Sentencia Tribunal Supremo num. 14/2011 06-10-2011

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil once.

Visto el recurso de casación núm. 101/14/2.011 que pende ante esta Sala, interpuesto por Dª Gabriela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Heredero de la Rosa, y asistida por el Letrado, D. Josep María Armadàs Fernández, contra la Sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.010, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en las Diligencias Preparatorias núm. 32/33/2.009 , por la que fue condenada la citada Soldado MPTM del Ejército de Tierra a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, como autora de un delito de Abandono de Destino, de los previstos en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 19852914), con las accesorias correspondientes de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que arriba se relacionan bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer del Pleno de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO : El 20 de Octubre de 2.010, el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 32/33/2.009, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

" Que la soldado MPTM del Ejército de Tierra Dª Gabriela , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente sentencia y se dan aquí por reproducidas en cuanto sea preciso, se ausentó de la unidad de su destino, Regimiento de artillería Antiaérea número 72 de Zaragoza, el día 8 de junio de 2009 y permaneció, ininterrumpidamente y sin contar con autorización de sus mandos ni causa justificada, en paradero desconocido y fuera de todo control militar, hasta el día 15 de junio de 2009, fecha en que se presentó voluntariamente en la unidad de su destino.

El mismo día 8 de junio de 2009, durante conversación telefónica que la inculpada mantuvo desde Cantabria con el capitán Jefe de la 13ª Batería, D. Faustino , manifestó que asuntos personales de extrema gravedad y que no quiso revelar, le impedían estar en el Acuartelamiento, que asumía las consecuencias inherentes a tales hechos y, por último, que no volvería a su unidad por lo menos hasta el lunes 15 de junio de 2009. Posteriormente ha manifestado que se ausentó de la unidad por temor a sufrir represalias del cabo 1º, inmediato superior suyo, Íñigo de quien asegura haber recibido llamadas amenazantes.

No ha sufrido la encartado prisión preventiva ni le ha sido impuesta sanción disciplinaria privativa o restrictiva de libertad alguna con ocasión de los hechos investigados en el presente procedimiento ".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia es la siguiente:

" Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la inculpada Soldado MPTM, del Ejército de Tierra, Dª Gabriela , como responsable en concepto de autor de un delito consumado de "Abandono de destino", previsto y penado en el articulo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no existiendo responsabilidades civiles que exigir.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas a la rea le será de abono la totalidad del tiempo de detención, prisión preventiva y arresto disciplinario militar que hubiera sufrido por los mismos hechos. El tiempo de condena no será de abono para el servicio al tratarse de una militar profesional ".

TERCERO : Por escrito presentado el 26 de Noviembre de 2.010 en el Tribunal Militar Territorial Tercero de Barcelona, el Abogado, D. Josep María Armadàs Fernández, en nombre y representación de Dª Gabriela , anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia .

CUARTO : Por Auto de 12 de Enero de 2.011, el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

QUINTO : Mediante escrito presentado el 31 de Marzo de 2.011 en el Registro General del Tribunal Supremo, la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Isabel Heredero de la Rosa, en nombre y representación de Dª Gabriela , formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene un único motivo:

"Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho consistente en la aplicación indebida del art. 119 del Código Penal Militar".

SEXTO Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado en fecha 14 de Abril de 2.011, presentó escrito oponiéndose a la admisión del recurso y solicitando, en otro caso, su desestimación.

SÉPTIMO : Mediante Providencia de 2 de Junio de 2.011, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 28 de Junio, a las diez treinta horas, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , acto que se llevó a cabo habiéndose suspendido dicha deliberación y continuado nuevamente el día 22 de Septiembre siguiente con el resultado que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO : La Sentencia impugnada condena a la recurrente como autora de un delito de abandono de destino previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar (RCL 19852914) a la pena de tres meses y un día de prisión, accesorias y costas.

Frente a la misma se interpone el presente recurso, fundado en un motivo único por infracción de Ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216) , alegando error de derecho por haber infringido la Sentencia un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto el art. 119 del Código Penal Militar.

Alega la parte recurrente que en el relato fáctico se incluye como hecho expresamente probado la manifestación de la recurrente de que la causa justificativa de su ausencia fue "el temor a sufrir represalias del Cabo Primero inmediato superior suyo, Íñigo , de quien asegura haber recibido llamadas amenazantes". Considera la parte recurrente que el tipo delictivo aplicado exige como requisito esencial que la ausencia sea "injustificada" (art. 119 del CPM ) mientras que del tenor literal de los hechos probados se desprende, con absoluta nitidez, que la acusada no se ausentó injustificadamente de su unidad sino que lo hizo debido al temor que le suscitaban las amenazas del referido Cabo 1º, por lo que se ha infringido el referido precepto.

