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Sentencia Tribunal Supremo, num. 14/2008 24/11/2008

Marginal: RJ\2008\6999

Tribunal: Tribunal Supremo,Madrid Sala 5 (Militar) Sección 1

Fecha: 24/11/2008

Jurisdicción: Militar (Penal)

Ponente: Francisco Menchen Herreros

ABANDONO DE RESIDENCIA: la derogación por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, del art. 175 de las Reales Ordenanzas sobre la permanente disponibilidad de los miembros de las FFAA no supone la desaparición de este delito; existencia: pese a que por dos veces se le deniega el permiso para residir durante la baja en el domicilio familiar, se ausenta de la unidad, siendo infructuosos los intentos para que regresara; absolución basada en la inminente entrada en vigor de una ley despenalizadora: improcedencia: debe siempre aplicarse le ley vigente

 SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación 101/14/2008 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, frente a la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en Diligencias Preparatorias 43/26/07, por la que se absolvió a la Soldado MPTM Dña. Magdalena como autora responsable de dos delitos consumados de "abandono de residencia", previstos y penados en el artículo 119 del Código Penal Militar. Ha sido parte recurrida la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Salto Maquedano, en la representación que ostenta de la Soldado MPTM Dña. Magdalena y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados,, bajo la ponencia del Sr.D. FRANCISCO MENCHÉN HERREROS -al haber declinado la Ponencia el Excmo. Sr. D. Ángel Juanes Peces, Magistrado previamente designado, por discrepar del criterio mayoritario de la Sala-, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO: Como tales expresamente declaramos, que la Soldado MPTM Dª Magdalena , cuyos demás datos civiles y militares figuran en el encabezamiento de esta sentencia y se dan aquí por reproducidos, con destino en la fecha de autos en el RACA núm. 11, con sede en Castrillo del Val (Burgos), presentó un parte de baja médica inicial fechado en Burgos, el 24 de octubre de 2006, solicitando residir durante ese período en el domicilio familiar de Valladolid. A la vista del mismo, a la citada Soldado se le concedió una baja con fecha de inicio el día 25 de octubre de 2006, debiendo acudir a los servicios médicos de la unidad el día 6 de noviembre, si bien se le autorizó a residir durante esa baja no en el domicilio familiar sino en su domicilio habitual, es decir, el Alojamiento de Tropa del Cuartel; durante esas fechas, además, se encontraba arrestada, teniendo que presentarse ese mismo día 25 en el control de arrestados. A pesar de todo, la Soldado Magdalena se desplazó a su domicilio familiar en Valladolid. Intentadas gestiones para su localización, el día 27 de octubre se realizó una llamada telefónica al domicilio familiar de la Soldado Magdalena , contestando la propia Soldado, a quien se le dijo que debía regresar a la Base pues durante su enfermedad debía permanecer en el lugar en el que había sido autorizada, es decir en la unidad.

El día 6 de noviembre acudió a los servicios médicos del Acuartelamiento, donde se le concedió una continuidad de baja médica hasta el día 27 de noviembre, regresando al domicilio familiar donde permaneció hasta la citada fecha, en que se presentó en su destino, dándole de alta médica y causando alta para el servicio".

 

SEGUNDO La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, a la Soldado Militar Profesional de Tropa y Marinería Dª. Magdalena como autora responsable de dos delitos consumados de "abandono de residencia", previstos y penados en el artículo 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\ 2914) de los que venía siendo acusada en las presentes Diligencias Preparatorias núm. 43/26/07 , por no ser constitutivos de delito los hechos objeto de acusación".

 

TERCERO Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Excmo. Sr. Fiscal Jurídico Militar, mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2007 , manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 4 de febrero de 2008 del Tribunal sentenciador.

 

CUARTO Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Excmo. Sr. Fiscal Togado formalizó con fecha 20 de febrero de 2008 el Recurso anunciado, que fundamentó en el siguiente motivo:

"Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la LeCrim ( LEG 1882\ 16) ., por estimar que se ha infringido, por aplicación indebida, un precepto sustantivo, cual es el artículo 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\ 2914) , al haberse apreciado por el Tribunal de Instancia la no concurrencia de alguno de los elementos objetivos del tipo, cual es la exigibilidad del deber de presencia en la Unidad".

 

QUINTO Dado traslado del Recuso a la Procuradora Dña. Virginia Salto Maquedano, en la representación que ostenta de la Soldado MPTM Dña. Magdalena , mediante escrito presentado en fecha 13 de junio de 2008 solicitó la desestimación del recurso presentado.

 

SEXTO Mediante proveído de fecha 14 de octubre de 2008 se señaló el día 29 de octubre de 2008 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

   

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El Ministerio Fiscal recurre en casación la sentencia invocando el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\ 16) , por infracción de ley, por la indebida inaplicación del art. 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\ 2914) por entender que de los hechos probados resultan acreditados todos los elementos subjetivos y objetivos del citado delito en su modalidad de "abandono de residencia". El recurso del Ministerio Fiscal tras recorrer todos los elementos del tipo delictivo citado, invocando la jurisprudencia de esta Sala aplicable al mismo, concluye solicitando que se condene a la inculpada Dña. Magdalena como autora penalmente responsable de un delito consumado de "abandono de residencia" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres meses y un día de prisión, con sus accesorias legales y sin responsabilidades civiles que exigir.

