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Sentencia Tribunal Supremo núm. 116/2015 25-01-2016

Marginal: PROV\2016\21665

Tribunal: Tribunal Supremo,Madrid Sala 5 (Militar) Sección 1

Fecha: 25/01/2016

Jurisdicción: Militar (Contencioso-Disciplinario)

Recurso núm. 116/2015

Ponente: Angel Calderón Cerezo

Falta muy grave de desobediencia (art. 7.15 LO 12/2007). Proporcionalidad e individualización de la sanción (art. 19 LO 12/2007). Estimación parcial

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil dieciséis.

Visto el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 201/116/2015 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Inés Leal Mora en la representación procesal que ostenta del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Carlos Antonio , asistido del Letrado D. José Manuel Martín Carmona, frente a la Sentencia de fecha 1 de julio de 2015 del Tribunal Militar Central mediante la que se desestimó la pretensión anulatoria deducida por el hoy recurrente contra la Resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 27 de mayo de 2014, dictado en el Expediente Disciplinario NUM000 , que fue confirmada en Alzada por el Sr. Ministro de Defensa con fecha 25 de septiembre de 2014, en la que se impuso a dicho Guardia Civil la sanción de un año y tres meses de suspensión de empleo, como autor de la falta muy grave prevista en el art. 7.15 de la Ley Orgánica 2/2007, de 22 de octubre , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "La desobediencia grave o la indisciplina frente a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que estas constituyeran infracción manifiesta del ordenamiento jurídico". Ha sido parte recurrida el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente tiene atribuida, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, , bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

"Con motivo de un operativo que debía tener lugar el día 30 de septiembre de 2013 y a solicitud del Servicio de Información de la Guardia Civil, el Coronel Jefe del Servicio de Material Móvil de la Guardia Civil emitió orden de servicio a fin de que el Cabo Primero D. Carlos Antonio y el Guardia Civil D. Cecilio , en su condición de miembros de la Sección de transportes del Servicio de Material Móvil de Madrid y como conductores de vehículo celular, se trasladaran al acuartelamiento de Intxaurrondo (Guipúzcoa), para realizar un servicio de traslado de presos con motivo de la operación de detención de varias personas, debiendo encontrarse a las 12:00 horas del día 30 de septiembre a disposición del Servicio de Información.

La llegada al citado acuartelamiento del vehículo celular y los dos citados tuvo lugar en torno a las 11:30 horas del 30 de septiembre de 2013. Sobre las 14:00 horas, el Guardia Civil D. Gines , encargado de la residencia e la Comandancia de Guipúzcoa, siguiendo la indicación de su responsable, el Comandante D. Octavio , comunicó al Cabo Primero Carlos Antonio y al Guardia Cecilio que tenían reservada una habitación para descansar mientras se desarrollaba la operación policial, ofrecimiento que reiteró sobre las 18:00 horas. En ambas ocasiones, el Guardia Gines les comunicó que la operación "iba para largo". El Cabo Primero Carlos Antonio y el Guardia Cecilio estuvieron de hecho en la habitación e hicieron uso de su cuarto de baño.

Hacia las 23:00 horas comenzó a organizarse la escolta y traslado de los detenidos en la operación, que se encontraban de camino al acuartelamiento de Intxaurrondo procedentes de Hernani, por lo que el Capitán D. Juan Antonio ordenó la localización de los dos conductores, a través de la Central Operativa de Servicios de la Comandancia de Guipúzcoa. El Cabo Primero Carlos Antonio y el Guardia Cecilio se presentaron en el lugar donde se hallaba estacionado el vehículo celular, y allí coincidieron con el Capitán Juan Antonio y el Teniente D. Desiderio .

El Capitán Juan Antonio dio al Cabo Primero Carlos Antonio la orden de traslado, en cuyo momento este último preguntó al Oficial si era el jefe del operativo, añadiendo que no iniciarían la marcha sin una orden por escrito del jefe del operativo que se responsabilizara de los detenidos y del restante personal que viajara en el autobús celular y que tanto él como el Guardia Cecilio llevaban todo el día en la Comandancia esperando y se encontraban cansados. El Capitán Juan Antonio preguntó al Cabo Primero Carlos Antonio si hablaba en serio, y seguidamente le explicó que él, el Capitán, era el responsable de coordinar el traslado de los detenidos desde el acuartelamiento de Intxaurrondo al de Tres Cantos (Madrid), y le reiteró la orden de iniciar el traslado de aquellos. El Cabo Primero se ratificó en lo que había dicho anteriormente y dijo al Oficial que hasta que no llegara la orden del jefe del operativo no se pondría al volante del autobús celular. El Guardia Cecilio no intervino en la conversación en sentido alguno.

