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Sentencia Tribunal Supremo num. 15/2014 30-05-2014

Marginal: RJ\2014\4298

Tribunal: Tribunal Supremo, Madrid Sala 5 (Militar) Sección 1

Fecha: 30/05/2015

Jurisdicción: Militar (Penal)

Recurso núm. 15/2014

Ponente: Benito Gálvez Acosta

ABANDONO DE RESIDENCIA: una baja por enfermedad no autoriza al militar a residir en lugar distinto al de destino; EXISTENCIA: baja por enfermedad: conocimiento de la falta de autorización de sus mandos contrariando incluso su comunicación: traslado relacionado directamente con la enfermedad pero sin probarse la necesidad del mismo: su salud no estaba afectada ni exigía atención fuera del lugar de su residencia militar. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TS. VOTO PARTICULAR

 SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil catorce.

En el recurso de casación núm. 101-15/2014, interpuesto por don Arturo, representado por la procuradora doña Mercedes Ruiz-Gopegui González y defendido por la letrada doña Kangyun Xiao, contra la sentencia de 30 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, que lo condenó como autor de un delito de "abandono de residencia" previsto y penado en el artículo 119RCL 1985\ 2914 del Código Penal Militar (RCL 1985\ 2914), habiendo sido parte recurrida el Ministerio Fiscal; se han reunido los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados de Sala mencionados para deliberación y votación, expresando el parecer del Tribunal, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, contiene la relación de Hechos Probados que se consignan en el fundamento primero de la presente resolución.

 

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, es del siguiente tenor literal:

«Que debemos condenar y condenamos al Soldado D. Arturo, como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de residencia, previsto y penado en el artículo 119RCL 1985\ 2914 del Código Penal Militar (RCL 1985\ 2914), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no existiendo responsabilidades civiles que exigir. Para el cumplimiento de esta pena le será de abono el tiempo de detención, prisión preventiva o arresto disciplinario militar que, en su caso, hubiera sufrido por los mismos hechos».

 

TERCERO .- Notificada que fue la Sentencia a las partes, la letrada Doña Kangyun Xiao, en la representación que ostentaba de Don Arturo, presentó escrito anunciando recurso de casación, teniéndose por preparado, por el Tribunal Sentenciador, mediante Auto de fecha 20 de diciembre de 2013.

 

CUARTO  Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora Doña Mercedes Ruiz-Gopegui González, en nombre y representación de Don Arturo, interpuso el recurso anunciado que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

 

QUINTO  Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito en el que interesaba la inadmisión del cuarto motivo y en su defecto, la desestimación junto con el resto de los motivos por ser la sentencia recurrida perfectamente ajustada a derecho.

 

SEXTO  Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo el día veintisiete de mayo del año en curso; convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el artículo 197RCL 1985\ 1578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\ 1578 y 2635), acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresan.

   

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO   .- Con fecha 30 de octubre de 2013, el Tribunal Militar Territorial Tercero dictó sentencia condenando al soldado, Don Arturo, como autor de un delito de abandono de residencia, art. 119RCL 1985\ 2914 del CPM (RCL 1985\ 2914), a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias correspondientes.

Como hechos probados la sentencia declara los siguientes:

«PRIMERO.- Que el procesado, soldado Don Arturo, cuyos datos personales ya constan en el encabezamiento de esta sentencia, con fecha 1 de marzo de 2013, se encontraba en situación de baja médica, con tratamiento ambulatorio, a causa de una lesión en la rodilla, lo que le permitía permanecer en su domicilio habitual, que el acusado había fijado en la CALLE000, NUM000, pese a que en su Unidad no constaría hasta el 5 de abril, otro domicilio que el ubicado en el alojamiento logístico de Tropa del propio Batallón, en ambos casos, en la PLAZA000.

Así las cosas, y cuando se intentó su localización en el segundo de los domicilios antes citados, a fin de comunicarle que la baja acordada lo era por una contingencia común, en contra de la contingencia profesional que él había alegado por consejo del capitán de su compañía, Don Obdulio, se desveló que no se encontraba en Barcelona sino en Murcia, sin autorización alguna de sus mandos ni causa alguna que lo justificase. Extremo este que el propio acusado reconoció en una llamada telefónica el 18 de marzo de 2013; ciudad donde está acreditado que permaneció al menos desde el día 18 hasta el día 25 de igual mes y año. Ha quedado igualmente acreditado, que el soldado acusado era conocedor de que su baja no le permitía abandonar la PLAZA000, tal como se lo había comunicado el capitán de su compañía, tanto en el momento de solicitar la citada baja, como en la conversación telefónica que por medio de la soldado Adolfina, mantuvo con el acusado el citado 18 de marzo de 2013. La consecuente orden de presentarse en su Unidad, fue ulteriormente reiterada por el sargento Don Juan Manuel, inicialmente por vía de mensajería whast-app el día 20 de marzo, y el día 22 del mismo mes por envío, a su domicilio en Murcia, de un burofax. El acusado finalmente se personó voluntariamente, en su Unidad el día 26 de marzo de 2013, al objeto de pasar el reconocimiento médico que tenía programado para ese día, sin que haya faltado a ninguno de los controles médicos que le fueron señalados, tanto antes como después de su estancia en la PLAZA001.