De los argumentos utilizados por el Ministerio público nos ocuparemos, en primer lugar, de la "inicial y esencial objeción" de que la entrada en vigor de la Ley de la Carrera Militar ( RCL 2007\ 2094) , según recoge su Disposición Final Decimosegunda, lo fue el día 1 de enero de 2008 , por lo que no resulta de aplicación la Disposición Derogatoria Única sino a partir de dicha fecha. Esta objeción se plantea contra la conclusión a que llega el Tribunal de instancia en la Sentencia de que " la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , cuya entrada en vigor se producirá el 1 de enero de 2008, deroga expresamente el artículo 175 de las Reales Ordenanzas ( RCL 1979\ 90, 395) , lo que quiere decir que esa permanente disponibilidad de los miembros de las Fuerzas Armadas, que es el fundamento de la punición de este tipo de conductas, ya no es exigible. Por tanto atendiendo a los principios constitucionales y penales conforme a los cuales ha de interpretarse, en este caso el artículo 119 del código Penal Militar, hay que señalar que se produce un desvalor en la conducta protagonizada por la Soldado Magdalena que no la hace merecedora de un reproche penal".

Analicemos, por tanto, en primer lugar esta alegación. La conclusión del Tribunal resulta, en principio, claramente rechazable. En el momento de dictar sentencia, el 11 de diciembre de 2007 , el artículo 175 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, (Ley 85/1978, de 28 de diciembre ) estaba en vigor, no había sido derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar , cuya entrada en vigor, a tenor de lo dispuesto por la Disposición Final Decimosegunda, fue el día 1 de enero de 2008 . Decimos que la conclusión del Tribunal es claramente rechazable porque la sentencia no debió llegar a un fallo absolutorio aplicando un razonamiento basado en la derogación futura de un precepto, ni siquiera aunque se hubiera tratado de la derogación de una norma penal, ni siquiera aunque el precepto derogado hubiera sido el artículo 119 del Código Penal Militar, ya que para la aplicación de una norma penal más favorable o para la despenalización de un precepto penal, los tribunales no pueden anticiparse a la vigencia de la misma, sino que deben acomodarse, en todo caso y momento, a la aplicación de la ley vigente.

Es sabido que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal ( RCL 1995\ 3170 y RCL 1996, 777) "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena". El fundamento de este principio reside en que deben beneficiar al reo las nuevas valoraciones del legislador cuando considera que una conducta es merecedora de menos pena o incluso que ya no merece pena alguna. La prohibición de retroactividad es una norma protectora del delincuente. Por ello, debe estarse a la valoración legal existente en el momento de dictar sentencia y no a la regulación en el momento del hecho cuando ello resulta beneficioso para el reo, esto es, cuando una conducta es en la ley nueva menos merecedora de pena o no merece pena alguna. La aplicación de la ley más benigna podrá hacerse incluso después de dictada la sentencia venida en autoridad de cosa juzgada, mientras no esté plenamente ejecutada.

No es posible la aplicación retroactiva de la ley más favorable, antes de su entrada en vigor aunque la ley haya sido ya promulgada y publicada. Además el Tribunal anticipa una norma que no tiene el carácter de norma penal, no es una ley penal la que va a entrar en vigor y va a favorecer al reo porque el legislador considera que una conducta es merecedora de menos pena o debe ser despenalizada. Se trata de una norma que va a derogar lo que el Tribunal entiende que es el fundamento de la punición de este tipo de conductas, como es la permanente disponibilidad de los miembros de las Fuerzas Armadas, recogida en el artículo 175 de las Reales Ordenanzas. Aunque no lo exprese de manera explícita el Tribunal entiende que el artículo 119 del Código Penal Militar es una norma penal en blanco, "conforma un tipo penal que debe ser integrado para la determinación de la existencia de justificación o no en la infracción del deber de residencia en el marco normativo reglamentario". Es decir, el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable debe aplicarse también cuando la ley derogada, (en este caso, insistimos, de futura derogación) no es una ley penal sino la que regula "un complemento normativo de una ley penal en blanco". Aunque el Tribunal de instancia cita diversas sentencias de esta Sala para apoyar la tesis de que el artículo 119 del Código Penal Militar es un precepto penal que precisa acudir a otra norma ajena al propio Código Penal Militar para poder determinar la conducta que se sanciona en dicho precepto, la Sala entiende que el artículo 119 es una norma penal completa, que no puede decirse configure un tipo delictivo en blanco, que requiera de ser integrado mediante la remisión a cualquier otra normativa legal o reglamentaria.

Pero es que, insistiendo, en la fecha en que fue dictada la sentencia, huelgan razones sobre la existencia o no de norma penal en blanco, el Tribunal debió atenerse al principio de legalidad aplicando la legislación en vigor y utilizar, si lo consideraba oportuno, las previsiones del artículo 41 del Código Penal Militar y de los artículos 2 y 4.3 del Código Penal si considera penada una acción que no debe serlo o cuando la pena sea notablemente excesiva.

Reiteramos que el artículo 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\ 2914) no puede conceptuarse como precepto en blanco que exija que la conminación penal se remita a otros preceptos en cuanto a los presupuestos de la posibilidad punitiva; el hecho punible de la ausencia injustificada del lugar de residencia se encuentra suficientemente precisado en el tipo, es perfectamente comprensible la prohibición. No es el caso de este precepto conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional que en Sentencia 127/1990, de 5 de julio ( RTC 1990\ 127) admite la constitucionalidad de las leyes penales en blanco siempre que <<el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza o, como señala la citada sentencia 122/1987 ( RTC 1987\ 122) , se dé la suficiente concreción, para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisa, con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite>> (cfr. STC 341/1993, de 18 de noviembre ( RTC 1993\ 341) ; 372/1993, de 13 de diciembre ( RTC 1993\ 372) )".

