Sentencia Tribunal Supremo num. 90/2015 17-02-2016

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 201/90/2015, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia de 24 de marzo de 2015 , dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 014/14, seguido ante el Tribunal Militar Central. Comparece ante esta Sala, en calidad de recurrida, la Procuradora Dª Fuencisla Almudena Gozalo Sanmillán en nombre y representación de D. Antonio , bajo la dirección letrada de D. Rafael Díaz-Guerra Yáñez. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan quien expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Sargento de la Guardia Civil D. Antonio interpuso ante el Tribunal Militar Central, recurso contencioso disciplinario militar ordinario registrado con el número 014/14, contra la resolución de fecha 23 de julio de 2013 dictada por el Ministro de Defensa por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 28 de febrero de 2013 del Director General de la Guardia Civil, recaída en el Expediente Disciplinario por falta muy grave número NUM000 , por la que le fue impuesta al recurrente la sanción disciplinaria de PERDIDA DE DESTINO, como autor de la falta grave del artículo 8, número 6, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 20071909), de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "la grave desconsideración con los subordinados en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de aquéllas".

SEGUNDO El Tribunal Militar Central resolviendo el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 14/14, dictó sentencia el día 24 de marzo de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"I) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 014/14, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil don Antonio contra la resolución del Excmo Sr. Ministro de Defensa de fecha 23 de julio de 2013, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 28 de febrero de dicho año, que impuso al recurrente la sanción de PÉRDIDA DE DESTINO como autor de una falta grave consistente en "la grave desconsideración con los subordinados en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas", prevista en el artículo 8, apartado 6RCL 20071909, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 20071909), de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que anulamos por ser contrarias a Derecho, al haberse dictado la segunda de ellas tras la caducidad del expediente disciplinario.

II) Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS extinguida por PRESCRIPCIÓN la responsabilidad posible disciplinaria del demandante que pudiera derivarse de los hechos reflejados en las resoluciones recurridas.

III) De la hoja de servicios del demandante deberá desaparecer toda mención relativa a la sanción impuesta y confirmada por las resoluciones anuladas.

Por los órganos competentes de la Guardia Civil se procederá a reintegrar al recurrente en el destino que ocupaba al dictarse la resolución disciplinaria de primera instancia que anulamos, si a su derecho conviniere, así como al abono de cualesquiera gastos que se acrediten en fase de ejecución de sentencia derivados directamente de la ejecución de la sanción anulada, con el interés legal desde el día de la ejecución de dicha sanción hasta la fecha del efectivo reintegro."

TERCERO Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

" I) La resolución sancionadora dictada en primera instancia por el Director General de la Guardia Civil en fecha 28 de febrero de 2013, así como la desestimatoria del recurso de alzada dictada por el Ministro de Defensa el día primero de octubre de dicho año (folios 699 a 702 y 746 a 760 del expediente disciplinario NUM000 ) declaran acreditados en once apartados los siguientes hechos:

Que al menos durante los dos últimos años anteriores a la fecha de incoación del presente expediente, el Sargento D. Antonio , Comandante del Puesto de San Bartolomé, de Lanzarote y el Cabo 1º D. Florentino , con destino en el mismo, han venido produciéndose con altivez con sus subordinados y tratándoles con menosprecio, refiriéndose a algunos de ellos como "gilipollas" y "subnormal", en presencia del también Sargento perteneciente al mismo D. Juan y usando frecuentemente, al relacionarse directamente con los mismos, tonos elevados de voz, incluso gritos y ademanes violentos, como el dar golpes contra la pared o contra la mesa, así como expresiones y actitudes inequívocamente despreciativas y prepotentes, como las que a continuación se señalan a título ejemplificativo, en la convicción, que llegaron a manifestar ante terceros, de que los Guardias funcionaban mejor bajo presión, lo que motivó con respecto a los Guardias D. Paulino , Dª. Vanesa , Dª. Apolonia , D. Victoriano , Dª. Emilia , Dª. Leonor , D. Juan Ramón , Dª. Reyes , D. Armando , que optaran unos por solicitar destino o comisión de servicio fuera de la Unidad y causaran otros diversas bajas por motivos psicológicos y, así:

a) El día 14 de abril de 2011, teniendo nombrado servicio de patrulla el Sargento D. Juan , su compañero de Pareja, el Guardia Civil D. Plácido , fue llamado por el Sargento Antonio para que fuese al taller a recoger el coche particular de éste, y como quiera que el Sargento Juan mostrara su disconformidad, fue llamado al final de la mañana por el Sargento Antonio ; una vez cerrada la puerta del despacho le recriminó su falta de profesionalidad en diversas actuaciones profesionales que el Sargento Antonio entendía que no eran adecuadas, dándose sin embargo la circunstancia de que tales actuaciones habían tenido lugar un mes antes, sin que hasta entonces le hubiese dicho nada al respecto el Comandante del Puesto, de manera que esta llamada de atención venía en realidad motivada por el recto proceder del Sargento Juan al evitar que el Guardia Civil Plácido fuese distraído del servicio para llevar a cabo asuntos particulares del Sargento Antonio .

b) El día 25 de diciembre de 2011, estando el Sargento Antonio de permiso oficial y el Sargento Juan al mando accidental del Puesto, recibió una llamada telefónica de la Guardia Reyes , de servicio de Puertas, y le participó que el Cabo 1º Florentino tenía nombrado servicio y no se había presentado y que no cogía el teléfono, circunstancia ésta que se repitió a lo largo de la mañana. Ello hizo que el Sargento Juan llamase al citado Cabo 1º a su domicilio, sin obtener respuesta. En un momento dado, observó que el Cabo 1 º se encontraba en las cercanías de su pabellón y que iba con la familia, de lo que dio cuenta, verbalmente, al día siguiente, al Comandante de Puesto, porque se incorporaba ese día; el Sargento Antonio le dijo que dejara al Cabo 1º, que lo estaba haciendo bien, y si hacía algo en su contra, el Cabo 1º comenzaría a dar partes del Sargento Juan y él los daría curso.

c) En fecha indeterminada, pero en todo caso con posterioridad al mes de julio de 2010, el Cabo 1º D. Florentino encomendó a la Guardia Civil Dª. Apolonia -que en esas fechas sufría una lesión en un pie- la misión de llevar a cabo el traslado de todos los archivos del acuartelamiento desde una oficina a otra, y cuando un compañero se ofreció a ayudarla el Cabo 1º Florentino le dijo que no, que ese trabajo lo tenía que realizar ella sola, evidenciando su forma de proceder un ánimo de perjudicarla, molesto porque no se creía que fuera cierto el percance que decía aquélla haber sufrido.

d) A los pocos días del episodio anterior, el Cabo 1º Florentino le cambió a la Guardia Civil Dª. Apolonia un día libre de servicio que tenía concedido para finales de agosto, teniendo ya los billetes de avión de regreso de permiso comprados, por lo que fue a hablar con él, para ver si había algún tipo de solución, ya que además ese mes se pasaba en tres horas del cómputo mensual. El Cabo 1º Florentino , muy enfurecido, empezó a preguntarle <<de qué día de julio era del que se había colado horas?>>, todo ello a la vez que iba revisando el cuadrante, servicio por servicio, hasta que llegó al día en el que había tenido una lesión y ahí, empezó a decirle que <<tal vez había sido ese día el que se había colado de horas>> y <<que se había ido de fiesta>>, todo ello gritándola, dando puñetazos contra la mesa y diciéndole que era <<una inútil, una vaga y que lo que no quería era trabajar>>. Como consecuencia de todo lo que estaba sucediendo, la Guardia Civil empezó a llorar, situación en la que el Cabo 1º aumentó la intensidad de los gritos y continuó profiriendo expresiones insultantes.

II) El procedimiento sancionador, expediente disciplinario por presunta falta muy grave NUM000 , fue incoado por orden del Director General de la Guardia Civil en fecha 31 de mayo de 2012, previa declaración de caducidad del expediente de igual clase NUM001 , efectuada por resolución de dicha autoridad de fecha 12 de abril del mismo año (folios 1 a 13 del expediente).