Ha quedado igualmente demostrado, que tal estancia en Murcia, del acusado, se encontraba directamente relacionada con su enfermedad en la rodilla; si bien solo ha podido acreditarse indubitadamente en el acto de la vista como, con fecha 22 de marzo, fue atendido por el especialista en osteopatía Don Ángel, en su consulta en aquella plaza».

Como elementos de convicción, referida sentencia alude a: documentación obrante en las actuaciones; declaraciones del encartado; declaración del capitán Don Obdulio; declaración de la soldado Doña Adolfina; declaración del sargento Don Juan Manuel; declaración del soldado Don Ernesto; declaración del soldado Don Joaquín.

 

SEGUNDO   .- Contra citada sentencia, por la representación procesal de Don Arturo, se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, sustentado en los siguientes motivos que, en su literalidad, se refieren a continuación:

" Primero: Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (RCL 1978\ 2836). Por vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo: Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución. Por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

Tercero: Por infracción del artículo 849.1ºLEG 1882\ 16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882\ 16). Por indebida aplicación del artículo 119RCL 1985\ 2914 del Código Penal Militar (RCL 1985\ 2914).

Cuarto: Por infracción del artículo 849.2ºLEG 1882\ 16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por error en la apreciación de la prueba.

Quinto: Por infracción del artículo 15, en su vertiente del derecho a la integridad física del artículo 10, en relación a la dignidad de las personas. Todos ellos puestos en relación con la protección de la salud, establecido en el artículo 43, todos de la Constitución Española".

Por el Ministerio Fiscal, en el correspondiente trámite, se ha expresado su plena oposición al recurso, interesando se dicte sentencia acordando su desestimación, por resultar la sentencia recurrida perfectamente ajustada a derecho.

 

TERCERO   .- Como indica el M. Fiscal, una correcta metodología casacional obliga a alterar el orden expositivo del recurso, debiendo proceder en primer lugar a analizar los motivos primero y segundo, en los que se denuncian distintas infracciones de índole constitucional, para analizar a continuación el motivo cuarto, que aparece formalizado por la vía prevista en el art. 849.2LEG 1882\ 16 de la LECr (LEG 1882\ 16).; finalizando con el tratamiento conjunto de los motivos tercero y quinto, en los que se viene a denunciar la infracción de ley cometida al aplicar, dícese indebidamente, el art. 119RCL 1985\ 2914 del CPM (RCL 1985\ 2914).

En la pauta propuesta, abordando el primer motivo de recurso, una previa consideración ha de ser que, al margen de su enunciado, el desarrollo argumentativo tiende a cuestionar, antes bien, la incardinación de los hechos enjuiciados en el tipo penal aplicado, lo que deriva su planteamiento no tanto a la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como a la negación de la tipicidad de la conducta; aspecto éste propio del tercer motivo en cuyo examen se entrará oportunamente. No obstante, y en aras de la mayor tutela judicial, dado que el recurrente alude, como se ha reiterado, a la vulneración del principio de presunción de inocencia, si quiera brevemente, hemos de dar respuesta a dicha pretendida infracción.

En tal sentido, recuerda la sentencia de 27 de enero de 2014 (RJ 2014\ 3263), citando otras, que la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia, sólo se produce ante la total ausencia de prueba; y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en éstos. De modo que, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas. Es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración; o, finalmente, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

También se ha de recordar, con la aludida jurisprudencia, que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a la Sala de casación no sólo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en su apreciación se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria, y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la Sentencia recurrida, nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; pues el relato fáctico carecería, entonces, del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

Finalmente se ha de destacar, con la citada sentencia, que la valoración de los testimonios depende, sobre todo, de la insustituible inmediación con la que cuenta el Tribunal sentenciador; razón por la cual su replanteamiento, en sede casacional, excede del ámbito propio de este recurso extraordinario.

Proyectando precedentes consideraciones sobre el caso de autos, es de observar que, en la sentencia recurrida, el Tribunal expresa, con claridad y precisión, los elementos probatorios en los que fundamenta su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados. Y ello conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3ºRCL 1978\ 2836CE (RCL 1978\ 2836)., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3ºRCL 1978\ 2836CE).

En consecuencia, la pretendida, por simplemente aludida, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe ser desestimada al constatar la existencia, en el proceso, de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, por demás lógica y razonablemente valorada.

El motivo, pues, ha de ser desestimado.