 

SEGUNDO Procede ahora analizar el motivo invocado por el Ministerio Fiscal: "Por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1º de la LeCrim ( LEG 1882\ 16) ., por estimar que se ha infringido, por inaplicación indebida, un precepto sustantivo, cual es el artículo 119 del CPM ( RCL 1985\ 2914) , al haberse apreciado por el Tribunal de Instancia la no concurrencia de alguno de los elementos objetivos del tipo, cual es la exigibilidad del deber de presencia en la Unidad". Al artículo 119 del Código Penal Militar que tipifica el delito de "abandono de destino o residencia" se ha referido en múltiples ocasiones esta Sala señalando la doctrina aplicable al mismo. En la Sentencia de 25 de octubre de 2005 se señala que "la figura delictiva de Abandono de destino es tipo alternativo, en que la conducta puede ser activa y consistir en ausentarse de la Unidad por más de tres días, o bien omisiva consistente entonces en no presentarse o incorporarse transcurrido dicho plazo; incumpliendo el autor en ambos casos el deber de presencia física sustrayéndose, además, al control militar que es bien jurídico que se protege como presupuesto para el cumplimiento de obligaciones esenciales inherentes a la función militar, que pasan por la permanente disponibilidad de los militares con abstracción de la situación de baja médica en que éstos se encuentren (Sentencia 28.04.2003 ). La conducta no debe hallarse justificada, "pudiendo hacerlo" cuando de la no presentación se trate, expresión que al igual que sucede con el adverbio "injustificadamente" en la modalidad de ausencia, actúa como elemento negativo del tipo pues en tales condiciones, es decir, si no hubiera podido incorporarse, el comportamiento no es que deje de ser antijurídico por estar justificado, sino que deja de ser típico lo que exige de una previa valoración global del hecho. La imposibilidad del cumplimiento aún siendo elemento objetivo (negativo) del tipo no basta con aducirla sino que debe acreditarla quien la invoca, carga probatoria que no altera el contenido de la presunción de inocencia, puesto que a la parte acusadora incumbirá en todo caso la prueba de cargo respecto de todos y cada uno de los elementos típicos. ( Sentencias 16.03.1995 ( RJ 1995\ 2757) ; 15.01.1999 ( RJ 1999\ 2460) ; 15.11.1999 ( RJ 1999\ 5360) ; 02.02.2000; 01.10.2002; 30.01.2004 ( RJ 2004\ 393) ; 25.10.2004 ( RJ 2005\ 1418) y 31.01.2005 ( RJ 2005\ 912) )."

Esta doctrina se recoge también en Sentencia de 26 de febrero de 2007 ( RJ 2007\ 1732) : "El tipo delictivo de abandono de residencia exige la ausencia de la localidad en la que está obligado a permanecer el militar sin justificación, habiendo quedado acreditada la carencia de autorización para residir en lugar distinto del Acuartelamiento de Araca y el conocimiento por el autor de las características y peculiaridades que rigen la normativa en la materia, a la vista de situaciones previas de baja anteriores a la que es objeto de análisis. De todo ello se desprende que el Tribunal "a quo" ha valorado de forma fundada la concurrencia de un grado de conciencia necesario y suficiente para concluir que nos encontramos ante una actuación voluntaria y carente de justificación, incardinable en el tipo penal del art. 119 CPM en la modalidad expresada" o en la Sentencia de 2 de febrero de 2007 ( RJ 2007\ 2112) : "Como hemos dicho reiteradamente ( Sentencia de 21 de noviembre de 2006 ( RJ 2007\ 217) y las que en ella se citan), el deber de residencia que viene impuesto en el artículo 175 de las Reales Ordenanzas ( RCL 1979\ 90, 395) , no queda excluido por el hecho de encontrarse el recurrente de baja por enfermedad, pues ésta, por sí misma, no permite a los miembros de las Fuerzas Armadas residir en lugar distinto del de su destino o de aquél que se le autorice, lo que tiene por finalidad permitir que el mando pueda en todo momento controlar la situación médica y la baja o aptitud para el servicio del militar afectado". Así mismo, se recoge en la Sentencia de 21 de noviembre de 2006 ( RJ 2007\ 217) : "Es doctrina ya establecida por esta Sala que el delito de abandono de residencia tipificado en el artículo 119 de Código Penal Militar ( RCL 1985\ 2914) se comete cuando el militar profesional se ausenta de su residencia, efectuándolo "injustificadamente", y que dicho adverbio que se emplea en la descripción del tipo penal de que se trata, debe interpretarse en el sentido de que la ausencia punible debe producirse en desacuerdo con el marco normativo legal y reglamentario, que regula el deber de residencia de los militares. Hay que significar que, además de ser la presencia y la efectiva prestación del servicio los bienes jurídicos que se protegen en este tipo penal, se trata de conseguir aquéllos a través del debido control de los militares por sus mandos, como presupuesto de la permanente disponibilidad para el servicio, que también se preserva y es obligación esencial e inherente a la función militar, que se quiebra o, al menos, se dificulta, cuando se abandona el lugar de residencia sin autorización.

Precisamente por ello, y como hemos dicho repetidamente ( Sentencias de 23 de noviembre de 2001 ( RJ 2002\ 937) , 20 de septiembre de 2002 ( RJ 2002\ 8027) y 2 de marzo y 28 de junio de 2004 ( RJ 2004\ 5763) ), el deber de residencia -obligación que viene impuesta en el artículo 175 de las Reales Ordenanzas ( RCL 1979\ 90, 395) - no queda excluido por el hecho de encontrarse el obligado en situación de baja por enfermedad. Esta, por sí misma, no permite a los miembros de las Fuerzas Armadas residir en lugar distinto de su destino, sin que se altere el deber de residencia del militar profesional en la localidad sede de la Unidad, que tiene como finalidad hacer posible su pronta localización y presencia para conocer su situación y poder efectuar el seguimiento de su enfermedad, toda vez que es obligado el control por el Mando de la situación de baja o aptitud para el servicio en cada momento, especialmente la situación médica en la que se encuentra el militar afectado. En este sentido la Instrucción 169/2001, de 31 de julio ( RCL 2001\ 2257) , de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa, que dicta normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional, de obligado cumplimiento para dicho personal, establece en su punto Tercero, apartado 3, que "el interesado permanecerá, preferentemente, en el domicilio donde tenga consignada su residencia habitual o en la enfermería o lugar habilitado al efecto en su Unidad, Centro u Organismo, salvo que la patología obligue a su internamiento hospitalario", señalando a continuación que "a solicitud del interesado y con la autorización expresa del Jefe de la Unidad Centro u Organismo se podrá realizar la convalecencia en lugar distinto de los anteriores". Se prescribe después en su apartado 4 que "cuando la baja temporal se produzca en una plaza diferente a la de su residencia habitual deberá trasladarse a ésta, siempre y cuando el informe médico no lo desaconseje o imposibilite"

