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Sentencia Tribunal Supremo num. 61/2007 14-01-2008

Marginal: RJ\2008\1578

Tribunal: Tribunal Supremo, Madrid Sala 5 (Militar) Sección 1

Fecha: 14/01/2008

Jurisdicción: Militar (Penal)

Recurso núm. 61/2007

Ponente: Agustín Corrales Elizondo

ANOMALÍA O ALTERACION PSIQUICA: dudas sobre la existencia de un brote psicótico o un trastorno disociativo: resueltas por el Tribunal a favor del acusado: intangibilidad de los hechos probados.CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD: Han de estar tan acreditadas como los hechos mismos.MINISTERIO FISCAL: Legitimación para la invocación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.PRINCIPIOS JURIDICOS: «In dubio pro reo»: no debe aplicarse a las circunstancias modificativas.TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: Vulneración: inexistencia: motivación de la apreciación de la eximente completa: suficiente aunque discutible.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de enero de dos mil ocho.

Visto el recurso de casación núm. 101/61/2007, de los que de esta Sala penden, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto el día 7 de junio de 2007 en la Causa núm. 51/13/05, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 51, con sede en Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de abandono de destino y residencia, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\2914) , en la que resultó absuelto de dicho delito el ex Soldado del Ejército de Tierra D. Lucio; no habiendo sido parte, además del Excmo. Sr. Fiscal Togado, el Sr. Lucio, por no haberse personado; han dictado sentencia los Excmos. Sres. que al margen se señalan, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, quién expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2007 en la Causa núm. 51/13/05, instruida por el Juzgado Militar Territorial núm. 51 de Santa Cruz de Tenerife, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Que el acusado, a la sazón soldado MPTM, destinado en la 1ª Compañía del Regimiento de Infantería Ligera "Tenerife núm. 49", de guarnición en Tenerife, el día 15 de abril de 2005, fecha en que finalizaba una baja médica para el servicio, por causa de un esguince en un tobillo, dejó de comparecer en la unidad de su destino ante el mando o los servicios médicos, permaneciendo en paradero [y] desconocido y fuera de todo control militar, sin autorización ni permiso de sus superiores, hasta el día 6 de febrero de 2006, fecha en la que se reincorporó a la unidad de su destino, pasando a la situación de baja médica para el servicio, esta vez por causa psiquiátrica.

El acusado, que tenía una serie de problemas personales y familiares, durante el tiempo de la ausencia se halló en una situación de estado crepuscular, por padecer un brote psicótico o un trastorno disociativo que llegó a anular sus capacidades de entender y querer."

SEGUNDO La citada Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables, al soldado Lucio, del delito de abandono de destino y residencia del que venía siendo acusado".

TERCERO Notificada la sentencia reseñada a las partes, en tiempo y forma anunció su propósito de interponer recurso de casación el Ministerio Público, en escrito de fecha 26 de junio de 2007, en el que estableció su pretensión de utilizar las siguientes clases de motivos: a) infracción de Ley al amparo de los arts. 847 y 849, 1º y 2º LECrim. ( LEG 1882\16) , en relación con el art. 119 del CPM ( RCL 1985\2914) y art. 20.1 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) ; b) quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 847 y 851.1º LECrim., al no expresar clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados y en concreto en el párrafo segundo de los mismos; y c) infracción del precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LO 6/85, de 1 de julio ( RCL 1985\1578, 2635) , del Poder Judicial, [en lo referente a] los arts. 24 y 25 CE ( RCL 1978\2836) . El citado recurso se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 6 de julio de 2007.

La representación legal del soldado Lucio no preparó recurso de casación. Sin embargo, en escrito de 18 de julio de 2007, tras diversas alegaciones en las que consideró infringidos determinados preceptos de la LECrim., en el recurso de casación presentado por la Fiscalía, manifestó que el Auto citado de 6 de julio de 2007 no era vinculante para el Tribunal Supremo, señalando que por esta Sala, en su momento, podría inadmitirse el recurso de conformidad con el art. 884 LECrim., solicitando se tuvieran por hechas las alegaciones del cuerpo de su escrito, en lo referente a la impugnación de la preparación del citado recurso.

CUARTO Con fecha 24 de julio de 2007, se formalizó en tiempo y forma por la Fiscalía Togada el recurso de casación dimanante del precedente escrito de preparación, y se ha articulado en dos motivos: el primero, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE ( RCL 1978\2836) , al amparo del art. 5.4 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) , por entender que se ha valorado la prueba de manera arbitraria y, el segundo, por infracción de ley, con apoyo en el art. 849.1º LECrim. ( LEG 1882\16) , por estimar aplicación indebida del art. 20.1 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) [por error se cita el 20.1 CPM en el extracto de su contenido], interesando se dicte sentencia estimando el recurso, casando la impugnada y dictando otra por la que se condene al ex soldado Lucio, como autor penalmente responsable de un delito consumado de abandono de residencia previsto y penado en el art. 119 CPM ( RCL 1985\2914) , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante analógica prevista en el art. 21.6º CP, a la pena de cinco meses de prisión, sin responsabilidades civiles que exigir y con sus accesorias legales.

QUINTO No habiendo solicitado la parte recurrente la celebración de vista y no considerandola tampoco necesaria esta Sala, por providencia de fecha 21 de noviembre de 2007 se declaró el recurso admitido y concluso y se señaló para que tuviese lugar la deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2008, a las once horas, lo que se llevó a efecto con el contenido decisorio que se expresa a continuación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Como ha quedado expuesto, la Fiscalía Togada articula dos motivos de casación: el primero, por infracción de precepto constitucional y, en concreto, por quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva y el segundo, por infracción de ley, por estimar que se ha infringido, por aplicación indebida, el art. 20.1 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) al haberse apreciado la eximente de anomalía o alteración psíquica en la conducta del soldado Lucio.