 

CUARTO   .- Aduce el recurrente, en su segundo motivo, vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba; conculcación que imputa al Tribunal de Instancia. A tal fin indica haber solicitado como prueba (más documental nº 7), oficio al Centro Médico Grupo Asisa, de Barcelona, para que expida y aporte certificado en el que se manifieste el planning de tratamiento médico a seguir, así como los días concretos en los que hubiere acudido a las sesiones de tratamiento programado. Asimismo la prueba (más documental nº 6), consistente en que se oficie a la entidad "Sanidad Militar" para que expida y aporte certificado en el que se manifieste si, el soldado Arturo, acudió puntualmente a las visitas programadas en dicha entidad a fin de revisar su situación de baja. Solicitudes, ambas, denegadas por el Tribunal, tanto en su auto de 19 de junio de 2013 como en el acto del juicio.

En relación al motivo invocado, esta Sala en sentencia de 31 de enero de 2013 (RJ 2013\ 4521), entre otras muchas, y con atención a la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, ha destacado reiteradamente que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2CE (RCL 1978\ 2836)), es de configuración legal, cuya regulación corresponde en cada caso al legislador; de manera que para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya propuesto en tiempo y forma; que sea pertinente por su relación con el "thema decidendi" y, además, que sea relevante o decisiva en términos de defensa. En el sentido de que su resultado, de haberse practicado, tendría virtualidad para alterar la narración probatoria y la decisión final del asunto litigioso. No existe, por tanto, un derecho absoluto o ilimitado de las partes a que se practique cuanta prueba interese a éstas; ni queda desapoderado el órgano judicial para rechazar motivada, y razonablemente, la que considere no pertinente, innecesaria o irrelevante.

También, y de otro lado, esta Sala ha insistido en que la denegación de prueba, por inadmisión o falta de su práctica, debe traducirse en indefensión del recurrente por resultar dicha prueba decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado en términos convincentes la indefensión material, real y efectiva que se le hubiera ocasionado, en el doble sentido de argumentar sobre la relación de los hechos que se quisieron y no pudieron probar, y las pruebas inadmitidas. Y, por demás, que la resolución final del proceso podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicado la prueba propuesta.

Ello establecido, las inadmitidas pruebas que el recurrente apunta lo fueron, como se ha indicado, mediante auto 19 de junio de 2013; auto que al respecto anota: "Su contenido no guarda relación alguna con el delito del que viene acusado D. Arturo, el cual no es otro que el de ‘abandono injustificado del lugar de residencia', que, según el escrito de conclusiones provisionales del Fiscal Jurídico Militar, era el correspondiente a su destino en el acuartelamiento de El Bruc de Barcelona (donde radica la 2ª Compañía de Cazadores de BCZM "Barcelona" IV/62). Es por ello que, a la hora de enjuiciar una eventual justificación del presunto abandono, resulta del todo intrascendente si dicho soldado, cuya situación de baja médica no está cuestionada, cumplía, o no, las prescripciones médicas y asistía, o no, a las sesiones de tratamiento, que le fueron programadas; extremos los anteriores, que además, en cualquier caso, pueden deducirse de las actuaciones ya practicadas".

Pues bien, como indica el Ministerio Fiscal, atendida la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, dados los razonamientos jurídicos anteriormente reproducidos, y constando que en el factum de la sentencia recurrida no se ha desconocido, ni por ende se cuestiona la situación de baja médica y su tratamiento, que las denegadas pruebas documentales pretenden acreditar, se evidencia, ciertamente, que el "hecho" de su probanza es irrelevante en la configuración del delito por el que el recurrente ha sido condenado. Irrelevancia, intrascendencia probatoria, que determina la no concurrencia de la postulada vulneración del derecho a la prueba. Añádase, no constar en qué términos se hubiere producido la indefensión material que se aduce, y que la conclusión del Tribunal pudiere haber sido favorable a las pretensiones del recurrente, de haberse aceptado y practicado dicha prueba.

El motivo debe ser desestimado.

 

QUINTO   .- Con notable deficiente técnica casacional, formula el recurrente su cuarto motivo invocando el art. 849-2 de la LECr (LEG 1882\ 16). A tal fin, en la formalización del recurso, cita varios documentos en intento de acreditar que el abandono de la residencia estaba totalmente justificado por motivos médicos.

En su relación, con la sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2013 (RJ 2013\ 8094) y de 23 de septiembre de 2011 (RJ 2011\ 7291) de la Sala Segunda, entre otras, hemos de anotar, que si bien es cierto que en la aceptación de este motivo se ha huido de un rígido formalismo procesal, flexibilizando su admisión, no lo es menos que, sin solución de continuidad, tales resoluciones añaden que en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de dicha Sala, 332/2004 de 11.3 (RJ 2004\ 1590), es obligación del recurrente, además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación ‘adivinar' o buscar tales extremos.

Atendido lo expuesto, el motivo ha de ser inadmitido y subsidiariamente desestimado ya que el recurrente no desarrolla documentalmente como extraer el pretendido error valorativo. No concreta los términos en que hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial, y de los documentos en que se pretende sustentar el error, no es posible inferir el mismo. Es evidente, que todo lo que expone va, exclusivamente, dirigido a intentar la acreditación de que el abandono estaba totalmente justificado por motivos médicos. Circunstancia que la recurrida sentencia no cuestiona y, en todo caso, se ha de incardinar, antes bien, en el ámbito de la tipicidad, a examinar en otro motivo.