Dada la situación, el Capitán Juan Antonio llamó al Comandante D. Eduardo , jefe accidental de la Sección de Operaciones de la Comandancia de Guipúzcoa y le comunicó lo sucedido. El Comandante se trasladó al lugar donde se hallaban el Capitán y el Cabo Primero, y éste le manifestó que no podía llevar a cabo la conducción por motivos de seguridad, alegando que era un viaje largo hasta Madrid, en horario nocturno y que no habían descansado lo suficiente. El Comandante Eduardo , para resolver el problema que se planteaba, tomó la decisión de llamar al Guardia Civil D. Leon , del Destacamento de material Móvil de la comandancia de Guipúzcoa para que condujera, como así lo hizo, hasta el acuartelamiento de Tres Cantos el autobús celular con los detenidos en la operación llevada a cabo.

La permanencia de los detenidos en el acuartelamiento de Intxaurrondo hubiera producido perturbaciones en la tramitación de las diligencias policiales, pues debían ser puestos a disposición del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional competente, dentro del plazo legal".

SEGUNDO La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 259/14, interpuesto por el Cabo Primero D. Carlos Antonio , asistido por el abogado del Ilustre Colegio de Madrid D. José Manuel Martín Carmona, contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de 27 de mayo de 2014, confirmada en vía de alzada disciplinaria por la del Sr. Ministro de Defensa de 25 de septiembre de 2014, que había acordado la terminación del expediente disciplinario número NUM000 imponiendo al demandante la sanción de un año y tres meses de suspensión de empleo como autor de la falta muy grave de "la desobediencia grave o la indisciplina frente a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que estas constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico", prevista en el apartado 15 del artículo 7 de la LORDGC . Resoluciones ambas que confirmamos por ser conformes a Derecho".

TERCERO Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. José Manuel Martín Carmona, en nombre y representación del Guardia Civil sancionado anunció con fecha 16 de julio de 2015 ante el Tribunal sentenciador su intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 29 de julio de 2015 del Tribunal sentenciador.

CUARTO Personada ante esta Sala dicha parte recurrente, la Procuradora Dª Gloria Inés Leal Mora, en la representación causídica del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Carlos Antonio , formalizó el Recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, denunciando apreciación de la prueba arbitraria, irrazonable e ilógica.

Segundo.- Por la misma vía casacional en relación con el art. 5.4RCL 1985\1578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578 y 2635) por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2CE (RCL 1978\2836) ).

Tercero.- Por la misma vía y en relación también con el art. 5.4RCL 1985\1578LOPJ denunciando vulneración del principio de igualdad en la ley ( art. 14RCL 1978\2836CE ).

Cuarto.- Por la reiterada vía casacional, denunciando la indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 7.15RCL 2007\1909 de la Ley Orgánica 12/2007 (RCL 2007\1909) , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Quinto.- De nuevo a través del art. 88.1.d) de la dicha Ley Jurisdiccional, invocando otra vez la indebida aplicación del art. 7.15RCL 2007\1909LO 12/2007 , por ausencia de reiteración de la conducta.

Sexto.- Finalmente, por la misma vía casacional, denunciando la infracción del art. 19RCL 2007\1909LO 12/2007 sobre proporcionalidad e individualización de las sanciones.

QUINTO Dado traslado del escrito de Recurso a la Abogacía del Estado, esta parte con fecha 09 de diciembre de 2015 formuló contestación al mismo, interesando la desestimación de los anteriores motivos casacionales.

SEXTO Sustanciado el Recurso, mediante providencia de fecha 14 de diciembre de 2015 se señaló el día 13 de enero de 2016 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia con fecha 21 de enero de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO 1.- Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso - Administrativa, el recurrente denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En particular esta parte se queja por la valoración "arbitraria, irrazonable e ilógica" realizada por el Tribunal de instancia respecto de determinados elementos probatorios, documentales dos de ellos y testifical el tercero; con la pretensión de que esta Sala haga uso de lo dispuesto en el art. 88.3 de la dicha Ley Jurisdiccional, en el sentido de integrar entre los hechos probados otros que habiendo sido omitidos por aquel Tribunal sentenciador estuvieran no obstante suficientemente justificados, y cuya toma de consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada por quien recurre.

La queja que se vierte sobre valoración no racional de parte de la prueba, conlleva la invocación de haberse afectado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE (RCL 1978\2836) ), del que forma parte esencial el obtener una resolución judicial razonablemente motivada y fundada en derecho cualquiera que sea el sentido de la misma, favorable o contraria a los intereses de la parte.

En este sentido, desde ahora anticipamos que el motivo no puede estimarse por falta de fundamento.

