por la trama urbana, la que determina, por los costes y externalidades que se pueden generar en el caso de los que se agrupan, la existencia de una justificación que legitima la medida tributaria.

En consecuencia, el impuesto impugnado no vulnera el derecho a la libertad de empresa recogido en el art. 38 CE, ya que la medida promueve razonablemente el objetivo perseguido con la misma, al tratar de reducir el impacto negativo derivado de la existencia de los grandes establecimientos comerciales sobre el medio ambiente, el territorio y la trama del comercio urbano, y ya que la medida no establece limitaciones de la actividad económica diferentes para empresas competidoras que se encuentren en una misma situación."

Por las consideraciones precedentes y porque difieren los supuestos, procede desestimar que sea aplicable al presente caso la doctrina sentada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia, de 5 de febrero de 2014 (TJCE 2014, 30) , en el asunto C-385/12, impuesto húngaro sobre el volumen de negocios del comercio al por menor en establecimientos, que señala que la normativa húngara al distinguir entre los sujetos pasivos en función de su pertenencia o no a un grupo de sociedades, aunque no establece una discriminación directa, tiene el efecto de desfavorecer a las personas jurídicas que estén vinculadas a otras sociedades en un grupo con respecto a las personas jurídicas que no pertenecen a un grupo de sociedades de este tipo. Estamos ante una tipo impositivo respecto a determinados sujetos, un criterio de diferenciación, aparentemente objetivo, del tamaño del volumen de negocios, que establece una discriminación indirecta basada en el domicilio social de las sociedades, sin que quepa alegar a favor del tal sistema ni la protección de la economía del país, ni el restablecimiento del equilibrio presupuestario mediante el incremento de los ingresos tributarios.

Excluidos los efectos jurídicos respecto a la libertad de mercado e infracción de las disposiciones de doble imposición en la sentencia del Tribunal Constitucional, no se estima procedente plantear tampoco cuestión prejudicial, al no estimarse justificada la infracción de ningún principio comunitario ni considerar como tales los efectos económicos perjudiciales por la posible distorsión de la unidad de mercado y una protección excesiva de determinados medios de distribución en perjuicio de los grandes establecimientos, al estar justificada objetivamente dicha diferenciación en la sentencia del Tribunal Constitucional, ya que «lo gravado por el impuesto autonómico es la realización de un tipo específico de actividad comercial individual, de venta de productos al por menor o al detalle, mediante grandes superficies de venta, y no la mera titularidad o el uso de los inmuebles en los cuales se desarrolla dicha forma de comercio». De acuerdo con lo reiterado por la STC 122/2012 (RTC 2012, 122) , el tributo puede no ser sólo una fuente de ingresos sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria, de modo que el legislador puede «configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales». A diferencia del tributo con finalidad fiscal o recaudatoria, en el tributo primordialmente extrafiscal «la intentio legis del tributo no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributivos» no es el mero gravamen de una manifestación de riqueza, de capacidad económica exteriorizada, sino coadyuvar a disuadir a los sujetos pasivos de la realización de una determinada conducta, del incumplimiento de ciertas obligaciones o, dicho en términos positivos, su intención es estimular o incentivar una determinada actuación. La finalidad extrafiscal tendrá que aparecer reflejada en la estructura del impuesto y plasmarse en su hecho imponible, y no será suficiente para considerar que un tributo es primordialmente extrafiscal, y diferenciarlo de otro básicamente fiscal, con introducir en sus elementos coyunturales o accesorios, como son, por ejemplo, los beneficios fiscales, ciertas finalidades de estímulo o incentivo a determinadas conductas."

Para finalizar este apartado hay que reproducir igualmente lo razonado por esta Sala en la sentencia que resuelve el recurso nº 1899/2009 "Y todo ello sin perjuicio de que a todo lo anteriormente indicado pudiéramos añadir las respuestas del Comisario Europeo (DOCE de 14-8-2003. C192E/102 y 103) a la pregunta escrita nº 3185/02 en la que afirmó la posibilidad de entender que el impuesto tendría como objetivo renovar las zonas adyacentes a los grandes establecimientos comerciales al objeto de minimizar el impacto medio-ambiental que generan siendo así un supuesto de interés general, lo que justificaría la restricción de la libertad de establecimiento según señala el Apartado 37 de la Sentencia TJUE de 5-12-2013 ".

En conclusión este Tribunal se remite a la decisión de no plantear la cuestión prejudicial reiteradamente solicitada por la parte recurrente en sucesivos escritos presentados después del escrito de conclusiones y levantamiento de la suspensión del procedimiento una vez dictada la sentencia por el Tribunal Constitucional, y con ella que no procede acordar la suspensión instada en todos casos subsidiriamente a la anterior y en escrito presentado el 10 de noviembre de 2014, hasta que se resuelva el procedimiento abierto ante la Comisión Europea siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, en tanto sin perjuicio de esta decisión, no se aprecia causa legal para suspender del nuevo el procedimiento aceptando la prejudicialidad administrativa para supuestos que esta Sala entiende que no coinciden con el presente, y en todo caso, porque la presente resolución es susceptible de recurso de casación, lo que excluye la obligación de plantear la cuestión prejudicial, condicionada en todo caso a la apreciación del Tribunal, siendo su juicio contrario por las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores.