Pues bien en el presente caso, según consta como probado en el relato fáctico de la Sentencia impugnada, la Soldado acusada destinada en el RACA Nº 11, con sede en Castrillo del Val (Burgos) presentó un parte de baja médica fechado en Burgos el 24 de octubre de 2006 y solicitó residir durante ese periodo en el domicilio familiar de Valladolid. A la vista del parte se le concedió una baja con inicio el 25 de octubre, debiendo presentarse en el servicio médico de la Unidad el 6 de noviembre pero se le denegó su solicitud de residir durante la baja en el domicilio familiar, debiendo residir en su domicilio habitual que tenía señalado al efecto, es decir, en el Alojamiento de Tropa del Cuartel; durante esas fechas, además, se encontraba arrestada, teniendo que presentarse ese mismo día 25 en el Control de arrestados. "A pesar de todo, (sigue diciendo el relato de los Hechos Probados) la Soldado Magdalena se desplazó a su domicilio familiar de Valladolid. Intentadas gestiones para su localización, el día 27 de octubre se realizó una llamada telefónica al domicilio familiar de la Soldado Magdalena , contestando la propia Soldado, a quien se le dijo que debía regresar a la Base pues durante su enfermedad debía permanecer en el lugar en el que había sido autorizada, es decir en la unidad.

El día 6 de noviembre acudió a los servicios médicos del Acuartelamiento, donde se le concedió una continuidad de baja médica hasta el día 27 de noviembre, regresando al domicilio familiar donde permaneció hasta la citada fecha, en que se presentó en su destino, dándole de alta médica y causando alta para el servicio".

De la simple lectura de estos hechos probados resulta que, la Soldado acusada se ausentó de su domicilio habitual (la Camareta del Alojamiento de Tropa) donde ella misma había fijado su residencia, recogiendo sus efectos personales, menos los militares (según consta en el folio 34 de las actuaciones); desoyendo los consejos de su compañera porque "no aguantaba más" (folio 43); a pesar de que estaba arrestada y sabía que debía presentarse al Control de Arrestados; incumpliendo sus obligaciones de manera consciente, plenamente consciente porque había presentado su solicitud de traslado al domicilio familiar (folio 3) y conocía que había sido denegada por el Jefe de la Unidad, así como después desoyó la petición de la llamada telefónica de sus jefes ("Intentadas gestiones para su localización" dice el relato de Hechos Probados, el Sargento Primero Benjamín "la llamó en repetidas ocasiones sin conseguir contactar con ella" folio 41) dos días después, el día 27 de octubre atendió una llamada telefónica y se le pidió que regresara a la base, petición que tampoco atendió.

Así mismo volvió a reiterar su conducta de incumplimiento injustificado de sus obligaciones cuando, tras acudir a los servicios médicos del Acuartelamiento el día 6 de noviembre y obtener otra baja médica hasta el día 27 de noviembre, volvió a solicitar de nuevo (folio 49) cumplir la baja en el domicilio familiar en Valladolid le fue denegado y volvió a ausentarse de su domicilio habitual injustificadamente, conociendo que no tenía autorización.

El dolo que requiere este delito es el genérico que consiste en el conocimiento de los elementos objetivos de la proposición típica y la actuación conforme a ese conocimiento, sin que se exija cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de permanecer en el lugar de residencia, (así Sentencias de 02/02/2007 ( RJ 2007\ 2112) , 21/11/2006 ( RJ 2007\ 217) y 25/10/2005 ).

La apreciación de la Sala es que la inculpada ha obrado en todo momento y de forma evidente con conocimiento de la significación antijurídica de su conducta, que no contaba con la preceptiva autorización de sus mandos (por dos veces le fue denegada su solicitud de trasladarse a una residencia eventual durante su baja, al domicilio familiar); advertida telefónicamente, dos días después de su ausencia, que debía regresar a la Base, siendo consciente, además, de su situación de arrestada; consciente en definitiva, de que como dice la Sentencia de 25 de octubre de 2005 "al vulnerar su deber de presencia y disponibilidad como profesional de las Fuerzas Armadas, desbordaba el ámbito meramente disciplinario por incumplimiento de la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaria de Defensa, sobre determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas, para situarse en el tipo penal finalmente apreciado". Esta apreciación, en definitiva, de que en la conducta de la inculpada concurren todos los elementos que constituyen el tipo penal del artículo 119 , en su modalidad de abandono de residencia, no puede verse, en modo alguno, desvirtuada por las consideraciones del Fundamento de Derecho de la Sentencia del Tribunal "a quo", que después de reconocer en la conducta de la imputada, todos los elementos que constituyen el delito de abandono de residencia, señala que atendiendo a los principios constitucionales y penales (sin concretar a los que se refiere) ha de interpretarse el artículo 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\ 2914) y señalar que "se produce un desvalor en la conducta protagonizada por la Soldado Magdalena que no la hace merecedora de un reproche penal". Así mismo señala, erróneamente a juicio de esta Sala, que el bien jurídico protegido por el artículo 119 del Código Penal Militar es "el conocimiento de la situación de disponibilidad inmediata o los plazos en los que se podrá producir, en orden al control por la sanidad militar o a través de la sanidad concertada, de los partes de baja a efectos de conocer la futura aptitud para el servicio o para interesar la presencia del afectado por razones administrativas o de estricto control" cuando ya hemos expresado que la doctrina de esta Sala , recogida en las múltiples Sentencias citadas, el bien jurídico protegido por el precepto citado es el sometimiento al control militar como presupuesto para el cumplimiento de obligaciones esenciales inherentes a la función militar.