2. Sobre lo que se denomina prueba documental representada por la notificación al encartado de las actuaciones documentadas en el expediente disciplinario, al darle traslado de la propuesta de resolución, que se afirma por el recurrente fue incompleta, porque solo comprendía los particulares referidos a la intervención que tuvo en el procedimiento; este submotivo ya fue tratado y resuelto en la instancia, con argumentos razonables extraídos de la diligencia obrante al folio 243 del expediente, en que se acredita que la notificación se extendió a la totalidad de las actuaciones de la que aquel recibió copia certificada, incluida la propuesta de resolución. Como se dice en la Sentencia recurrida, no consta que el ahora recurrente formulara protesta alguna al respecto, en ningún momento de la tramitación del procedimiento sancionador.

Ciertamente, la notificación incompleta se alegó en la demanda y no fue cuestionada por la contraparte, con las consecuencias probatorias que de ello se derivan, y también es cierto que el derecho a obtener copia completa de la dicha documentación se reconoce en el art. 59.2RCL 2007\1909 de la LO 12/2007 (RCL 2007\1909) , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; del mismo modo que el art. 42.3 de la citada Ley confiere a los interesados la facultad de conocer en cualquier momento el estado de tramitación del procedimiento, mediante vista del mismo pudiendo obtener copia de las actuaciones practicadas.

Definitivamente, el submotivo debe rechazarse porque aunque se hubiera producido el defecto formal que se denuncia, se trataría de una irregularidad procedimental irrelevante a los efectos de causar la indefensión que se dice padecida, a propósito de la cual el recurrente no llega a concretar en que hubiera consistido y de qué modo se le hubiera privado o mermado las posibilidades de defenderse, por no disponer de datos o información precisa que recogieran los documentos que no le fueron entregados.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de instancia se contiene amplia y certera cita de la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 16/2011, de 28 de febrero (RTC 2011\16) ), acerca de la indefensión con relevancia constitucional de la que se excluyen las situaciones en que se hubiera incurrido en la mera infracción de normas procesales, y asimismo excede del ámbito protector que otorga el art. 24CE la indefensión debida a la pasividad de las partes (vid. asimismo las SSTC 145/2002 de 15 de julio (RTC 2002\145); 116/2007, de 21 de mayo (RTC 2007\116); 113/2008, de 29 de septiembre (RTC 2008\113); 127/2011, de 18 de julio (RTC 2011\127); 57/2012, de 29 de marzo (RTC 2012\57); y de esta Sala, recientemente, 20.07.2012, 08.04.2014, 12.06.2015, 15.06.2015).

3. La misma suerte adversa aguarda al siguente submotivo referente a la prueba documental representada por la orden o papeleta de servicio que en la ocasión vinculaba al recurrente (al folio 119 del expediente). Su valoración no puede calificarse de errónea ni mucho menos de arbitraria. El Tribunal razona lógicamente cuando sostiene que lo ordenado por el Coronel Jefe del Servicio de Material Móvil constaba de dos partes: la primera consistente en emprender el viaje con el autobús celular el día 29 de septiembre de 2013 desde Madrid con destino al Cuartel de San Sebastián para recoger a unos detenidos; y la segunda, deducible de la anterior, al regreso a la Comandancia de Madrid (Tres Cantos) trasladando a dichos detenidos y a los efectivos encargados de escoltar la conducción. Mientras que la primera parte quedaba especificada en la papeleta, la segunda, lógicamente, solo pudo completarse una vez prestado el servicio en función de las vicisitudes del operativo programado por los mandos responsables del mismo. Como luego se dirá, la conclusión que extrae el Tribunal "a quo" sobre la existencia de una segunda orden consistente en completar el servicio regresando a Madrid, resulta de lo más razonable.

4. En cuanto al tercer submotivo, éste se contrae a la apreciación que se hace en Sentencia del testimonio prestado por el Teniente Coronel (Comandante a la sazón), que presenció los hechos protagonizados por el Cabo 1º recurrente en relación con la salida del vehículo celular con destino a Madrid.

El recurrente pretende rebatir la valoración de una prueba de naturaleza personal, como es la testifical, sustituyendo el razonado criterio del Tribunal de los hechos por el suyo propio. La respuesta no puede ser favorable a lo que se pretende, porque habiéndose practicado esta prueba en el acto de la vista, en términos de oralidad, publicidad y contradicción y habiendo percibido dicho Tribunal directamente el resultado de la prueba asistido de la insustituible inmediación, no es viable jurídicamente revalorar su resultado en este trance casacional. Con reiterada virtualidad tiene declarado esta Sala que la valoración del testimonio depende de la inmediación, por lo que la petición de que se revalore una prueba de esta clase es ajena al ámbito del Recurso extraordinario de Casación ( nuestras Sentencias recientes 1712.2013; 17.01.2014 y 08.04.2014 , entre otras).