Aunque aparentemente los motivos tienen una estructura autónoma, entendemos que se encuentran directamente vinculados, toda vez que en el razonamiento dedicado a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la infracción del art. 24 CE ( RCL 1978\2836) la fundamenta el Ministerio Público en entender que se ha valorado la prueba de manera arbitraria y la prueba a la que se refiere es la pericial psiquiátrica practicada en el acto de la vista a cargo del Teniente Coronel Médico D. Gustavo cuyo contenido ha servido para la apreciación de la eximente contenida en el art. 20 CP que el Ministerio Público califica como aplicada indebidamente. De conformidad con los precedentes planteamientos exponemos como cuestión previa que nos parece mas adecuado sistemáticamente llevar a cabo un análisis conjunto del recurso, sin perjuicio de individualizar, en la medida factible, las consideraciones correspondientes a cada argumentación.

SEGUNDO La primera cuestión que se plantea es si la construcción y fundamentación desarrollada en ambos motivos puede facilitar que el recurso prospere, habida cuenta de que, a diferencia de cuanto se establece en el escrito de preparación del recurso, elaborado por la Fiscalía del Tribunal Militar Territorial Quinto, en el que se contemplaba la impugnabilidad a partir del art. 849.2º LECrim. ( LEG 1882\16) , de una parte y, de otra un posible quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 847 y 851.1º LECrim., al entender que en el "factum" sentencial, concretamente en el párrafo segundo de los hechos antes referenciados, no existe una expresión clara y terminante de los que se consideran probados, en el presente escrito que analizamos no se abordan ninguna de las dos expresadas vías, de suerte que, de conformidad con la doctrina casacional, al no promoverse la posible existencia de "error facti" ni formularse argumento alguno sobre un posible quebrantamiento de forma apreciable en el relato fáctico, de conformidad con los citados preceptos que pudieran ampararlo, nos encontramos, en principio, con la consecuencia de la inmodificabilidad del citado relato, al estar previsto que sea la vía del art. 849.2 la que sirva de base para permitir excepcionalmente la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba, muy en concreto cuando la misma se funda en la de peritos, equiparada a la documental a los efectos del art. 849.2º, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, puede acreditarse que se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma "de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos", todo ello, en definitiva a fin de corregir errores evidentes, dando así el debido cumplimiento, según la doctrina de la Sala Segunda como último objetivo a alguna posible interdicción de actuación que puede aproximarse a la arbitrariedad a que hace referencia el art. 9.3 CE ( RCL 1978\2836) . Esta excepcional doctrina tendente a la apertura de la vía de los informes periciales, aunque acogida con interpretación restrictiva, ha sido elaborada por la Sala Segunda TS y desarrollada en Ss. de 18.1.1989 ( RJ 1989\47) ; 15.1.1990 ( RJ 1990\313) ; 17.1.1991 ( RJ 1991\130) ; 17.2.1992; 27.10.1995; 22.1 y 22.4.1996; 10.4 ( RJ 1997\2926) , 30.4 y 8.7.1997; 11.11.1998; 17.1.1999; 25.2 y 8.5.2000 ( RJ 2000\4957) y en esta Sala Quinta en Ss. de 26.11.2003; 20.12.2004; 4.02 ( RJ 2005\1461) , 9.03 ( RJ 2005\2376) y 14.03.2005 ( RJ 2005\6502) ; 6.03.2006 ( RJ 2006\4742) y 29.01 ( RJ 2007\817) , 14.11 y 16.11.2007 ( RJ 2008\664) En cualquier caso la fundamentación ha de insistir en que el informe del perito es interpretado de forma contraria a las reglas de la lógica o, en su caso, a los criterios firmes del pensamiento científico.

En las actuaciones contra el soldado Lucio no fueron utilizados alguno de los documentos médicos más que por referencia indirecta a través de las consideraciones médicas en el acto de la vista. No obstante, el informe pericial verbal dimanaba lógicamente de los expresados antecedentes médicos de la Causa con los que mantenía relación y, en su caso, hubiera podido dar lugar a su posible entendimiento o caracterización como desarrollo de prueba documental, a los efectos de integración del razonamiento de un motivo casacional en tal sentido, sin que nos pronunciemos obviamente sobre tal extremo a falta de invocación de la parte recurrente.

Tampoco se ha empleado la vía de posible quebrantamiento de forma, asimismo referida en el escrito de preparación, sobre la claridad del párrafo segundo del "factum". Dicho párrafo expresa textualmente que, tras señalar que el acusado tenía una serie de problemas personales y familiares "durante el tiempo de la ausencia se halló en una situación de estado crepuscular, por padecer un brote psicótico o un trastorno disociativo que llegó a anular sus capacidades de entender y querer". El sentido o precisión de cuanto se recoge en dicho párrafo pudiera quedar esclarecido por lo que se establece en los fundamentos legales, si bien en su propia literalidad parece no hacer referencia ni a la magnitud del brote o trastorno ni al hecho de que la anulación a que hace mención se mantuviese de manera constante a lo largo de toda la duración de la ausencia, por lo que pudiera reflexionarse sobre si la redacción es conclusiva, imperativa, terminante o categórica y si puede conducir a subsunciones alternativas. Posiblemente tales extremos, sin embargo, pudieran desprenderse de los aludidos fundamentos. Tampoco nos pronunciamos sobre esta cuestión no propuesta como motivo por la Fiscalía Togada.

Cuanto queda recogido en las precedentes consideraciones lleva a la conclusión de que ni en la propia literalidad ni en la interpretación hermenéutica, ante la falta de interposición de estos motivos, sobre cuya hipotética viabilidad tampoco podemos manifestarnos, puede modificarse el referido párrafo último del "factum" sentencial.