Amplía estas alegaciones la recurrente, ya fuera del estricto relato fáctico, señalando que como consta en su declaración en el juicio, se encontraba de baja por enfermedad común hasta el día 7 de Junio, fecha en que se le dio de alta, pero no se incorporó a la unidad hasta el día 15 siguiente debido al temor que le producían las amenazas que telefónicamente le hacía a su móvil quien constituía su mando directo. Añade que este extremo se encuentra ratificado por la declaración del Subteniente Alberto que manifestó que efectivamente la soldado recurrente le dijo que estaba recibiendo llamadas amenazantes en su móvil, y también corrobora la existencia de las amenazas la soldado Marcelina , que en el acto del juicio manifestó que sabía que el Cabo Primero había amenazado a Gabriela con represalias, para el caso de que ella no retirara la denuncia, refiriéndose a una denuncia o declaración de la recurrente que involucraba al Cabo Primero en un supuesto tráfico de estupefacientes, en concreto cocaína.

Esta última manifestación nos lleva a la declaración de la acusada en el juicio, tal y como queda reflejada en el acta, que como veremos después tiene una especial relevancia, en la que se concretan las causas de las amenazas. Según la recurrente, el Cabo Primero le pidió que le guardase una determinada cantidad de cocaína, que fue descubierta en su poder por la policía, a la que la recurrente informó de la titularidad de la droga, por lo que las amenazas tenían por objeto que se retractase de dicha manifestación que inculpaba al Cabo por tenencia de estupefacientes.

SEGUNDO : El cauce casacional elegido impone el respeto del relato fáctico. Ahora bien, en el caso actual, dicho relato no permite conocer con suficiente precisión lo realmente sucedido, por su interna contradicción, falta de claridad y predeterminación del fallo, vicios "in iudicando" recogidos en el Art. 851 1º de la Lecrim. como causa de nulidad de la sentencia y que traemos a colación porque la valoración del motivo interpuesto por infracción de ley requiere, para evitar la indefensión de la recurrente, la preexistencia de un relato fáctico que no se encuentre viciado.

En primer lugar, el relato es contradictorio porque recoge expresamente como hecho probado la manifestación de la recurrente de que la causa justificativa de su ausencia fue la recepción de llamadas amenazantes de su inmediato superior, el Cabo Primero Íñigo , que le ocasionaron el consiguiente temor, y al mismo tiempo consigna en el párrafo anterior de los mismos hechos probados que la recurrente se ausentó "sin causa justificada", lo que así expresado, sin más datos ni precisiones, constituye una contradicción interna y esencial, que vicia de modo insubsanable el relato fáctico.

En segundo lugar, el relato también se encuentra viciado por predeterminación del fallo al incluir un elemento jurídico esencial y definidor del tipo delictivo aplicado, como es la expresión "sin causa justificada", que si bien se contradice con la inclusión en el mismo relato de una posible causa justificativa de la ausencia (el temor generado por la recepción de llamadas amenazantes del inmediato superior), impide al Tribunal Supremo valorar por si mismo este hecho al declarar el Tribunal de Instancia expresamente probada, como dato puramente fáctico, la falta de justificación que define jurídicamente la propia esencia del tipo delictivo aplicado.

Y, en tercer lugar, el relato adolece de falta de claridad porque como ya se ha expresado, recoge expresamente como hecho probado la manifestación de la recurrente de que la causa justificativa de su ausencia fue la recepción de llamadas amenazantes de su inmediato superior, el Cabo Primero Íñigo , que le ocasionaron el consiguiente temor, sin expresar claramente en el propio relato si tales llamadas se consideran o no efectivamente acreditadas, generando una manifiesta ambigüedad. Según una reiterada doctrina jurisprudencial la falta de claridad del relato fáctico, se origina cuando, como sucede en este caso, la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que, por insuficiencia u oscuridad, o por no expresarlos en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas, que son consecuencia de la ambigüedad del relato.

La contradicción, falta de claridad y predeterminación solo son procesalmente relevantes, cuando recaigan sobre extremos trascendentes para la calificación jurídica, por lo que es procedente determinar si la existencia de amenazas graves proferidas por un superior, así como el temor por ellas generado, podría ser determinante para el fallo, al servir de base para la apreciación de una causa de no exigibilidad de otra conducta que excluyese la responsabilidad penal de la recurrente.