III) El instructor del expediente NUM000 , tras practicar las actuaciones que entendió precisas, formuló propuesta de resolución con fecha 10 de octubre de 2012 (folios 522 a 530) y propuso el traslado del expediente al Consejo Superior de la Guardia Civil a efectos de emisión de su preceptivo informe, acordándose por el Director General del Instituto la suspensión del plazo de caducidad del procedimiento, de conformidad con el artículo 65.2.c) LORDGC , mediante resolución de 26 de octubre de 2012 (folios 585 y 586).

Emitido el informe por el citado órgano colegiado en la sesión celebrada el día 04 de diciembre de 2012, el instructor recibe el expediente en fecha 28 de enero de 2013 (folios 597 a 600), procede a notificar al demandante la propuesta de resolución y el informe del Consejo superior de la Guardia Civil e incorpora a las actuaciones las alegaciones por él formuladas, elevando acto seguido las actuaciones a la autoridad disciplinaria en fecha 12 de febrero de 2013 (folios 602, 606 a 624 y 694 del expediente disciplinario).

El Director General de la Guardia Civil dictó resolución sancionadora con fecha 28 de febrero de 2013 (folios 696 a 702) que fue notificada al Sargento Antonio el día 07 de marzo de 2013 (folios 716 y 717 del expediente).

IV) El demandante, que disfrutó de permiso por asuntos particulares entre los días 28 de febrero y 06 de marzo de 2013, no pudo ser localizado telefónicamente por las diversas llamadas que se le hicieron durante los días 28 de febrero y 01 y 02 de marzo de 2013, con el fin de proceder a notificarle la resolución sancionadora, desde el Puesto de su destino y desde la Sección del Aeropuerto de Lanzarote. Del mismo modo, el Comandante del Puesto de su destino, el día 01 de marzo de 2013 llamó en varias ocasiones no concretadas a la puerta de su domicilio, sito en el citado acuartelamiento, con resultado negativo (folios 711 a 713 y 715 del expediente sancionador)".

CUARTO Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Central el día 8 de junio de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

QUINTO Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, y dado traslado de las mismas al Abogado del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.3RCL 19981741 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19981741) , se presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 16 de septiembre de 2015, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, por infracción del artículo 65RCL 20071909 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 20071909), de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; el artículo 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Común, y la jurisprudencia tanto de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, como de la de la Sala Tercera.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado al recurrido, con fecha 17 de noviembre de 2015, éste presenta escrito formalizando su oposición al recurso, solicitando su desestimación por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEXTO No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2016, a las 12:00 horas de la mañana, que se inició en la fecha y hora señaladas, prolongándose hasta el 3 de febrero de 2016, con el resultado que aquí se expresa.

Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia con fecha doce de febrero de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El único motivo de casación que formula la Abogacía del Estado, lo articula al amparo del apartado d) del articulo 88.1RCL 19981741 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 19981741), de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en relación con el artículo 503 de la Ley 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar , al entender que la sentencia recurrida infringe el artículo 65RCL 20071909 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre (RCL 20071909), de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , así como el artículo 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y tanto la Jurisprudencia de esta Sala de lo Militar, como la de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo.

En lo esencial de su argumentación señala la ilustre representación letrada de la Administración, que la sentencia de instancia aprecia la caducidad del procedimiento sancionador al haberse notificado la resolución sancionadora el 8 de marzo, cuando la caducidad operaba a partir del 4 de febrero de 2013, fecha en la que se cumplió el plazo legal fijado para la tramitación del expediente. Entiende sin embargo la Abogacía del Estado que la caducidad del expediente no llegó a producirse porque la Administración trató de efectuar en tiempo y forma la notificación al interesado, no siendo posible efectuarla por causa no imputable a la autoridad sancionadora.