En congruencia con lo que venimos sosteniendo la figura punible que se regula en el artículo 119 del Código Penal Militar no es tipo penal en blanco que deba integrarse por remisión a otra normativa colaboradora o complementaria del mismo, de ahí que la derogación del artículo 175 RROO ( RCL 1979\ 90, 395) no comporta necesariamente el vaciamiento de contenido, de aquella previsión punitiva, en aplicación de la Disposición Derogatoria de la ley 39/2007 ( RCL 2007\ 2094) . Por el contrario sostenemos que la mención del "lugar de residencia", de los militares funciona como un elemento normativo del tipo que requiere la previa indagación de si en el caso enjuiciado existía un deber de residencia que resultara exigible al militar acusado, cuya infracción está en la base del delito de que se trata. La supresión del reiterado artículo 175 RROO , sin que el legislador haya creado una norma que venga a reemplazarlo (a modo de lo efectuado respecto de la Guardia Civil mediante la ley de Derechos y Deberes de sus miembros), ciertamente resulta chocante, pero de ello no pueden extraerse, como se hace en la Sentencia de instancia, que los militares en cualquier situación y circunstancia no estén obligados por razón de la función a mantener una residencia que le resulte exigible, con lo que la permanente disponibilidad para el servicio que forma parte de su estatuto de sujeción especial, en la práctica quedaría sin contenido al no poder establecerse un control efectivo sobre localización de los miembros de las Fuerzas Armadas, en las condiciones precisas para el cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente se encomiendan a los Ejércitos.

En el caso presente concurren elementos acreditados que permiten afirmar la realidad del deber de presencia que vinculaba a la acusada. Confluyen en el caso las circunstancias consistentes en que ésta había fijado su residencia en la unidad de su destino y cuando solicitó el cambio para residir en el domicilio de sus padres, para permanecer allí durante el periodo de baja por enfermedad, le fue denegado en dos ocasiones por el Jefe de la Unidad, no solo en aplicación al caso de la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, por considerarse más adecuado que el proceso curativo se siguiera en la Unidad, sino porque la dicha acusada se encontraba arrestada y debía presentarse diariamente al control de arrestados.

Todo ello nos lleva a considerar que en esta ocasión, por la conjunción de los anteriores factores, la acusada estaba sometida al deber de residencia en la unidad de su destino, y al haberse ausentado de la misma sin justificación y desatendiendo los requerimientos que se le hicieron sobre reincorporación a su residencia; concurren cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trata.

En este sentido es esclarecedora la Sentencia de 4 de marzo de 2005 ( RJ 2006\ 1981) , que en un caso similar afirma: "la cuestión a resolver en el presente caso es si existen elementos de juicio suficientes para afirmar que el recurrente actuó en la creencia de que la enfermedad padecida y el contenido del consejo médico le permitía decidir ausentarse de la Plaza de Ceuta.

El Tribunal sentenciador aborda esta cuestión en el Fundamento de Derecho Segundo y se refiere a este extremo al considerar si concurre el requisito de ausencia "injustificada", aludiendo a las diversas normas administrativas que regulan el deber de presencia y a que el adverbio "injustificadamente" que se emplea por el art. 119 CPM no hace referencia "a la no concurrencia de causa de justificación", añadiendo que la ausencia delictiva "debe estar en desacuerdo con el marco normativo legal y reglamentario" a cuyo efecto cita el contenido de la Instrucción 169/2001, de 31 de Julio ( RCL 2001\ 2257) , de la Subsecretaría de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio, por causas psicofísicas del personal militar profesional y de la que se deducen las obligaciones de quienes se encuentran en dicha situación, específicamente la de presentar los partes de baja, normalmente en persona y de la que se desprende que solo el Jefe de la Unidad es competente para autorizar el cambio de residencia fuera de la Plaza."

La apreciación de esta Sala del incumplimiento por la Soldado del deber de residencia, reiteramos que no puede quedar desvirtuada por las consideraciones contenidas en el último párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia del Tribunal de instancia, que llevan a concluir que no puede afirmarse que se haya producido un verdadero quebranto o una lesión real y efectiva del bien jurídico protegido, por cuanto la inculpada no estuvo incomunicada, ni permaneciera en una situación de imposible localización, recurriendo, sin expresarlo, a una distinción favorable al militar que se encuentre de baja médica sobre el que únicamente pesa una obligación de estar localizado, frente al militar en activo al que sí se le podría exigir la obligación de no ausentarse de su domicilio habitual sin autorización.

 

TERCERO La Sala entiende, coincidiendo con el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que se ha procedido a una indebida inaplicación del art. 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\ 2914) en la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto , por cuanto de los hechos probados de la misma se desprende que existen todos los elementos subjetivos y objetivos que conforman el tipo penal, antes dicho, en su modalidad de "abandono de residencia" y procede, por tanto, casar y anular la Sentencia de instancia y dictar otra en su lugar de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Público.

 

CUARTO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio ( RCL 1987\ 1687) .