TERCERO : Procede analizar, por tanto, si en el caso actual concurren las circunstancias de anormalidad de la situación creada y de presión constreñidora de la autonomía de la voluntad que pueden justificar la apreciación de una causa de inexigibilidad de otra conducta, excluyente de la responsabilidad penal de la recurrente. El Tribunal de instancia estima que no, por considerar que no puede inferir que la alteración anímica que pudieron ocasionar a la recurrente las amenazas del Cabo, fuese invencible y determinante.

Pero el Tribunal Militar no analiza ni efectúa referencia alguna a una circunstancia de especial gravedad para la disciplina militar y para la valoración de la conducta de la recurrente que se desveló en el acto del juicio oral. Las amenazas del Cabo Primero estaban supuestamente relacionadas con el tráfico de cocaína, y con las declaraciones efectuadas a la policía por la soldado recurrente, que supuestamente implicaban al Cabo. En tal contexto, y de ser cierto este hecho, fácilmente constatable pues la intervención policial tuvo que tener reflejo en unas diligencias, la amenaza de represalias para retirar o modificar una declaración policial sobre la titularidad de la droga, tiene una evidente gravedad.

En el acta del juicio consta la declaración de la recurrente, en la que se afirma " Que la policía le pilló una cantidad de droga que era del Cabo primero, y que ella dijo que era de él; que él la llamó amenazándola y ella quitó la denuncia por miedo a represalias", añadiendo a preguntas de su defensa para detallar la causa de las supuestas amenazas del Cabo primero, " que ese día quedó con él y que él le dijo que le guardara dos gramos de cocaína; que la pillaron, que la interrogaron y la presionaron y que dijo que era del Cabo primero"; que entonces él era su Jefe directo, la llamó, la amenazó y le dijo que si no quitaba la denuncia habría represalias; que ella tenía miedo; que le decía, "Si me encuentro tus botas sucias te arresto"; le decía "¿Te estás dando cuenta de lo que estás haciendo?" y "Ya veremos lo que te va a pasar cuando te vea". Que la llamó tres días, fueron tres llamadas, que le decía que era el Cabo primero, que estaba bien visto en la Unidad y que no hiciera el tonto y quitase la denuncia o habría represalias".

Esta declaración es confirmada bajo juramento por un testigo, la soldado Marcelina , quien afirmó en el juicio. " Que sabe lo de los dos gramos de cocaína, que sabe que Gabriela dijo a la policía que eran del Cabo Primero; que ella tenía amistad con él y sabe que él traficaba; que fue a consecuencia de la detención de Gabriela que ésta dijo que la cocaína era del Cabo Primero; que sabe que la había amenazado para que quitase la denuncia y que le había dicho que si no habría represalias; que sabe que las amenazas consistían en que siendo mando la iba a represaliar ".

La presencia de la mujer en el ejército exige una especial sensibilidad al mando para evitar que la necesaria disciplina de la vida militar pueda generar ningún tipo de abuso. La revelación de una potencial actuación de abuso de autoridad, unida al tráfico de estupefacientes, absolutamente incompatible con los valores militares, exige ineludiblemente una investigación, máxime si está en juego una condena penal contra una persona que puede haberse vista constreñida a una actuación contraria a su voluntad por la intimidación. La Ley Procesal Militar prevé una vía de reacción en estos supuestos, al establecer en el art. 297.8º que se podrá proceder a la suspensión del juicio " cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales de los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba, o una sumaria instrucción suplementaria ".

Esta es la vía procedente para, mediante una sumaria instrucción suplementaria, esclarecer las graves implicaciones puestas de manifiesto en esta causa. La Sala no tiene ninguna duda de que ante el Tribunal de instancia la recurrente hizo una revelación absolutamente inesperada porque aportó datos esenciales en orden al origen y consecuencias de las amenazas sufridas, datos que no constan en su declaración inicial.

Cierto es que constituye una vía absolutamente excepcional, pero difícilmente cabe imaginar un supuesto en el que esté mas justificada, pues valores esenciales de nuestro sistema constitucional, como los de justicia, igualdad y dignidad de la persona, se encuentran afectados.