Apunta en este sentido que <<la validez de notificación no puede hacerse depender de la conducta del sujeto notificado, por cuanto bastarían maniobras del mismo obstruccionistas a que dicha notificación fuera efectuada para que se produjera la caducidad>>. Y, aunque se muestre de acuerdo en que, en el presente caso, el expediente fue iniciado el 31 de mayo de 2012 y el plazo para tramitarlo, concluía el 4 de marzo de 2013 -teniendo en cuenta la suspensión durante un periodo de tres meses y dos días, acordado a los efectos de recabar el informe preceptivo del Consejo Superior de la Guardia Civil-, significa la Abogacía del Estado que al folio 753 en el expediente consta el intento de notificación de la resolución al interesado el 28 de febrero y el 1 y 2 de marzo de 2013, por distintas vías, tanto telefónicamente como presencialmente en el acuartelamiento de San Bartolomé en el que reside, como mediante llamada al gimnasio al cual suele acudir siendo todos estos intentos de notificación infructuosos.

Por ello, considera en definitiva la Administración recurrente que tales intentos de notificación surten los mismos efectos que la notificación y, apela al carácter supletorio de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común respecto de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de Octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, puesto de manifiesto en la Sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 2012 , que cita el recurrente. Invoca por ello la doctrina legal declarada por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo en Sentencia en interés de ley de 17 de noviembre de 2003, en la que se señala: "Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea elartículo 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en elartículo 59.1RCL 19922512 de la Ley 30/1992, pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referidoartículo 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992, el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos delartículo 59RCL 19922512 de la Ley 30/1992, y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente".

SEGUNDO Pues bien, precisamente en nuestra reciente Sentencia de 3 de febrero de 2015 significábamos que la Sala Tercera de este Tribunal Supremo , en su Sentencia de 7 de octubre de 2011 , dictada en el recurso de casación en interés de ley 40/2010 (RCL 20103316), en la que se reiteraba la doctrina legal sentada en la invocada Sentencia de 17 de noviembre de 2003 , que hemos dejado transcrita, recordaba que "la caducidad del procedimiento se produce ope legis y en forma automática, por el simple transcurso del tiempo establecido legalmente para resolver", precisando a continuación que "la caducidad no debe vincularse en forma necesaria a la notificación del acto porque el acto de notificación es algo conceptualmente distinto de la resolución que se notifica y del procedimiento que la origina", y que "por eso determina el artículo 58.4RCL 19922512LRJPAC (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246) que el intento de notificación debidamente acreditado es suficiente a los solos efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos".

Ya advertía en este sentido la Sala Tercera en su Sentencia de 28 de octubre de 2004 , que "el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad" y que "la primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos que afectan a los interesados presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento".

Ahora bien, no hay que olvidar que, como ha puesto también de manifiesto la misma Sala en su reciente Sentencia de 17 de febrero de 2014 , la notificación de las resoluciones a los por ella directamente afectados, "está en el centro mismo de sus derecho de defensa y también [….] en el de la seguridad jurídica de que la decisión que le es gravosa se produzca en el tiempo fijado legalmente, con los efectos en la citadaSentencia de 16 de octubre de 2012benéficos para sus intereses que el eventual incumplimiento de esta condición pueda suponerle, como es el de la caducidad del procedimiento".

Por ello y en definitiva, a los efectos que aquí interesan, esto es, para que -en virtud de lo dispuesto en el artículo 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992 – el intento de notificación -debidamente acreditado- sirva para tener por finalizado el procedimiento disciplinario y entender que su tramitación se ha producido dentro del plazo legalmente fijado, tal intento se ha de producir en los términos legalmente fijados, como la propia doctrina legal obviamente reconoce al remitirse al artículo 59 de la repetida Ley, que regula la práctica de las notificaciones.

TERCERO – Ya esta Sala -en nuestra citada Sentencia de 16 de octubre de 2012 – advertía de la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246) respecto de la Ley Orgánica 12/2007 (RCL 20071909), que se prevé en ésta expresamente en su disposición adicional primera. Por ello, en materia de notificaciones, y -dado que la vigente Ley Disciplinaria de la Guardia Civil solo contiene algunas previsiones específicas, principalmente referidas a la regulación de la práctica de las notificaciones, recogida en el artículo 44 de dicha Ley Orgánica, ya decíamos en la citada Sentencia que la norma común, como tal, resulta aplicable en las cuestiones no contempladas en ella, sirviendo también en su caso para interpretar el contenido de sus normas específicas.