El motivo ha de ser desestimado.

 

SEXTO   .- Motivo tercero. Su argumentación tiende a fundamentar la infracción de Ley por haber aplicado el Tribunal de instancia, indebidamente se afirma, el art. 119RCL 1985\ 2914CPM (RCL 1985\ 2914). Así reitera la idea de que el abandono de su lugar de residencia autorizado, trasladándose a su domicilio familiar en Murcia, lo fue por motivos médicos; lo que a su juicio constituye causa justificada de la ausencia y, por ende, no es ésta condenable.

A los efectos resolutorios que se estima proceden, abordando la cuestión planteada, hemos de traer a colación doctrina de esta Sala en orden a la configuración penal del delito de abandono de residencia. En tal sentido, la sentencia de 2 de febrero de 2007 (RJ 2007\ 2112), ya decía que "el deber de residencia que viene impuesto en el artículo 175 de las Reales Ordenanzas (RCL 1979\ 90, 395), no queda excluido por el hecho de encontrarse el recurrente de baja por enfermedad, pues ésta, por sí misma, no permite a los miembros de las Fuerzas Armadas residir en lugar distinto del de su destino o de aquél que se le autorice, lo que tiene por finalidad permitir que el mando pueda en todo momento controlar la situación médica y la baja o aptitud para el servicio del militar afectado".

Mas, efectivamente derogado el artículo 175 de las Reales Ordenanzas, la Sentencia de 3 de diciembre de 2010 (RJ 2010\ 8500) ha establecido que, en cuanto a la incidencia que en el tipo penal de que se trata hubiere producido dicha derogación, ya en sentencias de fecha 24.11.2008 (RJ 2008\ 6999) y 24.11.2009 (RJ 2010\ 677) se afirmaba que el art. 119RCL 1985\ 2914CPM no es tipo en blanco, que se nutra o integre de otra normativa complementaria, sino que es norma penal completa y autónoma, que incorpora la prohibición de faltar al deber de residencia que, en cualquier caso, resulta exigible a los militares como presupuesto para el cumplimiento de las misiones que la Constitución y las Leyes imponen a las Fuerzas Armadas, y cuya infracción conlleva consecuencias punitivas. La "residencia", a que la norma penal se refiere, funciona como elemento normativo del tipo, por lo que lo primero que habrá que indagar, a modo de antecedente para la aplicación del delito, es si existe un concreto deber de residir en lugar determinado que vincule al militar, cuyo abandono durante el plazo legalmente previsto resulte penalmente reprochable. En este sentido ya se citaban supuestos de voluntaria designación de residencia, cuyo cambio no puede producirse unilateral y sorpresivamente, al margen de la autorización correspondiente, que implica la designación de otra residencia debidamente comunicada.

Citada sentencia, mantiene que el desaparecido art. 175 no creó el deber de residencia, sino que se limitó a concretar el ámbito espacial de su cumplimiento en el lugar del destino, y aún en términos relativos por la posible autorización de otras residencias alternativas compatibles con el desempeño de las obligaciones militares, con lo que su derogación no ha significado la supresión del dicho deber, si bien que en lo que a su cumplimiento concierne los sujetos obligados podrán fijarla ahora, en principio, en cualquier punto del territorio nacional según lo dispuesto por el art. 19, párrafo primero CE (RCL 1978\ 2836)., aunque comunicando a los mandos cual sea en cada momento la residencia electiva a efectos de control y localización del personal militar.

A mayor abundamiento, se añade, y a efectos de unificación de criterios en esta materia, que reunida la Sala General en Pleno no Jurisdiccional, en los términos previstos en el art. 264RCL 1985\ 1578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\ 1578 y 2635), se adoptó con fecha 27.10.2010 el siguiente Acuerdo: "El delito de Abandono de residencia previsto en el art. 119RCL 1985\ 2914 del Código Penal Militar, sigue siendo aplicable tras la derogación del art. 175 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (RCL 1979\ 90 y 395)".

La residencia exigible a los militares, concluía aludida sentencia, se encuentra establecida en el art. 119RCL 1985\ 2914CPM, al haber elevado el legislador al rango de bien jurídico protegido al máximo nivel punitivo el cumplimiento del deber de residencia, que resulta necesario en la organización castrense para el logro de la esencial disponibilidad permanente de los militares, imprescindible en la realización de las misiones que las Fuerzas Armadas tienen encomendadas (vid. art. 4.1RCL 2007\ 2094, PrimeraRCL 2007\ 2094, Ley 39/2007 (RCL 2007\ 2094), de la Carrera Militar, y art. 20 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por RD. 96/2009, de 6 de febrero (RCL 2009\ 253)).