CUARTO : Cabría alegar que la vía casacional elegida no faculta, en principio, para la anulación y retroacción de la causa. Pero es lo cierto que la denuncia de infracción de ley conlleva en este caso la necesidad de esclarecer el relato fáctico, que en los términos actuales no permite en realidad, por su ambigüedad y falta de precisión, determinar lo realmente sucedido. Ha de estimarse, por tanto, que en dicho motivo va implícita una denuncia de indefensión, que por la voluntad impugnativa y en aras de la tutela judicial efectiva, debe permitir la ineludible retroacción.

En efecto, este Tribunal es garante de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. El Tribunal Constitucional ha afirmado, por ejemplo en STC 52/1999, de 12 de Abril (RTC 199952) , FJ 5, que "la indefensión es la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando su capacidad de ejercitar bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 89/1986 (RTC 198689) , 145/1990 (RTC 1990145) ), siempre que la indefensión tenga un carácter material, expresión con la que se quiere subrayar su relevancia o trascendencia, es decir, que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SSTC 48/1984 (RTC 198448) , 155/1988 , 145/1990 (RTC 1990145) , 188/1993 , 185/1994 (RTC 1994185) , 89/1997 , 186/1998 (RTC 1998186) )". Por ello, tal como hemos venido reiterando, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE (RCL 19782836) la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de Mayo (RTC 2002109), FJ 2 ; 141/2005, de 6 de Junio (RTC 2005141) , o 160/2009, de 29 de Junio (RTC 2009160) ).

Dado que en el caso actual el relato fáctico resulta manifiestamente insuficiente para determinar la concurrencia o no de una causa de inexigibilidad de otra conducta por no haber sido investigadas las graves e inesperadas revelaciones surgidas en el juicio oral, resulta procedente estimar el recurso de casación interpuesto tras considerar, como única vía para evitar la indefensión material de la recurrente (indefensión constitucionalmente proscrita), que la voluntad impugnativa de ésta incluye la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva y apreciar, en efecto, la vulneración de este derecho constitucional.

Procede, en consecuencia, acordar la nulidad de la Sentencia impugnada y retrotraer las actuaciones al momento del juicio para que por el Tribunal sentenciador se ordene la práctica de una sumaria instrucción suplementaria que esclarezca suficientemente la realidad de los hechos denunciados por la recurrente. Vía que, como se ha expresado, resulta excepcional, pero está legalmente prevista y en el caso actual se estima absolutamente justificada, como única vía procesal hábil para evitar la indefensión apreciada.

QUINTO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 19871687) .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación núm. 101/14/2.011, interpuesto por la representación legal de Dª Gabriela , contra la Sentencia de fecha 20 de Octubre de 2.010, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en el procedimiento de Diligencias Preparatorias núm. 32/33/2.009 por la que se le condenó a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con las accesorias correspondientes, como autora de un delito de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar (RCL 19852914), Sentencia que se anula por no ser ajustada a derecho, retrotrayendo las actuaciones al momento del juicio para que por el Tribunal sentenciador se ordene la práctica de una sumaria instrucción suplementaria que esclarezca suficientemente la realidad de los hechos denunciados por la recurrente y a los que se refiere el cuerpo de esta resolución.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR

FECHA:07/10/2011

VOTO PARTICULAR DISCREPANTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 06.10.2011 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 101/14/2011.

En respetuosa discrepancia con los Magistrados que en esta ocasión conformaron la mayoría de la Sala, paso a exponer las razones de mi desacuerdo.

1 Lo primero que cabe decir es que el presente Recurso se formalizó únicamente por infracción de ley sustantiva, al amparo de lo que previene el art. 849.1 LE. Crim . (LEG 188216), por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 119 del Código Penal Militar (RCL 19852914), al estimar la recurrente que no concurría en el caso el elemento normativo del tipo penal de Abandono de destino, consistente en la falta de justificación de la ausencia de la Unidad de destino de la acusada. Dicho de otro modo, la parte recurrente considera justificada la no reincorporación al destino en base a las amenazas que la Soldado acusada habría recibido de un Cabo 1º que, a la sazón, era su superior inmediato.

La vía casacional elegida presupone la aceptación de los hechos que en la Sentencia se declaran probados, sin que resulte viable cualquier pretensión dirigida a modificarlos, discutirlos o reconsiderarlos de otro modo, porque ello daría lugar a la inadmisión prevista en el art. 884.3º LE. Crim . Debo insistir en esta observación, por lo demás obvia, porque la recurrente en el escueto desarrollo de su Recurso se enfrenta al "factum" sentencial, en el que el Tribunal "a quo" deja constancia de su rechazo a la versión defensista sobre la existencia de aquellas amenazas.