En este sentido, efectivamente -y dado que la referida Ley Orgánica 12/2007, al regular el procedimiento disciplinario y la caducidad de los expedientes disciplinarios tramitados a su amparo en el ámbito de la Guardia Civil, no contiene precepto específico alguno en este sentido- resultará aplicable el artículo 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992 , en cuanto dispone que: "Sin perjuicio de lo que se establece en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

Ahora bien, el intento de notificación habrá de efectuarse en los procedimientos instruidos al amparo de la vigente Ley Disciplinaria de la Guardia Civil a tenor de la regulación propia que para la "práctica de notificaciones" se contiene en el artículo 44 de la norma disciplinaria, que aun no difiriendo sustancialmente de la norma común, recoge alguna particularidad respecto de ésta.

Así, el primero de los apartados del citado artículo 44 dice: "las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto"; y se indica a continuación que "la acreditación de la notificación efectuada se incorporará a las actuaciones". Aunque la redacción del precepto en este apartado resulta casi idéntica a la ofrecida por el artículo 59.1RCL 19922512 de la Ley 30/1992 , la especificidad de la norma disciplinaria resulta de que en ella tan solo se contempla la notificación personal al interesado, peculiaridad que se compadece con la exclusión en los procedimientos disciplinarios de la posibilidad de representación del expedientado.

Igual particularidad podemos encontrar en el apartado segundo del artículo 44 al señalar -en redacción muy similar a la del apartado cuarto del artículo 59RCL 19922512 de la Ley 30/1992 – que "cuando el interesado rechace la notificación de una resolución o de un acto de trámite, se hará constar en las actuaciones, especificándose las circunstancias del intento de notificación, y se tendrá por efectuado el mismo siguiéndose el procedimiento"; lo que también obliga a que la notificación deba rechazarse personalmente por el interesado.

Finalmente, el apartado tercero del tan citado artículo 44, insistiendo en la notificación personal al interesado, dispone en primer término que: "Cuando no se pueda practicar una notificación, por no ser localizado el interesado en su unidad de destino o encuadramiento, o en su domicilio declarado, la notificación se efectuará por medio de edictos en el tablón de anuncios de su unidad de destino o encuadramiento y en el <<Boletín Oficial de la Guardia Civil>>, continuándose las actuaciones". Para señalar a continuación en su último inciso que: "El trámite de notificación domiciliaria se entenderá cumplimentado una vez efectuados, en el plazo de tres días, dos intentos llevados a cabo en momentos diferentes".

Pues bien, entiende la Sala que para que -en virtud de lo establecido en el artículo 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992 – el intento de notificación domiciliaria debidamente acreditado resulte válido a los efectos de tener por cumplido el plazo máximo de duración de los procedimientos, evitando así la caducidad del expediente en tramitación, es necesario que se realicen los dos intentos que el artículo 44 de la Ley 12/2007 exige para la correcta "cumplimentación" de la notificación domiciliaria y por tanto también de su tentativa; segundo intento que habrá de realizarse en el plazo de tres días y en momentos diferentes.

CUARTO Así las cosas, y ciñéndonos al caso concreto, en el que está acreditado que los intentos de comunicación telefónica se realizaron los días uno y dos de marzo y el intento de notificación domiciliaria tan solo el primero de dichos días, diremos que la sentencia objeto de este recurso se pronuncia sobre los pretendidos intentos de notificación de la resolución sancionadora alegados por la Administración recurrente y desecha en primer término la vía telefónica utilizada para intentar notificar al interesado la resolución, "porque -argumenta el Tribunal de instancia- las llamadas telefónicas infructuosas que se reflejan en el mensaje obrante a los folios 711 y 712 del expediente en ningún caso pueden surtir los efectos propios de una notificación al tratarse de meras gestiones previas a la práctica del acto de comunicación en sí".

Y es que, pese a la posibilidad ofrecida por la norma específica y la común de que la notificación se practique por cualquier medio, resulta evidente que las llamadas telefónicas -especialmente cuando, como aquí sucede, resultan además infructuosas- no sirven normalmente para acreditar la recepción por el interesado de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado, y resultan inútiles a los efectos aquí pretendidos.