TERCERO Entrando en el análisis del primero de los motivos del Fiscal Togado, en el mismo, con la pretensión de demostrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se parte precisamente del citado párrafo segundo del antecedente de hecho primero, de hechos probados, que afirma está fundamentado en el razonamiento jurídico II de la resolución, cuando hace referencia a las conclusiones del informe pericial psiquiátrico antes aludido, del que el Tribunal de instancia deduce la concurrencia de la circunstancia eximente completa de la responsabilidad criminal del art. 20.1 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) . Tras esta reflexión sobre el problema nuclear que ha de plantear, entra en la justificación de su legitimación para invocar el citado derecho constitucional, a cuyo efecto cita, entre otras, las SSTC 56/2002 ( RTC 2002\56) y 173/2002 ( RTC 2002\173) , en las que -según afirma- se recoge la posibilidad de que los Entes Públicos puedan invocar la "motivación arbitraria, el desconocimiento del sistema de fuentes o el no haberse valorado una prueba válida".

A continuación, como base de la vulneración que plantea, haciendo referencia a la STC 82/2002 ( RTC 2002\82) , afirma que la impugnabilidad puede producirse cuando exista un grado de arbitrariedad, irracionabilidad, o error que por su evidencia y contenido "sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento", lo que relaciona con las afirmaciones sobre proscripción de la arbitrariedad de la STS de esta Sala Quinta de 25.03.2004 ( RJ 2004\2444) , cuando hace referencia a que las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador "contravengan las reglas de la lógica, de la experiencia o se funden en claro error", conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. A juicio de la Fiscalía, por el Tribunal Militar Territorial Quinto "se ha realizado una motivación arbitraria o irracional de la prueba pericial psiquiátrica practicada en el acto de la vista", lo que fundamenta en que en dicho informe no se señaló categóricamente, ni tampoco se afirma en la sentencia, el padecimiento del soldado Lucio, manteniéndose la disyuntiva de que pudo ser "un brote psicótico o un trastorno disociativo". Puntualiza el Fiscal que la Sala "en base a dichas conjeturas del perito y aplicando el principio "in dubio pro reo" considera que en el informe queda acreditada la anulación de las capacidades del sujeto activo del delito, lo que le lleva a concluir dictando una sentencia absolutoria. La Fiscalía, tras recordar que la ausencia del soldado Lucio de su destino fue de 297 días, afirma que resulta del todo imposible que tanto el brote psicótico como, en su caso, el trastorno disociativo perdurase a lo largo de diez meses, entendiendo que pudo existir disminución de las facultades del sujeto pero no anulación completa de las mismas.

En la parte final del desarrollo del motivo significa que la aplicación del principio "in dubio pro reo", que forma parte del derecho a la presunción de inocencia, no puede proyectarse sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni fundarse en conjeturas ni presunciones, por todo lo cual concluye la procedencia de que se dictase un fallo condenatorio, petición que eleva ahora a esta Sala de casación.

Abordaremos sucesivamente los diversos apartados del motivo:

A) En cuanto a las cuestiones referentes a la legitimación del Fiscal para la utilización de la vía del art. 5.4 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) , las mismas surgen cuando por el mismo se mantiene una posición acusatoria, al haberse planteado que la invocación por la Fiscalía de la vulneración de derechos constitucionales sería como reconocer que es titular de derechos y libertades fundamentales, erigiéndose en un "alter ego" de los ciudadanos, para los que está pensado y se desarrolla el sistema constitucional.

El problema ha sido objeto de análisis por el TC ( STC 63/1997 [ RTC 1997\63] ), en el marco del recurso amparo que recuerda, como en otras sentencias anteriores, ( STC 136/1992 [ RTC 1992\136] ; 64/1994 [ RTC 1994\64] y 199/1996 [ RTC 1996\199] ) que los derechos y garantías que se vulneran en el art. 24.2 CE ( RCL 1978\2836) "protegen especialmente al inculpado dentro del proceso penal e incluso exclusivamente a él". La doctrina sobre estas cuestiones en sede constitucional ha venido a denominar esta problemática con la expresión "contra-amparo" y supone una limitación a la legitimación universal del Ministerio Público cuando por el mismo se persiga una corrección de la protección por exceso con la que los órganos judiciales hubieran amparado el derecho fundamental de la otra parte en el proceso, habiéndose discutido si en estos supuestos, que tienden a la reforma peyorativa de la posición jurídica de un ciudadano, concurre la actitud específica surgida de la justificación necesaria para intervenir en un concreto litigio por el Ministerio Público.

Si proyectamos estas cuestiones sobre el ámbito casacional, aún partiendo de la igualdad jurídica de las partes en el proceso, la legitimación del Ministerio Público se ha fundamentado siempre en su misión de "defensa de la legalidad", aunque rechazando la posibilidad del recurso de casación basado, por ejemplo, en la presunción de inocencia invertida (STS (II) de 19.10.1988 y 14.4.1994 [ RJ 1994\3291] ). En esta última se fundamenta que la tutela judicial corresponde a todas las partes del proceso, aunque en cada caso la posición procesal que se ostenta ha de considerarse en relación con el derecho fundamental cuya infracción se denuncie. Desde este prisma, la Fiscalía no podrá aducir la vulneración de la presunción de inocencia como parte acusadora, pero sí la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS (II) de 12.02.1997 [ RJ 1997\1361] , 22.01.1998 [ RJ 1998\148] ; 25.11.2000 [ RJ 2000\8354] y 26.12.2000 [ RJ 2000\10470] ).