De otro lado también se establece, que a los militares corresponde, por principio, el mismo régimen de derechos y libertades fundamentales que al resto de los ciudadanos, de manera que cualquier limitación de las libertades públicas deberá articularse en los términos previstos en el art. 53.1RCL 1978\ 2836CE.; Por consiguiente, la libertad de residencia autoriza a su titular ciertamente a fijarla libremente dentro del territorio nacional, lógicamente con conocimiento del mando a efectos de localización y control militar. Efectivamente la elección de residencia es derecho subjetivo individual, cuyo contenido positivo legitima la libre fijación y cambio de la misma; y en su vertiente negativa conlleva la abstención de los poderes públicos, en lo que al caso interesa, de interferir en aquella decisión salvo lo dispuesto en el art. 53.1RCL 1978\ 2836CE.

Mas la anterior afirmación se complementa con la consideración de que ello no excluye posibles modulaciones del concreto ejercicio del derecho de que se trata, entre las que destaca la aceptación de residencias determinadas fruto de pactos y compromisos alcanzados como expresión de la autonomía de la voluntad, que producen sus efectos claramente en el sector privado (vgr. contrato de trabajo a prestar en lugar prefijado), y también en el ámbito de la función pública; de modo explícito mediante la suscripción de compromisos de incorporación a los Ejércitos. Tampoco pueden descartarse en la función pública limites implícitos al ejercicio del derecho de residencia, el cual no tiene carácter absoluto, y así en los casos de aceptación de nombramientos para ciertos cargos que comportan la obligación de estar y permanecer en lugar determinado; o incluso su modulación puede derivarse del ejercicio racional del derecho por los militares, en condiciones en que la libre elección de la residencia sea compatible con el cumplimiento de los deberes profesionales (vid. art. 45.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2007\ 2329), según el cual los militares tendrían derecho a residir libremente en el territorio de los Estados miembros, lo que difícilmente permitiría el correcto desempeño de funciones castrenses). Deber concreto de residir los militares, en el lugar por ellos designado, que tiene carácter instrumental al servicio del cumplimiento del deber jurídico que tutela la norma penal, que no es otro que su permanente disponibilidad ( arts. 4.1RCL 2007\ 2094Ley 39/2007 y 20 RROO del año 2009), cuya efectividad es presupuesto imprescindible para el cumplimiento de las misiones que a las Fuerzas Armadas encomiendan la Constitución y las Leyes. En tal sentido, el art. 23 de la Ley de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas, de 28 de julio de 2011 SIC (RCL 2011\ 1476), establece: "El lugar de residencia del Militar será el del municipio de su destino. También podrá ser uno distinto siempre que se asegure el adecuado cumplimiento de sus obligaciones, en los términos y con las condiciones que se establezcan por orden el Ministerio de Defensa. El Militar tiene la obligación de comunicar en su Unidad el lugar de su domicilio habitual o temporal, así como cualquier otro dato de carácter personal que haga posible su localización si las necesidades del servicio lo exigen".

Atendidas precedentes consideraciones la conclusión a obtener, en síntesis, resulta ser:

- Que el art. 119 no es tipo penal en blanco, sino antes bien, norma penal completa y autónoma; no incidida, en consecuencia, por la desaparición del art. 175 de las RROO aprobadas por Ley 85/78 (RCL 1979\ 90), derogado por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre (RCL 2007\ 2094), de la Carrera Militar.

- Que si bien la elección de residencia es derecho subjetivo individual, cuyo contenido positivo legitima la libre fijación y cambio de la misma, art. 19 párrafo 1º CE, ello no excluye posibles modulaciones en su ejercicio, determinadas en pactos y compromisos derivados de la autonomía de la voluntad.

- Que el deber de residencia de los militares se encuentra establecido, a más de en el art. 119RCL 1985\ 2914 del CPM, en el art. 4.1.1ªRCL 2007\ 2094 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar, y art. 20 de las RROO para las FFAA aprobadas por R.D. 96/2009 de 6 de febrero (RCL 2009\ 253); así como en la instrucción 1/2013, de 14 de enero (RCL 2013\ 67), de la Subsecretaría de Defensa, y art. 23RCL 2011\ 1476 de la LO 9/2011 de 27 de julio de 2011 (RCL 2011\ 1476) de Derechos y Deberes de los Miembros de las FFAA, que establece la obligatoriedad del Militar de comunicar, en su Unidad, el lugar de su domicilio habitual o temporal.

- Que la obligación de residir por el militar en el lugar indicado, no constituye un fin en sí mismo, sino que tiene carácter instrumentado al servicio del cumplimiento del deber jurídico que tutela la norma penal, que no es otro que su permanente disponibilidad; cuya efectividad es presupuesto imprescindible para el cumplimiento que las misiones de las FFAA encomienda la Constitución y las leyes.