Por consiguiente, el Recurso de que se trata no se ha interpuesto por cualquiera de las modalidades de quebrantamiento de forma previstas en el art. 851.1º LE. Crim ., ni se ha invocado – ni siquiera sugerido – la vulneración de alguno de los derechos fundamentales proclamados en el art. 24. CE . (RCL 19782836), en particular no se menciona el referido a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión. En el escrito de Recurso tampoco aparecen elementos argumentales que autoricen a extraer la imprecisa "voluntad impugnativa" en que se basa la mayoría de la Sala para, a partir de tan atípico motivo casacional, poner en cuestión el criterio con que el Tribunal de los hechos valoró la prueba, y concluir apreciando la existencia de indefensión real y efectiva padecida por la acusada con efectos anulatorios de la Sentencia recurrida. La "voluntad impugnativa" opera solo en los casos en que el Tribunal llegue a advertir en la Sentencia un manifiesto error de derecho en contra del recurrente ( STS. Sala 2ª, 800/2011, de 19 de julio (RJ 20116163) ).

Dados los términos en que precisamente se anunció y formalizó el Recurso, creo que lo procedente hubiera sido que la Sala ejerciera su función de control de la legalidad con que actuó el Tribunal de instancia al subsumir los hechos – que no se cuestionan por la recurrente -, en el tipo penal aplicado y si la conclusión alcanzada y los razonamientos empleados eran lógicamente asumibles, según lo establecido en el citado art. 119 CPM y nuestra jurisprudencia que lo interpreta.

2 Mi desacuerdo con la decisión de la Sala se refiere al cuestionamiento que de oficio se hace de los hechos probados establecidos por el Tribunal de instancia en cuanto a la inexistencia de aquellas amenazas, y ello tras valorar dicho Tribunal la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, negando credibilidad a las manifestaciones de la acusada, que fue la única prueba directa de que se dispuso porque los otros dos testimonios lo fueron de referencia, habiendo declarado los testigos lo que aquella les tenía dicho. Con esta decisión de la Sala contradecimos nuestra jurisprudencia constante, en cuanto a la función exclusiva que incumbe al Tribunal sentenciador a la hora de realizar la valoración razonada de la prueba en condiciones de inmediación, así como que resulta ajeno al ámbito del Recurso extraordinario de casación la posible revaloración de los testimonios y de las pruebas personales en general.

Discrepo asimismo de las razones por las que se aprecia la indefensión causada a la recurrente, al no acordar el Tribunal de instancia la suspensión del acto de la vista del juicio oral y ordenar la práctica de la instrucción suplementaria prevista en el art. 297.8º de la Ley Procesal Militar (RCL 1989856) (que debe ponerse en concordancia con lo dispuesto al efecto en el art. 746.6º LE. Crim .). Motivo mi profundo desacuerdo en los siguientes términos:

a) Del presente Recurso no forma parte cualquier queja por causa de indefensión, que se hubiera expuesto o sugerido siquiera en condiciones que permitiera construir la "voluntad impugnativa" que se erige en motivo casacional implícito. De manera que es la Sala la que advierte una indefensión que quien recurre no es consciente haber padecido.

b) La prueba practicada en el juicio oral consistió en la declaración de la acusada y de una testigo de referencia. También se dio lectura a la declaración prestada en fase de instrucción por un suboficial, asimismo testigo de referencia en cuanto a las supuestas amenazas dirigidas a aquella por el Cabo 1º. Previamente a oír a los testigos el Tribunal solicitó de la acusada que concretara las amenazas, recibiendo la siguiente contestación: "que le decía (el sujeto activo de las amenazas) que él era Cabo 1º y estaba bien visto y que si no quitaba la denuncia habría represalias; que eran amenazas genéricas, sin concretar".

c) No existieron realmente las "revelaciones inesperadas" que constituyen presupuesto para que pueda procederse a la suspensión del juicio oral. Nada nuevo surgió en la vista que no fuera ya conocido. La alegación de las supuestas amenazas siempre formaron parte del proceso. La reiteración en dicho acto se produjo mediante las declaraciones de los dos testigos de referencia, uno de los cuales ya lo hizo en fase de instrucción.

d) La acusada nunca denunció esos hechos, ni a efectos penales ni disciplinarios tampoco.

e) Ni se pidió que prestarse declaración la persona que se dice ser autora de tales hechos. Ni en la instrucción ni en el acto de la vista del juicio oral.

f) Tampoco solicitó la defensa la suspensión del juicio oral a los efectos previstos en el art. 297.8º LPM . Esta ley no prohibe que la decisión la adopte el Tribunal de oficio, si bien que la supletoria LE. Crim. establece que debe mediar solicitud de parte (art. 747 ).

g) Se trata, en todo caso, de una decisión potestativa del Tribunal del enjuiciamiento que presencia la prueba y valora su resultado en términos de insustituible inmediación. Conforme a la jurisprudencia, tal decisión no es revisable en vía casacional ( SSTS., Sala 2ª, 29.01.1990 (RJ 1990526) ; 15.04.1991 (RJ 19912735) y 13.04.1992 (RJ 19922967) ).