Mostramos por todo ello, en principio, nuestro asentimiento al razonamiento del motivo sobre la legitimación activa de la Fiscalía en defensa de la legalidad, pero sin que pueda entrar en contraposición su postura procesal con los derechos fundamentales de las personas que ostentan transitoriamente la condición de partes en el proceso.

B) Refiere en esencia la vulneración de la tutela judicial el motivo al entendimiento de que la motivación del Tribunal "a quo" es "arbitraria e irracional" cuando valora la prueba pericial psiquiátrica.

Sobre este extremo (cfr. STS (II) 23.03.2003), ha de sostenerse que el derecho a la tutela judicial efectiva no incluye, desde luego, una posible garantía de que las resoluciones judiciales sean favorables al justiciable. Su ámbito se satisface con el respeto del derecho de toda persona a acceder al proceso y a los recursos y con la expresión en las decisiones de una "motivación pertinente y suficiente del sentido que las mismas hayan adoptado", que explique el por qué las pretensiones han sido acogidas o rechazadas y que permita también, en el caso de la existencia de recurso contra estas decisiones, que el órgano judicial al que corresponda la resolución del mismo pueda analizar las razones que tuvo en cuenta el anterior juzgador para adoptarlas.

El TC ( STC 82/2002 [ RTC 2002\82] , citada por el Ministerio Público; así como las STC 37/1995 [ RTC 1995\37] ; 71/2002 [ RTC 2002\71] , F. 3; 225/2003 [ RTC 2003\225] , F. 2; 123/2005 [ RTC 2005\123] ; 256/2006 [ RTC 2006\256] , F. 5 y 51/2007 [ RTC 2007\51] , F. 4) ha venido exigiendo que para asumir la vulneración de dicho derecho por la vía de la motivación ha de producirse una interpretación o valoración de la prueba "arbitraria o infundada", debe quedar acreditado el "error patente" y la Sala Segunda ( STS de 11.12.2006 [ RJ 2007\745] y en la 615/2007 de 1209) significa que "se puede discutir el análisis de la prueba" pero para la vulneración del derecho hay que demostrar que es "inmotivada, selectiva o incompleta".

Pues bien, en el presente caso coincidimos con el Ministerio Público en lo cuestionable de la argumentación ofrecida en la sentencia, pero en la fundamentación jurídica de la misma se desarrolla una motivación que, siendo discutible, no podemos calificar de arbitraria, como hace el Ministerio Público ni de irracional. El Tribunal "a quo" recoge y resume el informe pericial en el sentido de que se produjo en el soldado Lucio una "disminución de estados de conciencia, o estados crepusculares" y que la misma es atribuible "o bien a un brote psicótico, que habría anulado totalmente sus capacidades de comprender la realidad y determinar su conducta de acuerdo con esa comprensión, o bien a un trastorno disociativo que como mínimo habría producido una reducción notable o severa, pero que podría aproximarse incluso a la anulación, pues aunque en principio podría (y sería lo normal) presentar oscilaciones y, de resultas, permitir recuperar la conciencia en algunos momentos, ni siquiera puede asegurar, [el perito] que esas oscilaciones hubieran tenido la duración e intensidad suficiente para haberle permitido determinar su conducta con arreglo a las normas... recogiendo a continuación que el propio perito "se inclina mas por el trastorno disociativo y la consiguiente reducción severa que por el brote psicótico, y la anulación, pero sin excluir éstos, o siquiera las consecuencias de la anulación del propio trastorno disociativo" (párrafo tercero "in fine" del Fundamento II de la sentencia impugnada).

C) Las precedentes formulaciones que, a continuación, la sentencia proyecta sobre la determinación de la existencia y reconocimiento de la circunstancia eximente del 20.1 CP, extremo éste en el que nos detendremos puntualmente mas adelante, constituyen sin duda una motivación, que luego se incrementará y desarrollará y que puede ser discutible pero no calificable como "arbitraria" ni "irracional". Es por ello que la concurrencia de los requisitos que tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencial de la Sala Segunda exigen no podemos admitirla en la presente sentencia y no puede hablarse respecto a ella de errores "manifiestos y graves" patentes para cualquier observador. Ciertamente el propio Tribunal recoge la conclusión principal de la pericia, en el sentido de admitir que el Teniente Coronel Médico "se inclina mas por el trastorno disociativo, y la consiguiente reducción severa, que por el brote psicótico y la anulación". Cuando el Tribunal se excede del propio contenido estricto del dictamen pericial es cuando expresa que dicha inclinación por la "reducción severa" de facultades correspondiente al "trastorno disociativo" la realiza el informe pericial "sin excluir" la posibilidad del brote psicótico y [sin excluir] "las consecuencias de anulación del propio trastorno disociativo".

En efecto, en este punto si acudimos a las declaraciones prestadas en el acto de la vista, comprensivas del informe pericial, observamos que, a preguntas del Fiscal declara [el Tte. Col. Médico] que el soldado inculpado "parece ser que tuvo un brote psicótico pero ciertamente no puedo saber si abarcó todo el período de su ausencia" y, más adelante "que durante todo ese tiempo es difícil mantener una disminución constante de sus facultades", que realmente cree que "tuvo algunos períodos de lucidez"; que "es difícil determinar cuanto tiempo le duró el trastorno disociativo", pero que "no puedo hablar de una anulación durante diez meses, hubo altibajos y fluctuación de recuerdos y realidad" y, a preguntas del Presidente del Tribunal, señala que "se inclina más bien por el trastorno disociativo". Parece obvio que de manera constante, en sus contestaciones, el informe pericial descarta la anulación de facultades [intelectivas y volitivas] siendo ciertamente discutible la conclusión de la sentencia de que no queda excluida esa posibilidad de desaparición permanente de las capacidades de entender y querer en ambas posibilidades, incluso, la del brote psicótico y la del trastorno disociativo.