Como anticipamos, el motivo se desestima.

SEGUNDO 1.- Por la misma vía casacional del art. 88.1.d)RCL 1998\1741 de la Ley 29/1998 (RCL 1998\1741) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, denuncia el recurrente vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2CE (RCL 1978\2836) ). La vulneración de este derecho esencial se sitúa tanto en no haber tenido acceso a la totalidad de lo actuado en el expediente disciplinario, como en la tácita negativa del Instructor a que se practicaran las testificales interesadas en el escrito de alegaciones al pliego de cargos.

La queja de que ahora se trata ya fue expuesta en la instancia jurisdiccional, habiendo recibido el actor fundada y correcta respuesta denegatoria en la Sentencia objeto de recurso.

2. Al contestar al argumento reiterativo sobre la incompleta entrega de copia de las actuaciones documentadas en el expediente, nos remitimos al correspondiente Fundamento de Derecho de aquella Sentencia y a lo que hemos dejado dicho en nuestro Fundamento de Derecho Primero. Insistimos en la falta de concreción de la indefensión que se dice experimentada más allá del defecto procedimental que se denuncia. En el desarrollo de esta primera parte del motivo se razona que "no ha podido tener acceso al conjunto del expediente disciplinario, ni durante la tramitación del mismo ni tan siquiera cuando se formuló la Propuesta de Reducción, privándole de esa manera de tener conocimiento de las actuaciones practicadas en él, que a buen seguro hubiera servido para poder articular su defensa por otros medios que los que hasta el momento había empleado". Fácilmente se advierte que la reiterada queja continúa teniendo una dimensión solo formal, de irregularidad procesal, sin relevancia material causante de indefensión real y efectiva a cuya proscripción se dirige el mandato constitucional.

3. Lo mismo puede decirse de la segunda parte de este motivo, en cuanto que resulta repetitivo respecto de lo alegado y resuelto en la instancia y también que la parte recurrente no desvela en que haya consistido la privación o merma del derecho de defensa, más allá de la irregularidad cometida por el Instructor del expediente al no resolver sobre la petición probatoria efectuada en las alegaciones al pliego de cargos.

La prueba pedida se refería a las testificales practicadas en San Sebastián, actos a los que no asistió el expedientado a pesar de haber sido instruido al efecto ( art. 46.2RCL 2007\1909LO 12/2007 (RCL 2007\1909) ), basando la petición en el hecho de no haberse formulado a los testigos las preguntas incluidas en el pliego presentado únicamente por el otro encartado, preguntas que fueron rechazadas por el Instructor al estimar falta de pertinencia (folios 52 a 54 del expediente).

Como quiera que las mismas pruebas se practicaron en el acto de la vista del recurso, el recurrente nos recuerda la doctrina constitucional sobre la inviabilidad de subsanar en vía jurisdiccional la vulneración de derechos fundamentales cometidos en la vía administrativa, con cita de la STC 175/2007 . La queja podría estimarse en consideración a lo que se expone, si efectivamente se hubiera producido en la sede administrativa la vulneración del derecho fundamental de defensa, pero ello no es así por cuanto se dice en la Sentencia que se recurre sobre que, aparte de la irregular actuación instructora, no procedía reproducir la prueba testifical ya realizada válidamente en ausencia voluntaria del interesado, quien tampoco fue quien presentó el pliego de preguntas denegadas por el Instructor.

Con desestimación del segundo motivo.

TERCERO 1.- Por idéntica vía casacional, más la cita del art. 5.4RCL 1985\1578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578 y 2635) , se denuncia vulneración del derecho a la igualdad que promete el art. 14RCL 1978\2836CE (RCL 1978\2836) . La quiebra del citado principio constitucional se sitúa en la comparación que en términos abstractos realiza el recurrente, sobre el tipo disciplinario de desobediencia grave previsto en el art. 7.15RCL 2007\1909 de la LO 12/2007 (RCL 2007\1909) , y la falta muy grave consistente en realizar actos contrarios a la disciplina y subordinación tipificada en el art. 8.2 de la LO 8/2014, de 4 de noviembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (RCL 1998\2813), en la medida en que la perfección de esta última infracción del ámbito de las Fuerzas Armadas requiere que concurra reiteración, lo que no sería necesario en el de la Guardia Civil, abundando el recurrente en que en el caso enjuiciado no está presente el dato de la reiteración en la conducta sancionadora.