Desde tales premisas, no ha de merecer favorable acogida la pretensión que el recurrente efectúa en el motivo de recurso que es objeto de atención en el presente análisis. La inalterada resultancia fáctica evidencia que el soldado Don Arturo, abandonó deliberadamente la PLAZA000, lugar de su residencia como militar, sin autorización de sus mandos, y pese a ser conocedor de que carecía de la misma, contrariando aún, e incluso, la comunicación de éstos; trasladándose el 18 de marzo de 2013 a la ciudad de Murcia, sin que se incorporara a su Unidad hasta el día 26 de marzo de 2013. Traslado que, si bien se encontraba directamente relacionado con su enfermedad de la rodilla, no ha quedado en modo alguno acreditado que la entidad de dicha enfermedad determinara la necesidad de tal desplazamiento.

Por todo ello, como anota la sentencia de 17 de julio de 2012 (RJ 2012\ 11294) en supuesto análogo, habiendo el acusado, en situación de baja médica con fijación de residencia militar en Barcelona, abandonado dicha residencia, sin autorización de sus mandos, su conducta se inscribe en el marco del art. 119RCL 1985\ 2914 del CPM.

El motivo, como se anunció, ha de ser desestimado.

 

SÉPTIMO   .- De igual suerte, desestimatoria, se hace acreedor el quinto de los motivos de recurso. Ciertamente el Tribunal Constitucional, versando sobre el derecho a la "integridad personal", art. 15RCL 1978\ 2836C.E. (RCL 1978\ 2836), ha significado que dentro del ámbito de aplicación de dicho precepto, se incluye "el derecho a que no se dañe ni perjudique la salud personal ( STC 35/96 (RTC 1996\ 35) contemplada, entre otras, en sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 2009 (RJ 2009\ 6257)). Pero el relato de hechos que nos ocupa patentiza que la salud del soldado Arturo no estaba afectada ni exigía la necesidad de atención fuera del lugar de su residencia militar.

El motivo debe ser desestimado, y con ello la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10RCL 1987\ 1687 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 1987\ 1687).

En consecuencia,

   

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, número 101/15/14, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Ruiz-Gopegui González, en nombre y representación de Don Arturo, frente a la sentencia de fecha 30 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, en el procedimiento 31/3/13; Sentencia que confirmamos íntegramente.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

VOTO PARTICULAR

 VOTO PARTICULAR

 FECHA:30/05/2014

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON Fernando Pignatelli Meca EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE FECHA 30 DE MAYO DE 2014, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 101/15/2014.

Formulo el presente voto particular, que tiene el carácter de concurrente, porque, en mi opinión, y con el mayor respeto al criterio de mayoría, la razón por la que el Pleno de la Sala debió desestimar el Recurso de Casación núm. 101/15/2014, interpuesto por la representación procesal del Soldado del Ejército de Tierra Don Arturo contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero en méritos a las Diligencias Preparatorias núm. 31/3/13, por la que se condenó al citado Soldado, como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de residencia, previsto y penado en el artículo 119RCL 1985\ 2914 del Código Penal Militar (RCL 1985\ 2914), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y sin la exigencia de responsabilidades civiles, consiste en que dicho Soldado permaneció ausente del lugar de su residencia únicamente desde el 22 al 26 de marzo de 2013.

En efecto, del ya infrangible factum sentencial se deduce que el 22 de marzo de 2013 el hoy recurrente "fue atendido por el especialista en osteopatía Don Ángel, en su consulta en aquella PLAZA001-.

En consecuencia, desde el 18 al 22 de marzo de 2013 la presencia del Soldado Arturo en Murcia estuvo, a mi juicio, justificada por su interés -y derecho- en curar la lesión de rodilla que padecía, pues, como expresamente reconoce el relato probatorio, "ha quedado expresamente demostrado, que tal estancia en Murcia, del acusado, se encontraba directamente relacionada con la enfermedad en la rodilla".

En el caso de autos, del conjunto de circunstancias concurrentes la intención por parte del hoy recurrente de incumplir con los deberes de presencia y disponibilidad permanente propios de todo militar, que le obligan a someterse al necesario control de sus mandos, no aflora sino a partir del 22 de marzo de 2013, por lo que del 18 al 22 de marzo anteriores no puede apreciarse en los hechos acreditados el dolo genérico o neutro que se requiere en este tipo penal del abandono del lugar de residencia, "integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere, bastando con el conocimiento de la obligación de presencia y disponibilidad que corresponde a los miembros de las Fuerzas Armadas" - nuestras Sentencias, entre otras, de 18 (RJ 2009\ 2641) y 27.02 (RJ 2009\ 2643), 20.04, 05 (RJ 2009\ 1579) y 18.06 (RJ 2009\ 6223), 21.07 (RJ 2009\ 6241), 29.09 (RJ 2009\ 6256), 01.10 y 05 (RJ 2009\ 6277) y 12.11.2009 (RJ 2009\ 6282), 29.01 (RJ 2010\ 1598), 04.02 y 27.10.2010, 21, 27 y 31.01, 21.02 (RJ 2011\ 1290), 22 y 23.03, 07.04 (RJ 2011\ 2299), 28.06 (RJ 2011\ 5635) y 05.07.2.011 (RJ 2012\ 697) y 09.02.2012 (RJ 2012\ 7186)-. De otro lado, y a tenor del factum sentencial, el recurrente permaneció en todo momento disponible, "sin que haya faltado a ninguno de los controles médicos que le fueron señalados, tanto antes como después de su estancia en la PLAZA001".