Reiteramos que si la conclusión no es, desde luego, convincente, tampoco puede tildarse a la misma de absoluta falta de motivación ni, mucho menos, que incurra en la proscrita irracionalidad o arbitrariedad.

CUARTO En el segundo de los motivos, como se observa directamente vinculado al anterior y que gira lógicamente alrededor del referido informe pericial, el Tribunal "a quo" incluye en el ámbito del art. 20.1 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) la conducta objeto de análisis, de conformidad con el citado informe pericial, aludiendo también a "otros testimonios [los de los mandos, los Capitanes Gustavo y Miguel Ángel ] producidos en el acto del juicio", que le llevan a razonar, tras hacer mención de las circunstancias personales y familiares por las que pasó en ese período el inculpado, en el sentido de apreciar que la alteración o perturbación es encuadrable como comprensible en el seno de la citada circunstancia eximente de la responsabilidad criminal al entender que no pudo "comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme con esa comprensión".

En relación al precedente análisis, en lo referente a las declaraciones de los Capitanes Gustavo y Miguel Ángel, obrantes en el acta de la vista, las mismas no giran alrededor de los problemas psiquiátricos del soldado Lucio, describiendo esencialmente su problemática personal y familiar, así como la actitud disciplinada y voluntariosa del mismo.

El Ministerio Público entiende que no se dan los requisitos para la apreciación de la citada eximente y que no es de estimar la "causa de inimp utabilidad" en el sentido exigido por la doctrina jurisprudencial (STS de 19.07.95 [ RJ 1995\5610] ; 3.06.2000 [ RJ 2000\4723] ; 20.03.2001 [ RJ 2001\1911] y 29.12.2003 [ RJ 2004\1358] de la Sala Segunda).

En el fundado voto particular que formuló el Vocal Togado del Tribunal Militar Territorial Quinto a la sentencia de instancia, tras haber modificado sustancialmente el párrafo segundo del Antecedente de Hecho primero en el sentido de admitir únicamente en el sujeto activo la concurrencia de un "trastorno psicótico transitorio", que ocasionó tan solo "una merma de sus capacidades intelectivas y volitivas [del soldado Lucio ]", expresa de forma ortodoxa los requisitos genéricos para la apreciación de la eximente completa, partiendo del análisis de la naturaleza de la perturbación, su intensidad y grado, la duración del trastorno, los criterios cronológicos en el caso concreto y la relación de causalidad.

La cuestión de la valoración en el actual Código Penal de las circunstancias consistentes en anomalías o alteraciones psíquicas con efectos eximentes o atenuantes ha recibido una exposición novedosa en comparación con el concepto patológico-psiquiátrico de enajenación y enfermedad mental, tradicional en Códigos Penales anteriores y mantenida aún en el de 1973 ( RCL 1973\2255) . La jurisprudencia ya había venido perfilando el concepto, exigencias y efectos de la enajenación, y ahora el texto legal expone con precisión los aspectos a considerar para comprobar la concurrencia de la eximente (artículo 20.1º): la afectación de la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión y la precisión de que la anomalía o alteración psíquica que produce la afectación concurra en el momento de comisión de la infracción penal e influya en su génesis o en la forma de su realización.

Tal como está redactado el actual artículo 20.1º del Código Penal, el orden de comprobación a seguir, al efecto de verificar si concurren los requisitos precisos para apreciar una eximente completa o incompleta por anomalías o trastornos psíquicos (Cfr. STS (II) de 18.03.2003 [ RJ 2003\3839] ), habrá de comenzar por comprobar que el sujeto activo del delito está afectado por una anomalía o trastorno, en cuyo amplio concepto caben tanto las tradicionalmente admitidas y entre ellas, las psicósis graves, las enfermedades mentales, los retrasos u oligofrenias como otras consistentes en trastornos o anomalías psíquicas, con excepción de los episodios provocados por la ingestión de alcohol o el consumo de drogas cuyos efectos eximentes o atenuantes son tratados separadamente por el Código Penal. Posteriormente habrá de observarse si tales causas psíquicas anómalas han determinado incapacidad, disminución de la comprensión de la ilicitud de la conducta o de actuar volitivamente en concordancia con tal comprensión y que esa relación causa-efecto haya coincidido temporalmente con la comisión del hecho, interviniendo en su génesis o en las formas de su realización. Resta señalar que la gravedad inferior de las psicopatías y trastornos de la personalidad, en comparación con las psicosis graves y los niveles más profundos de la oligofrenia, impedirán prácticamente siempre su acogida como circunstancias eximentes, teniendo su normal campo de efectividad en las incompletas con valor de atenuante.

A estas consideraciones hay que añadir la jurisprudencia de esta Sala -coincidente con la de la Sala II- en la materia, reiteradamente manifestada, conforme a la cual "las eximentes deben estar tan probadas como los propios hechos" ( Ss. de esta Sala de 4.11.03 [ RJ 2003\8927] , 24.0204 [ RJ 2004\1434] , 1203.04 [ RJ 2004\1608] , 22.11.04, 04.0205 [ RJ 2005\1390] , 11.04.05, 14.04.05, 20.01.06 [ RJ 2006\4318] , 10.03 y 24.11.06 [ RJ 2006\9143] y 29.01 [ RJ 2007\817] y 22.10.07 [ RJ 2007\9406] , referidas a este mismo delito). En ella hemos manifestado la necesidad para el reconocimiento de la eximente completa -asumido en la práctica solo de forma absolutamente excepcional- de que los padecimientos han de anular las facultades de querer y entender del sujeto activo. De otra parte, hemos insistido en que, en los casos en que se produzca la afectación de las facultades intelectivas y volitivas, la misma no puede ser meramente momentánea, no habiéndose reconocido en la realidad, salvo prueba plena o indubitada, la prolongación de los trastornos en largos períodos de tiempo, todo ello sin perjuicio de que las citadas circunstancias psicológicas hayan sido consideradas, en numerosas ocasiones, para la aplicación de la atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.1, en relación con el art. 21.6 y 20.1 CP, imponiendo la pena prevista para el citado delito en su extensión mínima, de conformidad con lo establecido en el art. 35 CPM ( RCL 1985\2914) .