En consecuencia,

   

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación número 101/14/08, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto el día 11 de diciembre de 2007 , en las Diligencias Preparatorias número 43/26/07, instruidas por el delito de Abandono de Residencia, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\ 2914) por la que se absolvió a la Soldado MPTM Dña. Magdalena como autora responsable de dos delitos consumados de "abandono de residencia", previstos y penados en el artículo 119 del Código Penal Militar de los que venía siendo acusada y en su consecuencia casamos y anulamos dicha Sentencia dictando a continuación la que corresponde con arreglo a derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Menchén Herreros , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

 

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho.

En las Diligencias Preparatorias número 43/26/07, seguidas por delito de "Abandono de Residencia" contra la Soldado MPTM Dña. Magdalena , mayor de edad, sin antecedentes penales, provista de D.N.I. número NUM000 , nacida el 17 de febrero de 1988 en Valladolid, hija de Juan y de María Teresa, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 , en la que absolvió a dicha inculpada, con todos los pronunciamientos favorables, como autora responsable de dos delitos consumados de "abandono de residencia", previstos y penados en el artículo 119 del Código Penal Militar; la cual fue recurrida por el Excmo. Sr. Fiscal Togado habiendo sido casada y anulada por otra de esta misma fecha de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, habiendo procedido a dictar Segunda Sentencia su Presidente y los Magistrados que se mencionan, bajo la ponencia del Sr.D. FRANCISCO MENCHÉN HERREROS -al haber declinado la Ponencia el Excmo. Sr. D. Angel Juanes Peces, Magistrado previamente designado, por discrepar del criterio mayoritario de la Sala-, quien expresa el parecer del Tribunal.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

   

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO En virtud de los Fundamentos Jurídicos Primero, Segundo y Tercero de nuestra Sentencia de Casación, que damos por reproducidos, en los que se aprecia la existencia en la conducta de la acusada de todos los elementos subjetivos y objetivos que constituyen el delito de "abandono de residencia" previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\ 2914) , procede condenar a la Soldado Dña. Magdalena como autora penalmente responsable del citado delito.

 

SEGUNDO No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar ( RCL 1987\ 1687)

En consecuencia,

   

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Soldado Dña. Magdalena como autora penalmente responsable de un delito consumado de "abandono de residencia" previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\ 2914) , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y sin que existan responsabilidades civiles que declarar. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Menchén Herreros , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

   

VOTO PARTICULAR

FECHA:26/11/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO.SR. D. ANGEL JUANES PECES Y AL QUE SE ADHIEREN LOS EXCMOS.SRES. MAGISTRADOS D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO Y D. FERNANDO PIGNATELLI Y MECA RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 24 DE NOVIEMBRE DE 2008 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 101-14/2008.

Estoy totalmente de acuerdo con los hechos que la Sala mayoritariamente considera probados, pero no así con los fundamentos jurídicos que han servido a la Sala para estimar el recurso del Ministerio Fiscal por las siguientes consideraciones:

PRIMERO La Constitución Española ( RCL 1978\ 2836) (CE) establece en su art. 19 que los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por todo el territorio nacional, no obstante ello el TC ha reiterado que este derecho no es de carácter absoluto pudiendo limitarse por razones de servicio sin que por ello se conculque el referido derecho fundamental. Así durante mucho tiempo los funcionarios públicos estaban obligados a residir en el lugar donde prestaban sus servicios e igualmente ocurría con los jueces y magistrados y, obviamente, con los miembros de las FFAA dadas las peculiaridades del régimen castrense.

Sin embargo, se ha producido en los últimos tiempos una evolución en el régimen jurídico de los funcionarios públicos respecto al deber de residencia. En efecto, en el caso de los funcionarios del Estado se ha pasado de autorizarles bajo ciertas condiciones a residir en un lugar distinto a donde radicara su lugar de trabajo a simplemente poder fijar donde consideren oportuno su residencia sin limitación alguna, hasta el punto de que en el Estatuto del Funcionario Público ( Ley 7/2007 de 12 de abril ( RCL 2007\ 768) ) no se hace mención alguna al deber de residencia de éstos.

Esta evolución se ha seguido, aunque más lentamente, en el ámbito de jueces y magistrados. En este aspecto cabe señalar que recientemente se ha derogado la disposición de la LOPJ ( RCL 1985\ 1578, 2635) donde se establecía el deber de residencia de aquellos para acomodarlo al deber de residencia del resto de funcionarios públicos, que no es otro que la libertad de elegir el lugar de residencia, en consonancia con el art. 19 CE , habiendo desaparecido por tanto las limitaciones existentes con respecto al referido derecho constitucional y ello porque lo que interesa a estos efectos es el cumplimiento efectivo de las obligaciones y no el lugar de residencia en razón a que los actuales medios de transporte (AVE) y las nuevas infraestructuras creadas en España en los últimos tiempos permiten desplazamientos cada vez más rápidos permitiendo así compatibilizar el derecho al deber de residencia con el estricto cumplimiento de los deberes inherentes a una concreta profesión.

La modulación del régimen de residencia a que hemos hecho referencia han tenido lugar también en el caso de las FFAA como lo demuestran entre otras normas la Orden General nº 2 de la Dirección General de la Guardia Civil sobre lugar de residencia, desplazamiento y localización del personal de 13 de enero de 2.003. A los efectos aquí examinados conviene traer a colación lo que se dice en el Preámbulo de dicha normativa, que en lo que aquí importa es lo siguiente:

<< El artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo ( RCL 1986\ 788) , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, proclama el principio de dedicación profesional de los servidores del orden, a quienes impone el deber de estar en permanente disponibilidad para llevar a cabo sus funciones, pues han de intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, aunque no se hallen de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana.

De ese deber básico deriva, para los guardias civiles, la obligación de residir en el lugar de su destino, impuesta por el artículo 175 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas ( RCL 1979\ 90, 395) , que resulta aplicable por virtud de la remisión que al ordenamiento militar efectúa el artículo 13.2 de la citada Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Tal obligación, sin embargo, puede ser dispensada, por circunstancias atendibles, autorizándose a los interesados a fijar su lugar habitual de residencia en un punto distinto, con la condición de que puedan cumplir adecuadamente todas sus obligaciones.