Ciertamente, el deber de residencia no queda excluido por el hecho de encontrarse el recurrente de baja por enfermedad, pero no lo es menos, a tenor del relato histórico, que la decisión de trasladarse desde Barcelona a Murcia el 18 de marzo de 2013 tenía un fundamento real, no subjetivo o caprichoso, como era su diagnosticada enfermedad o lesión en la rodilla y su deseo de que le fuera tratada por un especialista en osteopatía de esta última ciudad; en consecuencia, dicha decisión estaba amparada, a mi juicio, hasta el 22 de marzo siguiente, fecha en que fue atendido en Murcia por dicho especialista, por el derecho a la salud personal, que forma parte del derecho fundamental a la integridad física, vinculado a la dignidad de la persona.

A tal respecto, y siguiendo las Sentencias de esta Sala de 20 de febrero de 2006 (RJ 2006\ 5657), 12 de febrero de 2010 (RJ 2010\ 1607) y 9 de febrero de 2012 (RJ 2012\ 7186), durante este tiempo del 18 al 22 de marzo de 2013 su ausencia de Barcelona, lugar de su residencia, no fue antijurídica, al hallarse amparada por causa de justificación fundada en el derecho a la salud - artículos 20.7ºRCL 1995\ 3170 del Código Penal (RCL 1995\ 3170 y RCL 1996, 777) y 43 y 15 de la Constitución (RCL 1978\ 2836)-, no pudiendo dirigírsele el reproche penal por esta temporal falta de presencia en dicha capital.

Sin embargo, y esa es la razón por la que comparto la decisión de desestimar el Recurso de Casación interpuesto, desde el 22 al 26 de marzo de 2013, fecha esta última en que, también a tenor del relato histórico, "el acusado finalmente se personó voluntariamente, en su Unidad el día 26 de marzo de 2013, al objeto de pasar el reconocimiento médico que tenía programado para ese día", se consumó el delito de abandono del lugar de residencia previsto y penado en el artículo 119RCL 1985\ 2914 del Código Penal Militar, pues entre ambas fechas transcurrieron, computados de momento a momento, más de tres días, plazo este por el que, ya sin causa justificada, el Soldado del Ejército de Tierra Don Arturo permaneció alejado de su lugar de residencia en Barcelona, lo que comporta que conjugó el delito por el que venía acusado y ha sido condenado en la instancia.

Voto Particular

 VOTO PARTICULAR

 FECHA:02/06/2014

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 30 de mayo de 2014 dictada en el recurso de casación núm. 101-15/2014.

1  Formulo el presente voto particular porque, a mi juicio, la Sala debió estimar el motivo tercero del recurso de casación y, en consecuencia, dictar una sentencia absolutoria.

El análisis de los hechos tenidos como ciertos por el Tribunal de instancia impone concluir, contrariamente a lo decidido por la mayoría de la Sala, que la ausencia de la residencia no constituye el delito del delito 119 del Código Penal Militar (RCL 1985\ 2914) porque estuvo justificada y no obstaculizó la finalidad del deber de residencia.

 

2  La mayoría de la Sala ha rechazado el tercer motivo de casación, en que el recurrente atribuía al Tribunal de instancia haber vulnerado el principio de tipicidad, con base en el siguiente argumento, que obra al final del fundamento sexto de la sentencia que no comparto:

«Desde tales premisas, no ha de merecer favorable acogida la pretensión que el recurrente efectúa en el motivo de recurso que es objeto de atención en el presente análisis. La inalterada resultancia fáctica evidencia que el soldado Don Arturo, abandonó deliberadamente la PLAZA000, lugar de su residencia como militar, sin autorización de sus mandos, y pese a ser conocedor de que carecía de la misma, contrariando aún, e incluso, la comunicación de éstos; trasladándose el 18 de marzo de 2013 a la ciudad de Murcia, sin que se incorporara a su Unidad hasta el día 26 de marzo de 2013. Traslado que, si bien se encontraba directamente relacionado con su enfermedad de la rodilla, no ha quedado en modo alguno acreditado que la entidad de dicha enfermedad determinara la necesidad de tal desplazamiento».

Y a continuación, con ocasión de rechazar el motivo quinto del recurso, la mayoría de la Sala argumenta así: «Pero el relato de hechos que nos ocupa patentiza que la salud del soldado Arturo no estaba afectada ni exigía la necesidad de atención fuera del lugar de su residencia militar».