Por lo que se refiere al caso concreto analizado, para los supuestos de trastorno adaptativo, la Sala Segunda ha mantenido una interpretación restringida incluso para la aceptación del reconocimiento de que pueda dar lugar a una atenuante calificada ( STS (II) de 30.06.2006 [ RJ 2006\3981] ). En cuanto al "brote psicótico", se ha llegado a aceptar como causante de eximente total ( STS (II) de 1.04.2005 [ RJ 2005\4974] ) teniendo en cuenta que se encontraba probado que el agente lo padecía "en fase aguda", de forma derivada de un consumo inmediato de drogas, lo que produjo que en el momento de la comisión del delito -se trataba de un homocidio- el sujeto activo tenía "muy gravemente alteradas sus facultades". En otros casos, de manera general, se produce la exigencia de gravedad (SSTS (II) de 23.02.2004; 11.10.2005 [ RJ 2005\7511] ; 24.04 y 14.06.2007 [ RJ 2007\5667] ), dando lugar, si no concurre, a la admisión de efectos por la vía de las atenuantes simples. De cualquier forma, es requisito indispensable en el reconocimiento de la eximente completa la prueba de la "anulación de conocimiento y voluntad", por lo que los trastornos de personalidad suelen reconocerse en cuanto a su eficacia como causa de circunstancia modificativa de la responsabilidad por la vía de las atenuantes analógicas ( SSTS (II) de 15.02 [ RJ 2000\9272] y 2.10.2000 [ RJ 2000\8720] ). En resumen, solo con informes médicos contundentes -vgr. sobre las ideas delirantes del acusado- se admitió la eximente completa en la antes citada STS (II) de 1.04.2005 ( RJ 2005\4974) , en la que el diagnóstico primordial era el de "brote esquizofrénico-paranoide... que llega a anular las facultades".

QUINTO Si proyectamos esta doctrina sobre el caso concreto que analizamos, de un lado, deberemos detenernos en la exigencia de la prueba de la eximente, conforme a la doctrina de la Sala II y de esta Sala V, que deberá estar acreditada "como los propios hechos" y, de otro, en la ubicación de la naturaleza de la enfermedad, su alcance y efectos acreditados en la anulación de las facultades del sujeto a lo largo del tiempo en que se prolonga la conducta.

Pues bien, en relación al primer extremo, la propia sentencia objeto de impugnación no considera plenamente acreditadas las circunstancias de la eximente, razón por la cual introduce la consideración del principio "in dubio pro reo", del que entiende que "actúa fundamentalmente en la resolución de situaciones de perplejidad probatoria", conduciendo a aceptar la conclusión más favorable al reo, por cuya vía se inclina por interpretar el informe psiquiátrico en el sentido de que en el mismo -conforme deduce- no se excluye la anulación de las facultades y que el sujeto no pudiese comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme con esa comprensión. La doctrina jurisprudencial ( SSTS (II) de 2.07.2002 [ RJ 2003\73] ; 20.05.2003 [ RJ 2003\5485] y 07 y 28.06.2007 y la propia de esta Sala SSTS (V) de 29.04.2004 [ RJ 2004\2512] ; 7.02, 14.04, 9.05 y 20.06.2005; 14.02, 13.03, 5.06, 24.07, 29.09 [ RJ 2006\9338] y 7.11.2006 [ RJ 2007\694] ) viene a significar que el principio "in dubio pro reo" no es, "prima facie", conceptualmente aplicable respecto de las circunstancias modificativas. Formando parte de la presunción de inocencia -tal como también reconoce la sentencia impugnada-, debe observarse en aquellos casos en los que el Tribunal reconozca dudas en la valoración de la prueba "sobre los hechos", con incidencia sobre la respuesta ante la acusación ( SSTS (II) de 5.07 [ RJ 2004\4658] y 28.09.2004 [ RJ 2004\5784] y 29.11.2006 [ RJ 2007\295] ), si bien siempre partiendo de que el citado principio y derecho fundamental afecta a la propia existencia del hecho ilícito, las circunstancias de dicho hecho, la participación del acusado y, en definitiva, cuanto concierne "a algún elemento fáctico relevante" ( STS (II) de 2.3.2000 [ RJ 2000\1107] ), sin que parezca lógico proyectar su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y entendemos que, muy en particular, doctrinalmente no debiera plantearse sobre una circunstancia relativa a la imputabilidad del agente, cuya acreditación debe aparecer evidenciada con absoluta claridad, sin que sea ortodoxo apreciarla entre posibles dudas, suposiciones, conjeturas o presunciones.

En cuanto al segundo extremo, la naturaleza de la enfermedad descrita en la sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto, ya hemos expuesto la jurisprudencia, especialmente la de la Sala Segunda, conforme a la cual entendemos que no coincide con la interpretación verificada, en ningún caso prácticamente, en la posible vertiente de "trastorno adaptativo" y solo de forma muy matizada en la alternativa, que no se desprende, a nuestro juicio, de la literalidad del informe pericial del acta de la vista, del reconocimiento del "brote psicótico", muy en particular en lo referente a los efectos del mismo a lo largo del tiempo de duración de la ausencia.