La obligación de residir en el lugar de destino se establece, igualmente y con carácter general, para los funcionarios públicos en el artículo 77 del texto articulado de la Ley de funcionarios civiles del Estado, aprobado por Real Decreto 315/1964, de 7 de febrero ( RCL 1964\ 348) : "los funcionarios deberán residir en el término municipal donde radique la oficina, dependencia o lugar donde presten sus servicios".

De otra parte, es un hecho contrastado que los actuales medios de transporte, públicos y privados, y las nuevas infraestructuras en la red de carreteras y ferrocarril, permiten que los desplazamientos y traslados sean más rápidos y seguros. Si a ello unimos los avances en la tecnología de comunicaciones (telefonía móvil, internet, correo electrónico etc.), la dimensión de los conceptos distancia geográfica y comunicación adquieren un significado menor, posibilitando, de un lado, hacer compatible al personal la elección del lugar de residencia habitual con el adecuado cumplimiento de las obligaciones inherentes a su puesto de servicio, y de otro, el poder desplazarse por el territorio nacional cuando se hallare libre de servicio, siempre que se cumplan los requisitos de estar localizable y en condiciones de reintegrarse a su puesto con celeridad si las necesidades del servicio lo exigen.

Estar localizable y, consiguientemente, la obligación de comunicar los datos precisos a la Unidad de destino, tiene un significado especial para el guardia civil por cuanto está vinculado al principio básico de actuación, antes mencionado, de dedicación profesional>>.

En la Orden anteriormente mencionada se establece un régimen parcialmente distinto cuando se trata del personal de la Guardia Civil que se encuentra de baja médica. En el Capítulo II Sección II bajo el título "Residencia durante la baja para el servicio" se establece la posibilidad de que el personal que hubiera recibido la baja médica para el servicio podrá fijar su residencia durante dicha baja en lugar distinto al lugar de su residencia habitual previo dictamen médico en el que conste la contraindicación médica para residir en el antiguo domicilio distinguiéndose por tanto entre los Guardias Civiles en activo y los que se encuentran de baja médica en orden al deber de residencia de los miembros de la Guardia Civil. Digo esto porque en la Sentencia de la Sala se argumenta que no es factible distinguir entre personal en activo y aquel otro que se encuentra en situación de baja, pues en contra de dicho criterio es claro desde mi punto de vista, que no son comparables las situaciones de baja y activo. Que ello es así lo demuestran en el ámbito de la Guardia Civil las disposiciones anteriormente transcritas.

En definitiva, y ello lo quiero subrayar, al socaire de la evolución social y del desarrollo de los medios de transporte públicos y privados, las nuevas infraestructuras en la red de de carreteras y ferrocarril, en concreto, el tren de alta velocidad, permiten que los desplazamientos sean más rápidos hasta el punto de que se pueda tardar más en desplazarse dentro de una propia ciudad que desde una localidad próxima. Se ha flexibilizado el deber de residencia de los funcionarios en general y en particular en el caso de los miembros de las FFAA hasta desaparecer en el supuesto de los funcionarios públicos y jueces y magistrados.

 

SEGUNDO El art. 175 RROOFFAA ( RCL 1979\ 90, 395) establecía el deber de residencia para todo miembro de las FFAA obligándoles en su consecuencia a residir en el lugar de destino con las matizaciones apuntadas respecto a los miembros de las Guardia Civil según se regula en la Orden General nº 2 antes reseñada de 13 de enero de 2.003.

El incumplimiento de deber de residencia se castiga en el art. 119 CPM ( RCL 1985\ 2914) como un supuesto de abandono de destino. Se trata de un delito (el de abandono de destino) a través del cual se criminalizan incumplimientos de orden administrativo a fin de reforzar y asegurarse el cumplimiento de deberes de esta naturaleza lo que no deja de ser criticado por algunos autores pues consideran que en esta clase de delitos no se protege ningún bien jurídico si por tal se entienden valores fundamentales para la convivencia social. Sea como fuere, lo cierto es que en el delito de abandono de destino existe una evidente relación entre la norma administrativa art. 175 RROO y el tipo penal que es lo que explica su conceptuación como norma penal en blanco, pues aunque se determine claramente en el art. 119 CPM el núcleo de la conducta prohibida, es lo cierto que para determinar si una concreta conducta, como se reconoce en el criterio mayoritario de la Sala, es o no constitutiva del delito de abandono de destino, habrá de estarse a otra norma, extramuros del CPM como es el art. 175 RROO , de ahí que considere que nos encontramos ante una norma penal en blanco y no ante un elemento normativo del tipo, figuras ambas admisibles en el Ordenamiento Jurídico Penal como reconocen entre otras las SSTCC nº 62/82 de 15 de octubre ( RTC 1982\ 62) , 127/90 de 5 de julio ( RTC 1990\ 127) , 30/96 de 26 de febrero ( RTC 1996\ 30) .

Para el Tribunal Constitucional el principio de legalidad es compatible no sólo con la existencia de normas en blanco siempre que la conducta prohibida esté perfectamente delimitada sino también de los elementos normativos, en tal sentido, el Tribunal Constitucional en una reiterada doctrina ha dicho que el principio de legalidad es compatible con la incorporación en los tipos de elementos normativos y ha afirmado que el principio de legalidad penal es conciliable tanto con la incorporación al tipo de elementos normativos como con la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco pudiendo citarse a modo de ejemplo, la STC 122/87 ( RTC 1987\ 122) , 127/90, 111/93 ( RTC 1993\ 111) Y 24/96 ( RTC 1996\ 24) ), lo que por otra parte no autoriza a que el legislador pueda acudir indiscriminadamente al uso de estos conceptos ya que solo son admisibles cuando hay una fuerte necesidad de tutela desde la perspectiva constitucional. También ha señalado que para que la utilización de tales elementos sea admisible las normas extrapenales han de ser perfectamente identificables de acuerdo con los criterios de integración del Ordenamiento Jurídico ( STC nº 24/04 de 24 de febrero ( RTC 2004\ 24) , FJ 4º -).