Por otra parte, y por lo que se refiere a los intentos de notificación domiciliaria efectuados por el Alférez Comandante de Puesto Principal de San Bartolomé, que asimismo se hacen constar en el mensaje obrante folio 753 del expediente, también concluye el Tribunal de Instancia -a los efectos de tener cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento- la ineficacia de tales intentos a los efectos pretendidos, advirtiendo que, aunque parezca desprenderse del texto del mensaje que las llamadas a la puerta del domicilio del demandante se produjeron en momentos diferentes del día primero de marzo de 2013, dicha conclusión no resulta inequívocamente del citado mensaje, sin que exista por otra parte la constancia completa que exige el artículo 59RCL 19922512 de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246) ; mención ésta que debería referirse al artículo 44RCL 20071909 de la Ley Orgánica 12/2007 (RCL 20071909) , como antes apuntamos.

A mayor abundamiento también se significa en la sentencia impugnada que, aunque pudiera entenderse que efectivamente se habían producido dos intentos de notificación domiciliaria, al realizarse el mismo día en momentos distintos, no se cumpliría el requisito de que el segundo de dichos intentos se hubiera practicado en día diferente del primero.

Pues bien, aunque -como se significa por el Tribunal de instancia- esta Sala, en su Sentencia 16 de octubre de 2012 , se pronunció respecto del último inciso del apartado tercero del artículo 44RCL 20071909 de la Ley Orgánica 12/2007 , sólo llegó allí a concluir que, al cumplimentar los dos intentos de notificación legalmente previstos, el segundo de dichos intentos había de realizarse dentro del plazo de los tres días y no necesariamente en el día en que se cumpliera dicho plazo a partir del primer intento, esto es, el tercer día, como en aquella ocasión había entendido el Tribunal de instancia.

Ahora sin embargo, al examinar este caso concreto, sí debemos coincidir con el Tribunal Militar Central -por lo que se refiere a la práctica de los dos intentos de notificación domiciliaria, previstos en el artículo 44.3RCL 20071909 de la Ley Orgánica 12/2007 – en la exigencia de que el segundo de los intentos se lleve a cabo en día distinto del que se realizó el primero. Porque también en este punto, para precisar el alcance del inciso final del apartado tercero del artículo 44 de la norma disciplinaria, cuando prescribe que el segundo de los intentos se llevará a cabo "en el plazo de tres días", habrá que acudir a la norma común de procedimiento, que en redacción más precisa señala en su artículo 59.2, que en la notificación domiciliaria el segundo intento habrá de realizarse "en una hora distinta dentro de los tres días siguientes "; esto es, en día distinto .

Partiendo pues de que los intentos de notificación no cabe efectuarlos el mismo día, resulta necesario concretar también la literalidad del tan citado artículo 44.3RCL 20071909 de la Ley Orgánica 12/2007 en su inciso final, cuando establece que ambos intentos de notificación domiciliaria se han de llevar a cabo "en momento diferente", y que lógicamente obliga a que exista una necesaria separación temporal entre los momentos del día en que se producen ambos intentos, de manera que no resulte previsiblemente inútil este segundo intento previsto por la norma en garantía del interesado, contradiciendo así la finalidad del precepto. .

Y en este sentido, resulta plausible -para poder precisar en alguna medida la clara indeterminación de la norma disciplinaria- acudir también a la regulación ofrecida en la norma común, en la que se exige que el segundo intento se lleve a cabo "en hora distinta", lo que ha venido interpretándose por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo en el sentido de que el segundo intento se realice en día distinto del primero en franja horaria diferente de la que se efectuó el primero.

Así, en la antes citada Sentencia de 28 de octubre de 2010 , dictada en recurso de casación en interés de ley 70/2003, confirmada recientemente por las Sentencias de 13 de febrero de 2014 y 20 de abril de 2015 , entre otras, se ha señalado el momento en el que debe repetirse el segundo intento de notificación en el domicilio del interesado, fijando la siguiente doctrina legal: "Que, a efecto de dar cumplimiento alartículo 59.2RCL 19922512 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999114 y 329), la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación".