SEXTO Esto, sin embargo, sin perjuicio de que hemos pretendido exponer y precisar, de conformidad con los precedentes fundamentos, la doctrina jurisprudencial sobre los aspectos nucleares de los motivos interpuestos, en relación con la Sentencia objeto de impugnación, ha de asumirse el contenido del relato fáctico, no susceptible de alteración o modificación y que, sin duda, constituye la conclusión básicamente motivada a la que llegó el Tribunal de instancia a través del principio de la libre valoración de la prueba, conforme al criterio de inmediación, por lo que el recurso del Ministerio Público, de conformidad con cuanto se ha expuesto, ha de ser desestimado.

SÉPTIMO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio ( RCL 1987\1687) .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación núm. 101/61/2007, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto el día 7 de junio de 2007, en la Causa núm. 51/13/05, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 51, con sede en Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de abandono de destino y residencia, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar ( RCL 1985\2914) , en la que resultó absuelto de dicho delito el ex Soldado del Ejército de Tierra D. Lucio, Sentencia ésta que confirmamos y declaramos firme. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR FECHA:15/01/2008

Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 14 de enero de 2008 dictada en el recurso de casación núm. 61/2007.

Formulo el presente voto particular, que tiene el carácter de concurrente, porque, de un lado, comparto la decisión de desestimar el recurso de casación, así como las razones que ha tenido la Sala para adoptarla (fundamentos segundo y tercero de la sentencia), y del otro, discrepo del resto de la fundamentación jurídica.

PRIMERO Comparto la primera de las dos razones por las que el recurso ha sido desestimado: porque al no haberse invocado por el recurrente, el Ministerio Fiscal, error en la valoración de la prueba, el relato de hechos probados resulta inmodificable: <<Al no promoverse la posible existencia de "error facti" ni formularse argumento alguno sobre un posible quebrantamiento de forma apreciable en el relato fáctico, de conformidad con los citados preceptos que pudieran ampararlo, nos encontramos, en principio, con la consecuencia de la inmodificabilidad del citado relato>> que en la parte que ahora interesa dice así: "El acusado, que tenía una serie de problemas personales y familiares, durante el tiempo de la ausencia se halló en una situación de estado crepuscular, por padecer un brote psicótico o un trastorno disociativo que llegó a anular sus capacidades de entender y querer" (segundo fundamento jurídico de la sentencia).

SEGUNDO Igualmente comparto el rechazo de la alegación del recurrente sobre vulneración del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, por cuanto la motivación de la sentencia de instancia no podemos -dice la Sala- "calificarla de arbitraria, como hizo el Ministerio Fiscal, ni de irracional". Conclusión esta que más adelante la Sala reitera en los siguientes términos: "motivación, que luego se incrementará y desarrollará y que puede ser discutible pero no calificable como arbitraria ni irracional [...] y no puede hablarse respecto a ella [la motivación] de errores manifiestos y graves patentes para cualquier observador".

TERCERO Tras las razones anteriores, que conducían -y así lo expresa la sentencia de la Sala- a la desestimación del recurso, nada más procedía exponer.

Sin embargo la mayoría de la Sala hace unas consideraciones que no comparto -y de aquí el presente voto- porque, a mi juicio, son improcedentes, tienen un fundamento insuficiente y se contradicen con consideraciones anteriores de la Sala, e incluso con la propia ratio decidendi.

Considero que no procedía realizarlas porque si, de un lado, el error facti no ha sido invocado por el recurrente (invocación que hubiera permitido examinar el dictamen pericial) y del otro, se concluye que la motivación sobre los hechos es asumible al no ser arbitraria, ni irracional, ni contener errores graves, la Sala no debía entrar a analizar dicho dictamen -ya no había lugar para ello- a fin de exponer su desacuerdo con el Tribunal de instancia.

En segundo lugar entiendo que no están adecuadamente fundadas. La mayoría de la Sala censura al Tribunal de instancia por haber afirmado que el perito médico no había excluido ni el brote sicótico, ni la anulación de facultades, bien como consecuencia de este brote, bien a causa del trastorno disociativo. Para la mayoría de la Sala esta afirmación no debió ser hecha porque, examinadas las declaraciones del perito en el acto del juicio oral, es discutible (es discutible, según la mayoría de la Sala, que el perito médico no hiciera tales exclusiones).

Por dos razones discrepo de esta censura. En primer lugar porque si el perito médico manifestó "inclinarse mas bien por el trastorno disociativo", es lógico concluir que no hizo un dictamen rotundo, que no se manifestó de forma inequívocamente excluyente del broto sicótico, sino que entre los dos diagnósticos razonables (brote sicótico y trastorno disociativo) le pareció más ajustado el segundo. (En este punto considero de interés subrayar que fue un dictamen médico emitido verbalmente ante el Tribunal juzgador, de suerte que este Tribunal se encontró en la mejor situación -no se encuentra en ella el Tribunal de casación- para apreciar la contundencia, las vacilaciones y los matices del perito informante).

La segunda razón por la que encuentro mal fundada la censura es porque la mayoría de la Sala ha prescindido de algunas contestaciones del perito que permitían concluir lo que concluyó el Tribunal de instancia: que "El acusado [...] durante el tiempo de la ausencia se halló en una situación de estado crepuscular, por padecer un brote psicótico o un trastorno disociativo que llegó a anular sus capacidades de entender y querer". Así, preguntado si el acusado actuaba voluntariamente y sabiendo lo que hacía, manifestó lo siguiente: "Su capacidad estaba limitada y disminuida. A mi juicio no había voluntariedad en su conducta". Y a la pregunta de si el acusado sería consciente de su obligación de incorporarse a la Unidad, contestó que: "Durante los momentos de trastorno disociativo no, pero si tuvo momentos de lucidez sí, es difícil determinar cuánto tiempo le duró el trastorno disociativo".