A modo de conclusión reitero que en mi parecer no ha existido la indefensión que aprecia la mayoría de la Sala. Ninguna que pudiera atribuirse al Tribunal sentenciador, que ha motivado sin quiebra lógica su convicción sobre la inexistencia de las mencionadas amenazas, y, en definitiva, sobre la pretendida atipicidad de la conducta objeto de imputación por no encontrar justificada la ausencia. El Tribunal se ocupó de averiguar este extremo en el acto del plenario, recibiendo de la acusada una respuesta imprecisa de la que no cabía deducir la realidad de la compulsión impeditiva de la reincorporación de ésta a su destino. Otro tanto puede decirse de los testimonios de referencia que nada nuevo aportaron al proceso.

La doctrina constitucional ( SSTC. 160/2009, de 29 de junio (RTC 2009160) ; y 16/2011, de 28 de febrero (RTC 201116) , por todas), viene sosteniendo con reiterada virtualidad que la indefensión material, real y efectiva, con relevancia constitucional en suma, es la que trae causa de un acto u omisión del órgano jurisdiccional que priva o limita el derecho a proponer y practicar prueba útil y pertinente, o bien, en general, a ejercer el derecho de defensa dentro del proceso en términos de contradicción. Conforme a esta doctrina se excluye del ámbito de aplicación del art. 24 CE . la eventual indefensión atribuible a las mismas partes o a sus representantes procesales o a quienes les asisten jurídicamente, en cuanto a sus propios errores en el ejercicio del derecho de que se trata, que, al igual que sucede con la tutela judicial asimismo citado en la Sentencia de que respetuosamente discrepo, no son derechos reaccionales sino prestacionales y de configuración legal.

Llama la atención la pasividad de la parte en cuanto a la demostración del hecho, a que se atribuye decisiva importancia en el caso. Desde el principio pudo formular denuncia encaminada a obtener la condena del autor de las amenazas, lo que hubiera servido en último extremo para promover Recurso extraordinario de Revisión.

En fin; sostengo que la Sala debió limitarse a resolver el único motivo casacional por infracción de ley sustantiva sometido a su consideración. Asimismo mantengo que no ha existido la indefensión que se dice causada por el Tribunal sentenciador al no acordar la suspensión del juicio oral, en los términos y a los efectos previstos en el art. 287.8º LPM , por las razones ya expuestas de no producirse entonces ninguna clase de "revelación inesperada", ni mediar solicitud en tal sentido por parte de la defensa, tratándose del ejercicio de una facultad no revisable en Casación. En último término debió tenerse en cuenta que la parte recurrente no ha planteado la menor queja que, aún indirectamente, sugiera haber experimentado indefensión causada por el Tribunal de enjuiciamiento.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:07/10/2011

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Javier Juliani Hernan A LA SENTENCIA DE FECHA 6 DE OCTUBRE DE 2011 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION NUMERO 101/14/2011.

Mi discrepancia con el parecer mayoritario del pleno de la Sala viene motivada porque, a mi entender, los términos en los que ha venido planteado el recurso de casación no permiten anular la sentencia dictada y retrotraer las actuaciones al momento de la vista oral para que el Tribunal de instancia ordene la práctica de una instrucción sumaria.

Para llegar a tal decisión argumenta la Sala que la insuficiencia del relato fáctico de la sentencia de instancia no permite conocer la realidad de lo sucedido por su interna contradicción, falta de claridad y predeterminación del fallo, señalando que tiene una especial relevancia la declaración de la acusada en el juicio en la que se concretaron las causas de las amenazas que podrían justificar la ausencia de su Unidad.

Sin embargo, ninguno de tales defectos achacó a dicho relato fáctico el recurrente al preparar el recurso de casación, ni al formalizar éste, invocando tan sólo el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216) y denunciando únicamente el error de derecho consistente en la aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal militar (RCL 19852914), que tipifica el abandono de destino.