Con relación a la legalidad del Reglamento que ha venido a desarrollar el artículo 21 de la Ley 15/22 [sic] (LPAS 2002, 341) , ha sido objeto de examen por esta Sala al resolver el recurso nº 1899/2009, con desestimación del mismo respecto a las infracciones legales se atribuyen a la Ley y al Reglamento en cuanto a la definición del sujeto pasivo y la declaración de datos del establecimiento a través de un modelo de alta, modificación y baja en el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales que permitan realizar el cálculo de la cuota tributaria correspondiente a cada sujeto pasivo. A saber, la declaración se configura como un acto del procedimiento de gestión del impuesto que corresponde a la Consejería competente en materia tributaria, toda vez que según la ley que lo crea el impuesto se gestiona mediante padrón a partir de los datos que los sujetos pasivos manifiesten en las declaraciones que están obligados a presentar. Y respecto a la supuesta restricción por el artículo del Decreto 139/2009 (LPAS 2009, 508) del ámbito material de la bonificación, procede indicar que, precisamente lo que hace la referida norma reglamentaria es concretar el contenido del art. 21 , siendo ésta precisamente la posición de toda disposición reglamentaria siempre y cuando, como en el presente caso sucede, dicha concreción o delimitación del precepto legal no haga otra cosa que precisar su contenido y fijar los presupuestos y circunstancias de su aplicación, en atención al fin de disminución de los efectos distorsionadores externos, que es lo que constituye la intención del legislador al establecer la norma de cobertura.

Por lo expuesto, ni la formación del padrón con la declaración de datos del establecimiento por parte de su titular ni la notificación individual de la liquidación previstas en el Reglamento como desarrollo del sistema de gestión del impuesto legalmente establecido, infringe el ordenamiento jurídico ni el principio de seguridad jurídica, en tanto se limita a la concreción de la titularidad y a la actividad respectiva de los establecimientos, así como a reforzar el conocimiento del acto por parte del sujeto pasivo, es decir, a la concreción del sujeto pasivo, hecho imponible y notificación de la liquidación fijados en la Ley. Estamos por tanto ante conceptos amplios por la diversidad de títulos y formas jurídicas, y que por la sucesión de disposiciones y actos de aplicación anulados por defectos de forma, requerían su concreción en el reglamento mediante la elaboración de un padrón, que tras la anulación de la norma reglamentaria la creación de otro nuevo con base en la disposición dictada en su lugar y con datos del anterior a falta de modificación o alteración sustancial y su notificación individual a los interesados siempre que estuvieren dentro del periodo legal de exigibilidad del impuesto, no supone infracción de la ley ni de los principios tributarios que señala la parte recurrente. Puesto que con la definición legal de los citados elementos es posible conocer el sujeto pasivo y su delimitación a través de los datos que debe declarar. Supuesto de colaboración del Reglamento prevista para aquellos casos en que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad. El alcance de la colaboración del reglamento en materia tributaria depende de dos factores: en función de la diversa naturaleza de las figuras jurídico-tributarias, y del elemento del tributo de que se trate.

En definitiva, no se observa extralimitación en el Reglamento sobre el hecho imponible ni sobre el sujeto pasivo como elementos configuradores o esenciales del tributo ni sobre la notificación de los actos de gestión, ni aplicación retroactiva de una norma anulada, ya que ni la Resolución que aprueba el Modelo 049 ni el Decreto 139/2009 (LPAS 2009, 508) los determinan ni delimitan, en tanto la doctrina constitucional y legal( S. T.S. 23-1-96 y TC 1/2012 y 19/2012 ) tiene declarado al respecto que la exigencia de norma legal, regulada en los art. 31.3 y 133.2 CE (RCL 1978, 2836) , está prevista para la creación de los tributos y su esencial configuración dentro de la que se sitúa el "establecimiento" de bonificaciones tributarias pero no cualquiera otra regulación de las mismas o, incluso, su redacción ( sentencias TC de 4 de febrero de 1983 (RTC 1983, 6) , 233/1999 (RTC 1999, 233) y 42/2004 (RTC 2004, 42) ), lo que supone que no quepa en este caso apreciar dicha vulneración al haberse creado el impuesto en el art. 21 de la Ley 15/2002 (LPAS 2002, 341) y en las referidas disposiciones reglamentarias una nueva corrección ó desarrollo del impuesto que está posibilitada por el carácter relativo de este principio en materia tributaria ( Sentencias del TC 185/1985 (RTC 1985, 185) ; 99/1987 (RTC 1987, 99) y 106/2000 (RTC 2000, 106) , entre otras). Desde este punto de vista, no se aprecia infracción de la reserva legal y del principio de seguridad jurídica en la regulación reglamentaria de la cuestionada reducción por utilización del transporte público, ya que la concreción del mismo y de la distancia de las paradas es acorde con la ratio legal como razonadamente expresa la parte demandada con razonamientos que se aceptan.