En consecuencia, el art. 119 CPM desde mi perspectiva contempla un tipo penal en blanco pues debe ser completado con una normativa extrapenal. Aunque admitiéramos a efectos dialécticos que estamos ante un elemento normativo, las consecuencias serían las mismas: la necesidad de acudir a una norma extrapenal para determinar cuando una determinada conducta constituye o no el delito del art. 119 CPM , rechazando por tanto que se trate de un delito al margen de las normas administrativas que están en su base, pues de lo contrario resultaría que habría que castigar como abandono de destino el incumplimiento del deber de residencia, no importa que una ley concreta estableciera en consonancia con el art. 19 CE ( RCL 1978\ 2836) que los militares no tienen la obligación de residir en el lugar de la unidad de destino en sintonía con el régimen jurídico general de los funcionarios públicos en esta materia ya que de ser así daría lugar a que el CP se mantuviera al margen del resto del Ordenamiento Jurídico, lo que no es factible con sujeción a los principios que le informan y con el propio concepto de antijuricidad que obliga a contemplar la normativa vigente en su conjunto ya que según la dogmática penal, y ello constituye una verdad científica incontrastable, no toda conducta típica conlleva automáticamente la antijuricidad de la misma.

Por todas estas razones rechazamos la tesis de la Sala de que el delito de abandono de destino sea un delito autónomo al margen de las normas extrapenales, como la propia mayoría reconoce al decir que "el lugar de residencia de los militares funciona como un elemento normativo del tipo que requiere la previa indagación de si en el caso enjuiciado existía un deber de residencia que resultara exigible al militar acusado", lo que entra en contradicción con lo que se dice al afirmar que "en congruencia con lo que venimos sosteniendo la figura punible que se regula en el art. 119 CPM no es tipo penal en blanco que deba integrarse por remisión a otra normativa colaboradora o complementaria del mismo, de ahí que la derogación del art. 175 de las RROO no comporta necesariamente el vaciamiento de contenido de aquella previsión punitiva".

En fecha de 19 de noviembre de 2.007 se aprobó la L 39/07 ( RCL 2007\ 2094) que entró en vigor según lo dispuesto por la Disposición final décimo segunda el 1 de enero de 2008 , es decir, en una fecha anterior a la resolución del presente recurso de casación, de ahí que de acuerdo con el art. 2.2 del CP ( RCL 1995\ 3170 y RCL 1996, 777) en cuanto que tiene un carácter más favorable para el reo tendrá carácter retroactivo y por tanto habrá de aplicarse para resolver el presente recurso independientemente de que el Tribunal de instancia lo haya hecho cuando la normativa expresada no estaba aún en vigor.

Pues bien, en la mencionada aplicable a todos los miembros de las FFAA y por tanto a este caso se deroga expresamente el art. 175 de las RROOFFA ( RCL 1979\ 90, 395) en cuyo precepto cabe recordar que se establecía el deber de residencia de los militares. En virtud de la derogación referida es claro que independientemente del juicio crítico que merezca tal derogación que no corresponde a los Tribunales de justicia lo cierto es que deroga expresamente la obligación de residencia de los militares en el lugar de destino al objeto de acomodar el régimen jurídico de las FFAA al de los funcionarios públicos. Se trata de una adaptación al régimen general.

Sentado pues, que en virtud de la ley de carrera militar los miembros de las FFAA no tienen la obligación de residencia en tanto no se modifique su régimen jurídico en una futura normativa, habremos de estar a lo establecido en la ley correspondiente a los efectos de determinar si la conducta del recurrente que fijó su lugar de residencia en lugar distinto a su unidad y localizable integra o no el delito de abandono de destino.

Es evidente conforme a lo expuesto que, suprimido el deber de residencia de los militares, la conducta del recurrente se ajusta plenamente a derecho pues al fijar su residencia habitual en lugar distinto al de su Unidad ejercía un derecho fundamental que no se halla limitado a consecuencia del cambio legislativo producido.

Por tales consideraciones, repito cualquiera que sea la idea que se tenga sobre lo acertado o no de la supresión del art. 175 RROO ( RCL 1979\ 90, 395) , considero que se ha vulnerado el principio de legalidad penal (art. 25 CE ( RCL 1978\ 2836) ) al condenarse a una soldado por una conducta que se ajusta plenamente a la legalidad por las razones expuestas, siendo por tanto su conducta a los efectos del art. 119 CPM ( RCL 1985\ 2914) atípica.

Por otra parte, desde mi perspectiva, entiendo que la supresión que la supresión del deber de residencia de los militares no se extiende a la obligación de estar localizado según resulta del contenido de la ley de carrera militar pues la disponibilidad de los militares les obliga a esta localizados en todo momento, de suerte que el incumplimiento de este deber pudiera dar lugar a la comisión de una infracción disciplinaria, que es distinta a la criminalización de tal conducta que hoy día desde mi punto de vista resulta totalmente desfasada con la realidad social del momento por las razones anteriormente apuntadas del desarrollo de los medios de comunicación social que es lo que ha dado lugar a la supresión del deber de residencia de los funcionarios públicos. Habrá de ser el legislador el que fije el régimen jurídico del deber de residencia de los miembros de las FFAA no siendo posible por vía judicial establecer un deber de esta naturaleza expresamente derogado por el legislador.

 
 

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