Aunque se reconoce por la mayoría de la Sala que esta vía casacional elegida no faculta para la anulación y retroacción de la causa, se argumenta que para analizar la denunciada infracción se ha de esclarecer el relato fáctico para determinar realmente lo sucedido y que, en el motivo formulado "va implícita una denuncia de indefensión, que por la voluntad impugnativa y en aras de la tutela judicial efectiva, debe permitir la ineludible retroacción".

Sin embargo, no hemos podido encontrar ninguna queja o reparo en el recurso que insinue tan siquiera la insuficiencia del relato fáctico y, antes al contrario, parte el recurrente en su alegato de que "la vía casacional elegida [la infracción de ley] exige un escrupuloso respeto a los hechos probados", en los que, además, se apoya para fundamentar su recurso. En razón de ello, al no haberse producido la impugnación de la parte, ni tan siquiera de forma implícita, no puede cuestionarse de oficio el relato fáctico establecido en la sentencia impugnada, y menos propiciar su posible modificación a nuestra instancia con la retroacción de las actuaciones y la práctica de una sumaria información suplementaria, que supone en definitiva retornar a la fase instructora.

Hemos de precisar que, como ha venido reiteradamente señalando la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, la doctrina de la voluntad impugnativa, que viene reiteradamente aplicando, sólo muestra su virtualidad cuando se trata de corregir en beneficio del condenado cualquier error de derecho suficientemente constatado, aunque éste no haya sido alegado. Así, en su reciente Sentencia de 6 de mayo de 2011, se recuerda que el Tribunal de casación "con asunción de plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado análisis y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria, criterio ya aceptado por esta Sala en sentencia 449/98 de 26.3 (RJ 19982346) ".

Por otra parte, tampoco cabe invocar una pretendida indefensión, que en forma alguna ha sido planteada por la parte, sin que podamos ahora en sede casacional, contradiciendo nuestra jurisprudencia, entrar a valorar el conjunto de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia y ordenar la práctica de una sumaria instrucción suplementaria, que en definitiva conlleva la realización de determinadas pruebas que el recurrente pudo solicitar -y no lo hizo- ante el Tribunal de instancia ni lo ha hecho ante esta Sala.

Efectivamente, la Ley Procesal militar (RCL 1989956), al regular con carácter general la celebración de la vista del juicio oral, en su artículo 297 establece, entre otras, como causa de suspensión de ésta en su apartado octavo el supuesto de que "revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales ene los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria información suplementaria".

Además, al regular en el Titulo Primero del Libro III de la citada norma procesal castrense el juicio oral, dentro del procedimiento especial para conocer determinados delitos, entre los que se encuentran los delitos de abandono de destino o residencia tipificados en el artículo 119 del Código Penal militar (RCL 19852914), que aquí nos ocupa, se prevé también en el artículo 396 que el Tribunal pueda acordar "la suspensión o aplazamiento de la sesión hasta el límite máximo de 30 días, en los supuestos del artículo 297 ", pero se matiza que tal facultad habrá de ser ejercitada "excepcionalmente".

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 746-6º , también prevé la suspensión del juicio oral, entre otros casos, cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria, aunque luego el artículo 747 únicamente permita decretar la suspensión en este caso "a instancia de parte cuando fuera procedente", reservando expresamente la suspensión de oficio para otros específicos supuestos (1º, 2º, 4º y 5 del artículo 747 ).

En este sentido la reciente de la Sala Segunda, en Sentencia de 1 de marzo de 2011 (RJ 20112499) , señala que la instrucción suplementaria prevista en el artículo 746.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige siempre que se acredite su necesidad o utilidad, la existencia de revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan elementos de prueba o alguna sumaria instrucción, teniendo como fin único precisamente su esclarecimiento, precisando que tal suspensión en base a dicha norma es facultad discrecional del Tribunal a quo, ponderando su incidencia y trascendencia sobre el derecho de defensa, y que las partes entorpezcan y demoren el proceso.

La Sentencia de 6 de julio de 2009 (RJ 20096706), también de la Sala Segunda, señalaba por su parte, como requisitos para la suspensión del juicio oral por esta causa, que ocurra una revelación que sea tal, es decir que, describa lo que no era conocido, y que la revelación por sí sola ya de lugar a una alteración sustancial que ha de referirse a los hechos hasta ese momento conocidos, y que, además, la aportación de nuevos medios probatorios se consideren necesarios, es decir que, de no efectuarse, no podría quedar establecida la situación que ha de tenerse por acreditada.