2. Se reproduce así el mismo alegato ya expuesto en la demanda deducida en la instancia jurisdiccional, que obtuvo cabal y razonada respuesta en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia que se recurre, habiéndose interesado en dicha instancia, subsidiariamente, el planteamiento que fue denegado de la cuestión de inconstitucionalidad prevista en el art. 35 de la LO 2/1979, del Tribunal Constitucional , respecto del art. 7.15RCL 2007\1909LO 12/2007 , en comparación con el art. 8.2RCL 2014\1620LO 8/2014 (RCL 2014\1620) .

Esta Sala comparte los razonamientos del Tribunal "a quo" sobre la justificación de la existencia de regímenes disciplinarios no del todo coincidentes para la Guardia Civil y para las Fuerzas Armadas, aunque ambas instituciones participen de la común naturaleza militar. A las Fuerzas Armadas incumbe realizar, esencialmente, las misiones a que se refiere el art. 8RCL 1978\2836CE , mientras que el Instituto armado de la Guardia Civil forma parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ( art. noveno, b)RCL 1986\788LO 2/1986 , de 13 de marzo (RCL 1986\788)), sin perjuicio del cumplimiento de las misiones de carácter militar que se puedan encomendar a sus miembros, en cuyo caso tendrían la consideración de Fuerza Armada ( art. séptimoRCL 1986\788, 3RCL 1986\788LO 2/1986 ), con las consecuencias inherentes a esta consideración.

Ciertamente, entra dentro de la libertad decisoria del legislador establecer los criterios y fijar los términos para la regulación de los regímenes disciplinarios en el ámbito de la función pública en general, en atención a los fines y objetivos que en cada caso se pretendan alcanzar por los creadores de la norma. El principio de igualdad constitucional representa un límite a la discrecionalidad del legislador, en la medida que no cabe la desigualdad jurídica no justificada a la hora de regular las mismas situaciones, pero tal quiebra no creemos que exista en casos como el presente en que se trata de proposiciones típicas contenidas en leyes distintas del mismo rango, que resultan aplicables a destinatarios también diferentes, y cuando los tipos disciplinarios no coinciden en los elementos que los configuran. El principio constitucional de igualdad en la ley, como se dice en la STC 76/1983, de 3 de agosto y en el ATC 29.10.1986 , no constituye un derecho subjetivo autónomo y abstracto sino que su contenido necesita siempre ser puesto en el contexto de una relación jurídica concreta. En consecuencia, no puede acogerse un planteamiento como el que ahora se suscita a base de comparar leyes distintas, en que se regulan situaciones también distintas, en un contexto ajeno al concepto de igualdad, y cuya formulación típica en el caso ni siquiera coincide, porque el art. 7.15RCL 2007\1909LO 12/2007 , incorpora el dato de la gravedad de la acción desobediente y el art. 8.2RCL 2014\1620LO 8/2014 , se refiere a la reiteración de actos contrarios a la disciplina y la subordinación, sin aquel dato de gravedad.

3. Esta Sala, apurando el otorgamiento de la tutela judicial que se pide, ha verificado que la norma que ahora resulta aplicable ( art. 7.15RCL 2007\1909LO 12/2007 ) no entra en contradicción con el bloque de la constitucionalidad definido en el art. 28RCL 1979\2383 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (RCL 1979\2383) , ni presenta atisbo de desigualdad jurídica, razón por la cual considera que no procede plantear la cuestión prejudicial que se solicita (vid. SSTC 239/2015, de 30 de noviembre y 61/2013, de 14 de marzo, y de esta Sala 15.01.2004; 12.12.2008; 19.01.2009; 20.10.2009 y 26.09.2014, entre otras).

CUARTO 1.- De nuevo por el cauce que autoriza el art. 88.1.d)RCL 1998\1741 de la Ley 29/1998 (RCL 1998\1741) , se denuncia la indebida aplicación del art. 7.15RCL 2007\1909LO 12/2007 (RCL 2007\1909) , reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

La pretensión que se deduce tiene por objeto la apreciación en el caso de la causa de justificación, derivada del estado de necesidad en que se encontraba el recurrente al tiempo de optar entre el cumplimiento de la orden recibida de conducir el vehículo, celular en viaje de vuelta desde San Sebastián a Madrid (Tres Cantos), y la observancia de lo dispuesto en la Circular de la Dirección General de la Guardia Civil nº 3, de 13 de mayo de 1998, sobre "Medidas encaminadas a la prevención de accidentes de circulación" cuyo art. 5, apartado 5, le obligaba a poner en conocimiento de sus superiores el cansancio que le afectaba por las largas horas de espera y el riesgo que para la seguridad de los viajeros representaba esta circunstancia. Sostiene el recurrente que se está ante un caso de "colisión de deberes", en que el encartado se decantó por salvaguardar el más valioso, alegación de la parte que proyectaría sus efectos en tres sentidos: a) Ausencia de la necesaria legitimidad de la orden; b) Justificación de la conducta del recurrente por falta de antijuridicidad de la acción; y c) Subsidiariamente, no culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta.

2. Al decidir sobre la presente pretensión casacional, que se deduce con escueto desarrollo argumental, lo primero que hay que decir es que la misma solicitud ya se suscitó en la instancia con resultado obviamente desestimatorio (Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida). En segundo lugar, decimos también que ante un motivo de esta clase es preceptivo atenerse a lo que declaran los hechos probados de la Sentencia recurrida, inamovibles y vinculantes sobre todo tras el rechazo del primero de los motivos encaminado a modificar el "factum" sentencial por la vía que autoriza el art. 88.3RCL 1998\1741 de la Ley 29/1998 .

A partir de tal narración fáctica probatoria resulta, como se destaca en la Sentencia de instancia, que si bien el Cabo 1º que recurre adujo reiteradamente el cansancio que acumulaba por las catorce horas que llevaba de servicio lo que le afectaba para conducir con normalidad, es lo cierto que la negativa a cumplir la orden de conducir el autobús lo condicionó finalmente al cumplimiento de la exigencia que puso de que la orden se le diera por escrito el Jefe del operativo. Asimismo de los hechos probados resulta que el encartado y el conductor auxiliar del mismo vehículo llegaron a San Sebastián a las 11.30 horas, momento a partir del cual su servicio consistió en aguardar el momento de salida y regreso a Madrid, en horario que naturalmente dependía del desarrollo de determinado operativo antiterrorista en el curso del cual podrían practicarse detenciones. A tal efecto, en la residencia de la Comandancia se les facilitó una habitación para descansar a partir de las 14.00 horas, ofrecimiento reiterado a las 18.00 horas del mismo día.

En efecto, el encartado salió el mismo día de Logroño sobre las 9.00 horas conduciendo el vehículo durante 2,30 horas hasta la llegada a su destino, y el resto del tiempo transcurrido hasta las 23.00 horas el servicio consistió en esperar en la residencia la finalización del dicho operativo que se preveía no sería breve, como se advirtió al Cabo 1º recurrente en dos ocasiones por el Guardia encargado de la residencia.

3. El recurrente cumplió con el deber de comunicar a su superior la circunstancia que le aquejaba y el riesgo que ello podía representar para el viaje nocturno, tras cuya objeción no entraba dentro de sus atribuciones decidir seguidamente la no prestación del servicio ordenado, sino antes bien cumplirlo ateniéndose a lo mandado legítimamente por quien tenía autoridad para hacerlo ( art. 49RCL 1979\90RROO (RCL 1979\90 y 395) Fuerzas Armadas ).

No concurren los requisitos propios del estado de necesidad, ni como causa de justificación del comportamiento del Cabo 1º ni tampoco como causa de exculpación por inexigibilidad de otra conducta. En primer lugar, porque más allá de la apreciación subjetiva del interesado no está acreditada la situación de necesidad, a partir del dato objetivo de que dicho Cabo 1º desde su llegada a San Sebastián no tuvo otro cometido que el de descansar en la residencia, y asimismo que en la conducción del vehículo podía ser relevado por el Guardia Auxiliar, con quien compartía esta tarea. En segundo lugar, dadas las circunstancias relativas a la clase de servicio encomendado consistente en el traslado de detenidos por supuestas actividades terroristas, puestos a disposición de los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, siendo desaconsejable su permanencia en el cuartel de San Sebastián, el recurrente tenía por razón de su oficio obligación de esforzarse en prestarlo.

La inexigibilidad de otra conducta distinta como causa de exención de la culpabilidad, puede operar en los casos de estado de necesidad disculpante, esto es, cuando dentro de la jerarquía entre los bienes o intereses en conflicto se produce una equivalencia valorativa ( nuestras sentencias 24.10.2011 y 24.09.2015 , la primera parcialmente transcrita en el desarrollo del motivo). Pero su estimación ha de partir de la existencia de verdadera y objetiva situación de necesidad, diferente de la subjetiva apreciación de cansancio que el encartado consideró limitativo de sus facultades psicofísicas para la conducción en hora nocturna.

4. Acabamos de decir que tal situación no ha quedado acreditada, a los efectos de constituir el presupuesto de la pretendida exclusión de la antijuridicidad de la conducta, o bien de la culpabilidad del sancionado. Nuestra jurisprudencia es constante en proclamar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y con mayor motivo las causas que la excluyen, deben estar tan probadas como los propios hechos / Sentencias 16.11.2007 ; 14.01.2008 ; 03.02.2009 ; 04.02.2010 ; 23.06.2011 ; 24.01.2012 ; 27.03.2013 ; 30.12.2013 ; 27.01.2014 ; 22.04.2014 y 17.10.2014 , entre otras).

Con desestimación del motivo.

QUINTO 1.- Continuando en la misma vía casacional del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso - Administrativa, la presente denuncia se contrae a la indebida aplicación por el Tribunal sentenciador del art. 7.15RCL 2007\1909LO 12/2007 (RCL 2007\1909) . El recurrente concreta ahora su queja en el extremo concerniente a que la conducta enjuiciada careció de la gravedad típica precisamente por ausencia de reiteración en la desobediencia, circunstancia esta última que se dice viene requiriendo la jurisprudencia, con cita puntual al respecto de recientes Sentencias de esta Sala.

Del desarrollo argumental del motivo forman parte alegaciones que fueron expuestas y ya contestadas en anteriores motivos y fundamentos de derecho. En particular, se reitera lo dicho sobre la valoración errónea de determinada prueba documental y testifical (contenido del motivo primero), y asimismo sobre la confrontación entre lo dispuesto en los arts. 7.15RCL 2007\1909LO 12/2007 y 8.2 LO 8/2014 (RCL 2014\1620) , extremo éste ya aducido en el motivo segundo y resuelto en nuestro Fundamento correlativo, en el sentido, en lo que ahora interesa, de advertir disparidad entre ambos tipos disciplinarios que la parte recurrente estima idénticos, y ello sobre la base de que el aplicado requiere que la conducta sea grave, mientras que el otro prevé la realización reiterada de los actos que la norma prohíbe, sin mencionar el dato de la gravedad.

2. El actor realizó en la instancia un planteamiento global, sobre la legalidad y tipicidad de la conducta que se sancionó como falta muy grave de desobediencia, en el que se argumentaba también sobre la ausencia del dicho elemento de la reiteración.

Respecto de tal planteamiento se pronuncia en sentido desestimatorio el Tribunal "a quo" en el Fundamento de Derecho Tercero de su Sentencia, con razonamientos que esta Sala comparte especialmente en lo que se refiere a la argumentación que sustenta el presente motivo, es decir, la pretendida ausencia de gravedad por falta de reiteración de la conducta.

De nuevo hemos de partir de los vinculantes hechos probados, según los cuales resulta lo siguiente: a) El servicio a realizar por el Cabo 1º recurrente fue ordenado por la Jefatura del Servicio de Material Móvil de la Guardia Civil, Unidad de su destino, y consistía en el desplazamiento por carretera a San Sebastián conduciendo un autobús celular, y regreso a Madrid con un número no determinado de detenidos; b) A las 23.00 horas del mismo día de la llegada al acuartelamiento de San Sebastián, el Capitán coordinador del traslado a Madrid le ordenó la iniciación del viaje con este destino a lo que se opuso el recurrente aduciendo cansancio y hasta que se le diera nueva orden por escrito; c) Ante la negativa a cumplir lo mandando la orden fue reiterada por el mismo Capitán con igual resultado incumplidor.

Por consiguiente, está acreditado el dato de la reiteración que en el motivo se cuestiona, de manera que la argumentación recursiva se enfrenta a los hechos probados.

3. De otro lado, sin desconocer la realidad que destaca quien recurre en cuanto a la frecuencia con que esta Sala resalta la reiteración, persistencia o contumacia en la conducta desobediente, a la hora de apreciarse la gravedad de la misma a efectos de integrar el tipo disciplinario definido en el reiterado art. 7.15, también es cierto que dicho requisito no está presente en la formulación legal de la falta muy grave, de manera que no cabe excluir su posible comisión en base a un solo acto que en sí mismo considerado deba conceptuarse como gravemente desobediente, en función de los demás criterios que esta Sala viene estableciendo para la calificación de la desobediencia como leve, grave, muy grave o incluso delictiva (vid. a propósito de dichas pautas o criterios valorativos, nuestras Sentencias 22.06.2004 ; 11.02.2008 ; 22.07.2011 ; 24.10.2011 ; 11.05.2012 ; 15.03.2013 ; 12.12.2014 y, últimamente 14.12.2015 ).

Con desestimación del motivo.

SEXTO 1.- Sin abandonar la misma vía casacional, en el postrero motivo se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 19RCL 2007\1909LO 12/2007 (RCL 2007\1909) , sobre proporcionalidad e individualización de la sanción impuesta. Se queja el recurrente porque el Tribunal sentenciador se ha limitado a reproducir la doctrina de esta Sala recaída a propósito de dicho precepto (Sentencia 09.05.2014 ) sin detenerse en profundizar en el caso concreto sobre la graduación e individualización de la sanción, según los criterios que se recogen pormenorizadamente en el párrafo segundo del dicho precepto. La queja se extiende a la desproporción que esta parte advierte respecto de otros casos análogos de desobediencia muy grave sancionados con suspensión de menor duración, con cita al efecto de recientes Sentencias de esta Sala.