CUARTO Por último discrepo del resto de la fundamentación jurídica porque entra en contradicción, de un lado, con la postura de la Sala -y así la había anticipado- sobre el análisis del no invocado motivo de error en la valoración de la prueba y, del otro, con la propia ratio decidendi.

Entra en contradicción con dicha postura porque cuando, al final del fundamento segundo, la Sala concluye que el relato de hechos probados no puede ser modificado, se expresa así: "Cuanto queda recogido en las precedentes consideraciones lleva a la conclusión de que ni en la propia literalidad ni en la interpretación hermeneútica, de la falta de interposición de estos motivos, sobre cuya hipotética viabilidad tampoco podemos manifestarnos [...]. Y entra en contradicción con la ratio decidendi porque una vez desestimado el recurso por ser inmodificable el relato de hechos probados y por ser asumible la valoración de la prueba, no es coherente afirmar luego que dicho Tribunal de instancia se apartó del informe pericial y declaró concurrente la circunstancia eximente del artículo 20.1 del Código Penal pese a no concurrir todos los requisitos necesarios.

VOTO PARTICULAR FECHA:15/01/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ÁNGEL JUANES PECES A LA SENTENCIA DE FECHA 14 DE ENERO DE 2008 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 101-61/2007.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO Nos mostramos de acuerdo con los antecedentes de hecho que se recogen en la sentencia respecto de la que se formula el presente voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Estoy totalmente de acuerdo con la solución final a que llega la sentencia mayoritariamente, como es desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Mi discrepancia es de otro orden, intentaré explicarlo.

El derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho fundamental, protege antes que nada a los individuos frente al poder. Por extensión, como señala el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), también el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ampara a otros sujetos privados. Por eso, el TC en la STC núm. 64/1988 de 12 de abril ( RTC 1988\64) , declaró que no se puede efectuar una íntegra traslación a las personas jurídicas de Derecho Público de la doctrina jurisprudencial elaborada en desarrollo del citado derecho fundamental. Esta distinción, dentro del art. 24.1º CE ( RCL 1978\2836) , entre la tutela judicial efectiva a las personas privadas y a las personas públicas se reitera en sentencias posteriores. La misma distinción se contiene también en la STC núm. 123/96 ( RTC 1996\123) .

A partir de la jurisprudencia constitucional citada, se puede concluir que sólo en supuestos excepcionales, las personas públicas, en este caso el Ministerio Fiscal, disfruta del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En esta línea, el art. 34 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( RCL 1999\1190, 1572) , impide que las organizaciones públicas invoquen ante el Tribunal de Estrasburgo los derechos reconocidos por el convenio de Roma.

Es cierto que el Tribunal Constitucional reconoce a las personas públicas el derecho a alegar lo que ha dado en denominarse derechos procesales, constitucionalizados, entre los que se encuentran:

a) El derecho de acceso al proceso.

b) El derecho a no sufrir indefensión.

c) El derecho a que las sentencias contenga una motivación suficiente.

d) A proponer y practicar los medios de prueba oportunos.

e) También, excepcionalmente, cuando se trate de sentencias basadas en un error patente o en una valoración de la prueba tan irracional o carente de sentido que propiamente no se pueda hablar de sentencia fundada en Derecho. En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva pero con distinta modulación en el caso de las personas jurídico públicas.

Al ser ello así, esta Sala en mi opinión, debió limitarse a determinar si la sentencia del Tribunal Militar Territorial que absolvió al ex Soldado del Ejército de Tierra D. Lucio del delito de abandono de destino, implicó la denegación de la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal por cualquiera de las causas anteriormente citadas, ya que fuera de estos casos el Ministerio Fiscal no puede alegar derechos fundamentales que a su vez lesionan otro derecho fundamental (en este caso de la persona condenada), ya que de hacerse así, se estaría conculcando todo el sistema de garantías del que nos hemos dotado, y desde luego, lo que no puede hacer el Ministerio Público es sustituir el criterio del Tribunal sentenciador a la hora de valorar la prueba por el suyo propio, pues tal circunstancia le está vedada según doctrina del TC y de la Sala II del Tribunal Supremo. Entre otras razones, porque de seguirse el criterio del Ministerio Fiscal, resultaría que esta Sala dictaría una sentencia de condena sin haber oído a los testigos ni haber presenciado las pruebas que se desarrollaron en el juicio, conculcando así el principio de inmediación consagrado por el TC en reiteradas ocasiones.

SEGUNDO En definitiva, en mi opinión, esta Sala una vez constatado que la valoración realizada por el Tribunal de instancia no era esperpéntica, irracional o arbitraria o estaba basada en un error patente debió limitarse a desestimar sin más el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal al no poderse modificar en sede casacional los hechos declarados probados por la sentencia, al no haber alegado el Ministerio Fiscal error en la apreciación de la prueba, único supuesto que hubiera permitido, en su caso, modificar los hechos probados.

En su consecuencia, mi discrepancia profunda radica en que la Sala mayoritariamente entra a valorar la prueba realizada por el Tribunal de instancia, corrigiéndola en cierta forma lo cual en mi opinión no se puede realizar una vez que se ha llegado a la conclusión de la improcedencia del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, incurriendo así el criterio mayoritario de la Sala en una contradicción, pues de una parte considera razonable o por lo menos no arbitraria la valoración hecha por el Tribunal de instancia y con posterioridad la critica y no la comparte, excediéndose así en lo que constituye su función casacional.

Por estas razones, aunque estemos de acuerdo con la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal, me veo abocado a realizar este voto particular concurrente.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

 
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