Tal interpretación del artículo 44RCL 20071909 de la Ley Orgánica 12/2007 se compadece además con lo dispuesto en el artículo 53 de la reciente Ley Orgánica 8/2014 de, de 4 de diciembre (RCL 20141620) , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en el que, en el último inciso de su apartado tercero, se dice que: " El trámite de notificación domiciliaria se entenderá cumplimentado una vez efectuados, en plazo de tres días, dos intentos llevados a cabo en días y horas diferentes ".

En cualquier caso, sentado todo lo anterior, también hemos de coincidir con el Tribunal de instancia en que ambos intentos han de realizarse atendiendo a la exigencia de que se haga constar en el expediente, por quienes realizaron aquéllos, todos los datos que acrediten la correcta práctica de los mismos, expresando sus circunstancias y necesariamente las horas concretas en que los dos intentos se llevaron a cabo, para así poder constatar los distintos momentos y la separación entre ellos del tiempo mínimo exigido. Así lo tiene también declarado la Sala Tercera de este Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de noviembre de 2009 , seguida entre otras por las Sentencias de dicha Sala de 5 de mayo de 2011 , 22 de noviembre de 2012 y 17 de febrero y 22 de noviembre de 2014 .

QUINTO En definitiva, entiende la Sala que para que el intento de notificación domiciliaria sirva a los efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos resulta necesario que quede debidamente acreditado en el expediente que se han efectuado dos intentos de notificación, en el plazo de tres días, llevados a cabo en días distintos y en hora que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a aquélla en la que se practicó el primer intento.

Y es por ello que, habiéndose hecho constar en el expediente que los intentos de notificación domiciliaria se realizaron sin dejar constatación documental alguna por quien los cumplimentó ni tan siquiera de la hora en que lo hizo, ni de las circunstancias en que se hicieron, cuando además se llevaron a cabo en el mismo día, no cabe sino coincidir con el Tribunal de instancia en la ineficacia de tales intentos a los efectos de dar por finalizado tempestivamente la tramitación del expediente.

Lo que en definitiva nos debe llevar a confirmar la declaración de caducidad del procedimiento y la sentencia impugnada.

SEXTO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10RCL 19871687 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio (RCL 19871687) .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario número 201/90/2015, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 24 de marzo de 2015 , dictada en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario número 014/14, seguido ante el Tribunal Militar Central, que confirmamos por ser ajustada a Derecho.

Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Póngase esta Sentencia, que será publicada en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Central, al que se remitirán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Angel Calderon Cerezo D. Javier Juliani Hernan Dª Clara Martinez de Careaga y Garcia D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez D. Jacobo Lopez Barja de Quiroga

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO 201/90/2015.

1.- Con las mayores deferencias para los demás Magistrados que en la ocasión conformaron el Tribunal sentenciador, paso a exponer las razones del presente Voto en el que reitero los argumentos que expuse en el acto de la deliberación.

Este Voto tiene carácter de concurrente, por lo que comparto el sentido del Fallo si bien que disiento de parte de la fundamentación que contiene, y, en particular, respecto de la interpretación que se hace de lo dispuesto en el art. 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a propósito de lo que deba considerarse <<intento de notificación a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos>>.

2.- Coincido con la sentencia de la Sala (FD Tercero) en cuanto a que resulta aplicable al caso el precepto citado de la Ley 30/1992, en cuanto ley supletoria de la Orgánica 12/2007, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (Disposición Adicional Primera ). El art. 44 de dicha LO 12/2007 (RCL 20071909) , se ocupa de la <<práctica de notificaciones>> con carácter general, sin que contenga ninguna previsión específica respecto de la cuestión que se suscita, colmando tal vacío normativo aquella ley supletoria.

3.- Ciertamente, en el caso no cubren las exigencias del art. 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992 las infructuosas gestiones telefónicas llevadas a cabo para contactar con el encartado en orden a la notificación de la resolución sancionadora.

Tampoco la tentativa de notificación domiciliaria, que se dice (folio 753 del expediente disciplinario) practicada por el alférez comandante del Puesto con fecha 1 de enero de 2013, esto es, dentro del plazo de tramitación del procedimiento, al no hallarse debidamente acreditado este extremo mediante la correspondiente diligencia de constancia de su realización con las circunstancias del art. 44RCL 20071909 de la LO 12/2007 , en relación con el art. 59RCL 19922512 de la Ley 30/1992 .