2. Con reiterada virtualidad tiene dicho esta Sala que la proporcionalidad de las sanciones incumbe fijarla al legislador en el momento de creación de la norma, en que se establecen los tipos disciplinarios y se anudan a las infracciones las correspondientes sanciones, si bien que a la Autoridad sancionadora incumbe elegir motivadamente la corrección que se considera adecuada al caso de entre las legalmente previstas, graduándola en términos de razonable y motivada individualización; mientras que a los órganos jurisdiccionales se les atribuye el control sobre la legalidad de las decisiones administrativas, según lo previsto en el art. 106.1RCL 1978\2836CE (RCL 1978\2836) .

Con la misma reiteración venimos diciendo que resulta exigible a la Autoridad que decide, la elección no de una cualquiera de las sanciones posibles sino de aquella que, en términos de proporcionalidad, compense la antijuridicidad del hecho (desvalor de la acción) y la culpabilidad de su autor, atendiendo para ello al dato objetivo que representa la gravedad de la conducta, las circunstancias personales del responsable y la afectación al interés del servicio, con motivación reforzada cuando se impongan las sanciones de mayor entidad. Y asimismo venimos sosteniendo, al tiempo de la individualización, la necesaria observancia, de los criterios establecidos en dicho pfo. segundo del art. 19RCL 2007\1909LO 12/2007 , como decimos en cada caso y con la debida motivación.

3. La denuncia casacional que ahora suscita el recurrente no carece de fundamento, en lo que se refiere al déficit de motivación en que se incurre al tiempo de individualizar la sanción impuesta. Tal insuficiencia resulta llamativa en la resolución sancionadora, cuyo Fundamento Cuarto se limita a citar el art. 11.1RCL 2007\1909LO 12/2007 y parte del art. 19 de la misma ley , para sin mayor razonamiento considerar justificada la sanción, descartando la existencia de perturbación en el servicio para rebajar la sugerida en la propuesta de resolución. Mientras que en la resolución del recurso de Alzada (Fundamento de Derecho III) se mantiene el mismo defecto que solo parcialmente se remedia en la Sentencia recurrida.

El actor formuló en la instancia determinadas objeciones sobre la observancia de dicho art. 19 que fueron escuetamente rechazadas por infundadas, siendo así que en cuanto a la intencionalidad del actor (apartado a) no se reparó en que la reiterada desobediencia, sobre cuya gravedad no es preciso insistir, la sostuvo el sancionado en su equivocada creencia de que por la mera alegación de estar cansado quedaba dispensado de prestar el servicio; que reconocidamente no existió perturbación en el normal desenvolvimiento y ejecución del mismo (apartado e), y que el episodio de transgresión de la disciplina, jerarquía y subordinación debidas, se desarrolló dentro del acuartelamiento sin la presencia de personas ajenas al Instituto, ni de otro modo consta que tuviera trascendencia a efectos de la imagen de la Institución (apartado f).

4. Asiste la razón al recurrente en cuanto a la disparidad de trato disciplinario recibido, como se pone de manifiesto a través de los términos de comparación que invoca, de los que resulta el mayor rigor de la decisión sancionadora adoptada en el caso, respecto de otros análogos en que efectivamente se impuso la misma suspensión pero con extensión limitada a seis meses y un día ( Sentencias 22.07.2011 y 15.03.2013 (3 meses y un día); 12.12.2014; 28.07.2015 y 14.12.2015), que ahora se considera adecuada con los efectos previstos en el art. 13RCL 2007\1909LO 12/2007 y, en particular, la previsión contenida en su número 4, que se estima procedente al haberse cometido la falta en el incumplimiento de las funciones exigibles al recurrente como propias de su destino.

SEPTIMO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10RCL 1987\1687 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987\1687) .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos parcialmente, el presente Recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 201/116/2015, deducido por la representación procesal del Cabo 1º de la Guardia Civil D. Carlos Antonio , frente a la Sentencia del Tribunal Militar Central de fecha 1 de julio de 2015 dictada en su Recurso 259/2014 , en el sentido de fijar la duración de la sanción de suspensión de empleo en SEIS MESES Y UN DÍA, en sustitución de la de un años y tres meses establecida en aquella Sentencia; con las consecuencias administrativas y económicas derivadas de la presente estimación parcial. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes y se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador de instancia junto con las actuaciones que en su día envió a esta Sala, y que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

 
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