 

3  La mayoría de la Sala no ha valorado las razones que llevaron al Tribunal de instancia a imponer la pena mínima imponible.

Al examinar cuál podía ser la duración adecuada de la pena de prisión, el Tribunal de instancia razonó así en el fundamento cuarto de su sentencia: «No concurren ni son de apreciar circunstancias eximentes, atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, si bien a efectos de individualizar la pena a imponer, se tienen en consideración los criterios recogidos en elartículo 35RCL 1985\ 2914 del Código Penal Militar (RCL 1985\ 2914), pero muy especialmente: los escasos días transcurridos fuera de su residencia, sin dejar de comparecer a los controles médicos que le fueron señalados en su Unidad; el hecho de que cuando fue localizado reconociese su ausencia del destino mostrándose dispuesto a regresar a la PLAZA000 tan pronto finalizasen determinadas consultas médicas y, en definitiva, el hecho demostrado de que su ausencia tuvo por fin acudir a médicos de su lugar de procedencia en relación directa con la dolencia que había motivado su baja en la Unidad. Todo ello lleva a esta Sala al convencimiento de que estamos ante una de las formas más leves de cometer el delito apreciado, lo que debe también llevar aparejado la imposición de una pena acorde con la gravedad expuesta».

 

4  De esas razones transcritas, la Sala debió prestar especial atención a estas dos:

a) «... a efectos de individualizar la pena a imponer, se tienen en consideración los criterios recogidos en elartículo 35RCL 1985\ 2914 del Código Penal Militar (RCL 1985\ 2914), pero muy especialmente: los escasos días transcurridos fuera de su residencia, sin dejar de comparecer a los controles médicos que le fueron señalados en su Unidad».

b) «...y, en definitiva, el hecho demostrado de que su ausencia tuvo por fin acudir a médicos de su lugar de procedenciaen relación directa con la dolencia que había motivado su baja en la Unidad».

 

5  Establecido por el propio Tribunal de instancia que el recurrente se trasladó ocho días a Murcia para que unos médicos de esa ciudad trataran su dolencia, es improcedente afirmar que la ausencia no estuvo justificada. Lo estuvo porque la razón aducida, esto es, la finalidad de su corta estancia en Murcia, es una razón convincente.

(Por otra parte, luego se hará referencia a ello, el recurrente cumplió con su obligación de comparecer a todos los controles médicos en su Unidad).

 

6  Para concluir que no estuvo justificada, la mayoría de la Sala ha argumentado, según se ha transcrito arriba, así: «... Traslado que, si bien se encontraba directamente relacionado con su enfermedad de la rodilla, no ha quedado en modo alguno acreditado que la entidad de dicha enfermedad determinara la necesidad de tal desplazamiento».

Rechazo esta objeción porque supone prohibir al militar enfermo la elección del médico en el que confía para la curación de su dolencia. O lo que es igual, supone imponer al militar enfermo unos médicos determinados.

 

7  En la sentencia que no comparto, la mayoría de la Sala afirma que el deber de residencia «resulta necesario para el logro de la esencial disponibilidad permanente de los militares»; y también que «tiene por finalidad permitir que el mando pueda en todo momento controlar la situación médica y la baja o aptitud para el servicio del militar afectado».

El concepto de disponibilidad de un militar que está de baja por enfermo debe ser cuidadosamente analizado. Estar disponible supone estar a disposición para la realización de algo. En el ámbito militar, estar a disposición del mando para la realización de algún servicio; y si se trata de un militar de baja por enfermedad, estar a disposición para que el proceso de curación sea controlado.

El recurrente estaba de baja por enfermedad. En consecuencia, resulta claramente improcedente invocar la disponibilidad para el servicio ya que la situación de baja por enfermedad es contraria a la realización de servicios: así lo disponía la Instrucción 169/2001, de 31 de julio (RCL 2001\ 2257), reguladora de la determinación y control de las bajas temporales, cuando en su apartado 3.6 especificaba: «El personal con baja temporal no realizará ninguna actividad profesional», y así lo dispone hoy la Instrucción sobre la misma materia de 16 de enero de 2013 por cuanto en la relación de derechos enuncia este: «El personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Instrucción tendrá los siguientes derechos: ... g) A no realizar actividad profesional durante el periodo de baja temporal».

Resta por examinar el otro fin de la disponibilidad: hacer posible el control médico de la enfermedad. Y sucede, como resulta de lo ya expuesto, que el recurrente no solo no lo evitó sino que lo hizo posible: al analizar cuál era la pena adecuada, el Tribunal de instancia consideró cierto que el recurrente compareció a los controles médicos que le fueron señalados en su Unidad. En consecuencia, no es razonable sostener que el mando no pudo «controlar la situación médica y la baja o aptitud para el servicio del militar afectado».

 

8  En definitiva y por las razones transcritas, el recurso de casación debió ser estimado y el recurrente debió ser absuelto porque su comportamiento estuvo bien alejado del delito de abandono de residencia por el que fue condenado.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

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