Otro de los vicios o defectos que se atribuyen al regulación es el carácter retroactivo de la misma por aplicar a los supuestos de grandes establecimientos que ya funcionasen a la entrada en vigor de la Ley 15/2002 (LPAS 2002, 341) , ya que el Impuesto no es exigible por los hechos imponibles devengados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha resolución y del Decreto 139/2009 (LPAS 2009, 508) . Sobre esta cuestión debemos indicar que, con independencia de lo cuestionable que pudiera resultar la aplicación de la doctrina de la irretroactividad de los arts. 9.5 CE y 10.2 de la LGT (RCL 2003, 2945) , estamos en el presente supuesto por la naturaleza que más arriba hemos otorgado a la referida Resolución de "elemento normativo desgajado" ( sentencias de esta Sala de 8 de enero de 2013 (JT 2013, 223) ) previamente para diferenciarla de una disposición general propiamente dicha y respecto de la que solo cabe predicar la aplicación de aquel principio, como de norma de colaboración del Reglamento, lo que ya por sí solo bastaría para desestimar el motivo, hay que decir que, con independencia de ello, en el preámbulo de la repetida Resolución expresamente se dispone su aplicación para los casos de apertura de nuevos establecimientos, modificaciones de datos o clausura, con lo que la primera alegación que en el motivo se contempla ha de rechazarse.

Y en relación con la segunda de aquellas alegaciones (no exigencia del impuesto por hechos imponible devengados con anterioridad a la entrada en vigor de la Resolución y del Decreto) hemos de partir del dato consistente en encontrarnos ante un tributo de carácter periódico cuyo hecho imponible no es instantáneo sino duradero así como de que la ley que crea el impuesto entró en vigor el 1.1.2003, siendo desde esa fecha exigible el impuesto (Disposición Final) y resultando aplicable supletoriamente hasta la entrada en vigor del Reglamento y el Modelo 049 la LGT (RCL 2003, 2945) , no existiendo, pues, vacío normativo y no suponiendo retroactividad alguna la posterior aprobación del Modelo de Declaración, habiéndose previsto por el legislador para otros aspectos el criterio del inicio del período impositivo - previsto en el art. 10.2 LGT como criterio supletorio para determinar la norma aplicable en el caso de los tributos periódicos, lo que excluye la retroactividad tal y como, por otra parte, tiene declarado el Tribunal Constitucional ( Sentencia 6/1985 (RTC 1985, 6) ) al negar la existencia de retroactividad cuando la disposición general incide sobre efectos jurídicos ya producidos, pero no agotados, de las intenciones anteriores que perviven tras la modificación normativa o cuando señala que en el caso de tributos de finalidad extraoficial -como lo es el presente- no cabe apreciar infracción de los principios de confianza legítima ni de interdicción de arbitrariedad ( TC 197/1992), tratándose, en todo caso, de un impuesto de retroactividad impropia previamente por agotamiento del presupuesto de hecho ( Sentencia TC 126/1987 (RTC 1987, 126) y 173/1996 (RTC 1996, 173) ).

Resta por analizar el último motivo relativo a la legalidad de la liquidación por falta de realización del hecho imponible al no haber probado la Administración el pretendido impacto negativo entorno, esto es, la existencia de externalidades perjudiciales derivadas de la implantación del centro comercial de la que es titular esta parte, cuando el proyecto fue declarado de utilidad pública e interés social y esta parte ha realizado importantes inversiones tanto en materia medio- ambiental, como de infraestructuras territoriales. Alegación de parte que ser desestimada a la vista de la definición legal del hecho imponible consistente en el funcionamiento de un gran establecimiento comercial, lo que supone en la ratio legal los perjuicios para el medio ambiente y ordenación territorio, sin que la parte recurrente haya probado que las inversiones realizadas hayan disminuido esa incidencia negativa para aplicar las reducciones legalmente previstas, y ello sin perjuicio de que el proyecto fuera declarado publica y socialmente beneficioso. Igualmente hubiera correspondido al interesado demostrar que en la actual coyuntura económica el impuesto es confiscatorio para lo cual se necesitaría conocer que representa para su capacidad económica.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas dado las dudas que la complejidad del asunto presenta ( artículo 139.1 de la LJCA (RCL 1998, 1741) ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña María Victoria Azcona de Arriba, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil HIPERCOR, S.A., contra la resolución de la Consejería de Economía y Administración Pública del Principado de Asturias, de fecha 13 de enero de 2011 y contra el art. 6 y la Disposición Transitoria Única del Decreto 139/2009 (LPAS 2009, 508) del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias que se confirman por ser ajustadas a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
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