4.- Sin embargo, no comparto los argumentos que se utilizan (FD Tercero) para llegar a la conclusión según la cual <<entiende la Sala que para que el intento de notificación domiciliaria sirva a los efectos del cumplimiento del plazo máximo de duración del procedimiento resulta necesario que quede debidamente acreditado en el expediente que se han efectuado los intentos de notificación>> (FD Quinto).

En la sentencia de la Sala se citan, y reproducen parcialmente, otras de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo y entre ellas la de fecha 17 de noviembre de 2003 (Recurso en interés de ley 128/2002), en parte modificada por la de fecha 3 de diciembre de 2013 (Recurso 557/2011), en que se establece como doctrina legal que <<bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigna, en aplicación del referido art. 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59RCL 19922512 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente>>.

Por consiguiente, la cuestión a dilucidar se concreta en cual sea el <<dies ad quem>> en que se tiene por producido el intento con la expresada virtualidad de entender concluso el procedimiento dentro del plazo legalmente previsto, esto es, si basta un intento de notificación domiciliaria, a que se refiere por ejemplo el art. 104.2 de la Ley General Tributaria , o es preciso practicar otro posterior en las condiciones que se determinen en el último inciso del art. 44.3RCL 20071909 de la LO 12/2007 .

Las sentencias de la Sala Tercera no resuelven nuestra cuestión porque en los casos analizados la notificación se tramitó por correo, en que la normativa reguladora de los servicios postales (RD 1829/1999, de 3 de diciembre (RCL 19993265 y RCL 2000, 414)), requiere la práctica de los dos intentos. Tampoco la previsión de la Ley General Tributaria porque se refiere a los procedimientos tributarios.

En mi opinión, el enfoque del problema debe hacerse partiendo de la especificidad del precepto contenido en el art. 58.4 de la reiterada Ley 30/1992 , que constituye un "aliud" respecto de las notificaciones propiamente dichas, con las miras puestas en alcanzar el fin legítimo de que la Administración pueda demostrar que concluyó el procedimiento dentro de plazo, ello sin perjuicio de la obligación de notificar en todo caso, suyos efectos habría que retrotraer a la fecha de la práctica del primer intento. El <<intento de notificación>> no comprende la culminación de todas las actuaciones previstas practicar en el domicilio del administrado. De hecho el art. 59.2, pfo. segundo, se refiere al intento de notificación domiciliaria cuando nadie se pudiera hacer cargo de la misma, haciendo constar esta circunstancia en el expediente, <<intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes>>, con lo que es posible distinguir los dos intentos de notificación como actuaciones separadas con distintos efectos.

En nuestra sentencia se cita, y reproduce en parte también, otra de la Sala Tercera de fecha 7 de octubre de 2011 (Sección 5ª, Recurso 40/2010 ) en que se distingue entre la caducidad del procedimiento y la notificación de la resolución que lo concluye, que son figuras conceptualmente distintas por lo que el art. 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992 no se refiere al régimen de las notificaciones, sino únicamente a que su intento debidamente acreditado es suficiente al solo efecto del cumplimiento del plazo máximo de duración de los procedimientos. Sin embargo, nuestra sentencia se aparta de esta doctrina al sostener con reiteración que también al solo y específico efecto a que se contrae lo dispuesto en el art. 58.4, resulta exigible la culminación del proceso de notificación domiciliaria compresivo de las dos tentativas.

5.- En definitiva, compartiendo el fallo de la presente sentencia, disiento de la argumentación que lleva a la Sala a sostener la necesidad de dos intentos de notificación domiciliaria, para que se produzca el dicho efecto previsto en el art. 58.4RCL 19922512 de la Ley 30/1992 .

En consecuencia con lo que sostengo, en mi parecer basta con un intento de notificación domiciliaria debidamente acreditado, para entender que se concluyó el procedimiento sancionador dentro del plazo máximo que la ley le asigne.

Madrid, 17 de febrero de 2016.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.