Ahora bien, también recientemente, la Sala Segunda en Sentencia de 1 de marzo (RJ 20112499) de y 12 de abril de 2011 (RJ 20115724) ha recordado que la instrucción suplementaria prevista en el art. 746.6 LECrim . es facultad discrecional del tribunal a quo, recordando la última de ellas que "es ajena a la casación, al ostentarla de forma exclusiva el tribunal enjuiciador de instancia" y precisando que es éste quien debe acordarla, teniendo en cuenta "el carácter extraordinario de la misma en cuanto supone una excepción al art. 744 L.E.Cr . con el grave efecto de la retrocesión a la fase instructora" y, además, "la concurrencia de las circunstancias que la hacen posible y que debe valorar el tribunal sentenciador de origen".

En la misma línea se ha pronunciado también esta Sala, que ya en Sentencia de 20 de noviembre de 1989 (RJ 19899822) se remitía a la jurisprudencia de la Sala Segunda y al artículo 746.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando en la más reciente sentencia de diez de julio de 2001, ante la denuncia del pretendido quebrantamiento de forma cometido por el Tribunal de instancia al no suspender el juicio, a pesar de que unas revelaciones inesperadas exigían -según el recurrente- practicar una información suplementaria, que "la suspensión del juicio oral prevista en el artículo 746.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para «cuando revelaciones o retractaciones inesperadas producen alteraciones sustanciales en los juicios» es una eventualidad de realización excepcional cuyo acuerdo esta encomendado a la discrecionalidad del Tribunal ( sentencias de la Sala 2ª de 13-5-1993 (RJ 19933902) , 26-12-1994 (RJ 199410313) , 23-5-1996 (RJ 19964543) y 27-1-2000 (RJ 2000168) ) y supeditado a que éste considere necesaria la información suplementaria para el acertado conocimiento de los hechos a juzgar, de suerte que el uso de esta facultad no es normalmente residenciable en casación, a no ser que mediante una injustificada denegación se restrinja indebidamente el derecho de defensa de quien solicitó la información".

Pues bien, en el caso presente en el acto de la vista oral ninguna de las partes llegó a entender que en la declaración de la entonces acusada y de una testigo se produjera una revelación sorprendente que hubiera de dar lugar a la suspensión del juicio por la transcendencia de la misma para el resultado del proceso, y ello fue así porque nada inesperado se produjo. Según se desprende de la propia declaración de la hoy recurrente en su primera comparecencia ante el Juez Instructor del procedimiento (folio 39 de las actuaciones), ésta, al ser interrogada por el motivo que hizo que se ausentara de la Unidad, se refirió a "un problema con un Cabo 1º que era mando directo de la declarante", al que identificó como el Cabo1º Íñigo , y a la existencia de "unas llamadas un tanto amenazantes por parte de él", pero ni explicó con más detalle tales hechos, ni solicitó en momento alguno que dicho Cabo1º depusiera en las actuaciones ante el juez Instructor o en el acto del Juicio oral, sin que, como ya hemos insistentemente repetido, considerara necesario solicitar la suspensión del juicio en ese momento por entender lo sorpresivo de la situación producida y, también insistimos, sin alegar en modo alguno en la instancia o en esta sede casacional una posible indefensión, que obviamente no se ha producido.

En definitiva, mi discrepancia con la mayoría de la Sala se concreta en que, por las razones expuestas, entiendo que no resulta procedente acordar la nulidad de la sentencia impugnada y, menos aún, disponer la retroacción de las actuaciones al momento del juicio oral y ordenar al Tribunal de instancia la práctica de una instrucción suplementaria, sin que se haya producido una indefensión, que la recurrente nunca ha planteado, por lo que esta Sala debió entrar a conocer del único motivo de casación por infracción de ley formalizado.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:07/10/2011

VOTO PARTICULAR DISCREPANTE QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 6 DE OCTUBRE DE 2011, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 101/14/2011.

En su formulación me adhiero al voto discrepante emitido por los Excmos. Sres. Magistrados de esta Sala Don Angel Calderon Cerezo y Don Javier Juliani Hernan, por cuanto que, en síntesis, y en pura técnica procesal y casacional, considero improcedente la anulación de la sentencia en los términos acordados por la mayoría de la Sala. Anulación que, por demás, conlleva la práctica de una instrucción suplementaria inadecuada.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico