22 de enero de 2018 | 11:12
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La Audiencia Nacional confirma la inadmisión de la querella interpuesta contra los responsables de Google, Facebook y Appel.

Dicha querella hacía referencia a la cesión de datos, archivos y comunicaciones a empresas contratadas por la NSA y la CIA.

Auto Audiencia Nacional núm. 313/2013 23-01-2014

Marginal: PROV\2014\20005

Tribunal: Audiencia Nacional, Madrid (Penal) Sección 2

Fecha: 23/01/2014

Jurisdicción: Penal

Recurso de Aplicación núm. 313/2013

Ponente: Clara Eugenia Bayarri García

AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN SEGUNDA

N.I.G.: [...]

ROLLO DE SALA: APELACIÓN CONTRA AUTOS 313/2013

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 80/2013 ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCIÓN n°: 6

AUTO TRIBUNAL

Iltms Srs. Magistradas/os:

D.: Ángel Hurtado Adrián (Presidente)

D.: Julio de Diego López Da: Clara Eugenia Bayarri García (Ponente)

En la Villa de Madrid a 23 de Enero de 2014

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-En la presente causa, se acordó, por Auto de fecha 19 de agosto de 2013 del Juzgado de Instrucción Central número 6 : «No procede admitir la querella presentada formulada por Miguel Torres Álvarez en representación de [...], la mercantil Cooperación Internacional en Tecnologías Avanzadas (CITA,SLU) y la entidad sin ánimo de lucro Asociación para la Prevención y Estudio de delitos, Abusos y Negligencias en Informática y Comunicaciones Avanzadas (APEDANICA) sin perjuicio de otros defectos formales que pueden incurrir. Procédase al archivo de las actuaciones».

Contra dicha resolución se interpuso por la representación procesal de [...], la mercantil Cooperación Internacional en Tecnologías Avanzadas (CITA, SLU) y la entidad sin ánimo de lucro Asociación para la Prevención y Estudio de delitos, Abusos y Negligencias en Informática y Comunicaciones Avanzadas (APEDANICA), querellantes en este procedimiento, en escrito de fecha 23 de agosto de 2013, recurso de reforma , en el que interesaba que se admitiese la querella y su ampliación, se practicasen las diligencias en ella interesadas y se les diese traslado del dictamen del ministerio fiscal con tiempo suficiente para poder formular alegaciones al mismo.

Por Auto de fecha 17 de septiembre de 2013 se resolvió el recurso de reforma interpuesto, desestimando la solicitud de la parte.

Por escrito de fecha 9 de Octubre de 2013 se formuló por la parte el presente recurso de apelación

Segundo.-Por el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 16 de octubre de 2013 se impugnó expresamente el recurso de apelación interpuesto por estimar que ha de confirmarse la resolución recurrida por sus propios fundamentos, habiendo tenido la parte recurrente acceso a la totalidad del procedimiento (que sólo consta de los propios escritos del querellante y los exiguos informes de este Ministerio) que han sido recogidos en la resolución recurrida por el Instructor, remitiéndose, en cuanto al fondo de la inadmisión de la querella a cuanto obra en sus anteriores informes, reiterando que «el recurrente sostiene la existencia de unos delitos de los que sin perjuicio de no explicar la competencia de la Audiencia Nacional, no concreta en un relato de hechos ni en personas determinadas, sin que el instructor pueda omitir tales omisiones». Por Diligencia de 22 de octubre de 2013 se designó Ponente y se señaló fecha para deliberación del recurso el día 25 de octubre de 2013. Mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2013, la recurrente alegó ante esta alzada la concurrencia de TRES HECHOS NUEVOS que podrían incidir en la resolución del recurso, dándose de tal escrito traslado al Ministerio Fiscal por Diligencia de 6 de Noviembre de 2013.

Por escrito de fecha 13 de noviembre de 2013, los querellantes presentaron escrito ante esta alzada dando noticia de la existencia de una denuncia presentada al parecer ante la Fiscalía General del Estado, en base a la cual se estaban practicando diligencias de investigación en dicha fiscalía (Criminalidad Informática) que, según el escrito de los querellantes, deberían reclamarse para su unión a este procedimiento.

Por Providencia de fecha 18 de noviembre de 2013 se acordó dar traslado de lo alegado al Ministerio Fiscal, con suspensión del plazo para resolver.

En fecha 13 de Noviembre de 2013 el Ministerio Fiscal manifestó su intención de no efectuar nuevas alegaciones.

Por escrito de 17 de diciembre de 2013 la parte querellante presenta nuevo escrito ante esta alzada poniendo en conocimiento de la misma la existencia de resoluciones dictadas por tribunales federales de EEUU en las que se declara inconstitucional la recogida indiscriminada de datos de carácter personal por las autoridades estadounidenses.

Tercero.-Observadas las normas del procedimiento, excepción hecha del plazo señalado para dictar resolución al haberse otorgado preferencia en el orden de dictado de las resoluciones a aquéllas que afectan a personas privadas de libertad, lo que no acaece en la presente.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.-Se interpone querella ante la Audiencia nacional en base «a lo dispuesto en los artículos 62, 65 y en especial el punto 1o e (delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles) de la Ley Orgánica del Poder Judicial» sin que el escrito de querella justifique, seguidamente qué leyes o qué tratados establecen o determinan que sea la Audiencia Nacional la competente para la instrucción y conocimiento de cuanto es objeto de querella.

Segundo.-Los querellantes [...], la mercantil Cooperación Internacional en Tecnologías Avanzadas (CITA, SLU) y la entidad sin ánimo de lucro Asociación para la Prevención y Estudio de delitos, Abusos y Negligencias en Informática y Comunicaciones Avanzadas (APEDANICA) no justifican perjuicio concreto alguno por los hechos objeto de querella, ni concretan exista perjuicio alguno en persona determinada que pueda y deba corroborarse y/o investigarse.

Tercero.-Los hechos objeto de querella son los siguientes: «En los últimos días se han publicado numerosas noticias, pero principalmente en Estados Unidos por The Wasshington Post y en el Reino Unido por The Guardian, sobre el acceso ilimitado de personas contratadas o subcontratadas por la Agencia de Seguridad Nacional (NSA) y Agencia Central de Inteligencia (CÍA) , como es el caso de la empresa Booz Allen Hamilton, en la que estaba empleado Edward Snowden quien ha revelado que varias empresas, entre las que puede destacarse a Google, Facebook y Apple, han proporcionado acceso a datos, archivos y comunicaciones de no residentes en Estados Unidos, según ha reconocido expresamente el presidente de EEUU, Barack Obama, en declaraciones oficiales amplia y reiteradamente publicadas en varios idiomas.

Lo más relevante penalmente puede ser el denominado programa PRISM o PRISMA de la NSA sobre el que se han publicado controvertidas y alarmantes informaciones. También se ha publicado que: Google y Facebook piden permiso a EEUU para publicar los datos vinculados con la filtración»

Continua el texto de la querella con una información ajena a la misma, sobre que los querellantes ya han presentado en fecha 16 de junio otra querella ante el Juzgado de Guardia de Madrid [...] contra Google, así como que han denunciado ante la Fiscalía y ante la Agencia Española de Protección de Datos otras prácticas de Google y Facebook a través del correo electrónico Gmail y que han pedido información al Secretario de estado Director del Centro Nacional de Inteligencia (CNI) y al Centro Criptológico Nacional (CCN-CNI).

Seguidamente anuncian su intención de ampliar la querella y pasan a calificar los hechos denunciados como delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 y sstes del Código Penal y artículo 31 bis del mismo Código, para terminar interesando la práctica de una serie de diligencias y solicitar estar exonerada de prestar fianza conforme a lo dispuesto en el artículo 281 del Código penal.

Se trata, en definitiva de una querella contra los responsables de Google, Facebook y Appel (entre otros innominados) por haber cedido datos, archivos y comunicaciones a empresas contratadas por la NSA y la CÍA. Venta o cesión de datos que , al parecer, se ha verificado en territorio de los EEUU, por ciudadanos estadounidenses y a favor de autoridades administrativas estadounidenses , pero que , al parecer, afectan a ciudadanos residentes en otros Estados, entre ellos, posiblemente, a empresas, instituciones y ciudadanos españoles.

La resolución recurrida, por la que se inadmite a trámite la querella ha de ser íntegramente confirmada, por sus propios argumentos, sin que querella cumpla ni con un solo requisito ni procesal ni de fondo, que permita su admisión.

En primer lugar y en cuanto al fondo del asunto, no menciona la querella que los usuarios de Google, Facebok, y Appel, (presuntos perjudicados designados en la querella sin más datos de identificación ) al parecer afectados por la cesión de sus datos y archivos a las autoridades estadounidenses, al contratar los servicios de tales operadores se hayan opuesto al uso de los mismos, ni hayan adoptado cautela alguna en informarse del uso que de tales datos se verifica por la empresa concesionaria de los servicios, ni que los datos presuntamente cedidos no se limiten , precisamente, a éstos que los usuarios de tales servicios no han cuidado de proteger ni de formalizar su oposición a la cesión a terceros. No se aporta al escrito de querella queja alguna de usuario concreto afectado, ni indicio específico de que , en efecto, se haya vulnerado el secreto de comunicación secreta alguna , al no constar, ab initio, que los presuntos datos cedidos lo sean de comunicaciones con tal carácter. Además de ello, lo que la parte pretende es una causa general, en la que se judicialice y penalice la investigación, genérica, de una pretendidas malas praxis seguidas en la administración estadounidense. Tal pretensión ha de ser, tal y como acertadamente resuelve el Juez a quo, rechazada de plano. En primer lugar, porque conforme al artículo 300 de nuestra Ley Rituaria «cada delito será objeto de un sumario». No pueden enjuiciarse a priori en un solo proceso las vulneraciones de derechos personalísimos de distintas personas, y menos si éstas, individualmente consideradas, no han formulado queja alguna por ello. No procede admitir la querella cuando en ella se están denunciando, en un totum revolutum, las prácticas que en los EEUU hayan seguido empresas tan distintas como Google, Facebook o Appel, sin siquiera mencionar fechas, lugares, datos de los perjudicados y que éstos en efecto lo sean), y datos que permitan identificar las personas presuntamente responsables y su dominio funcional del acto presuntamente criminal. (¿órdenes, directrices, omisión consciente?). La omisión de datos y sustento fáctico concreto en la querella es tan manifiesto que no puede, en base a las meras sospechas, y noticias de prensa, de imposible comprobación (atendido el imposible acceso al único testigo), abrirse procedimiento penal alguno y menos cuando la imputación se verifica de modo genérico, in abstracto, y sin un solo dato de imputación objetiva en relación con persona concreta.

Por ello, la querella ha de ser de plano desestimada, y lo debería seguir siendo aún en el caso de que los tribunales españoles hubiesen tenido competencia para su enjuiciamiento, lo que no es el caso, pues carecen los Tribunales españoles de competencia para enjuiciar las actuaciones (presunta y probablemente ilícitas lo que no equivale a presuponer que delictivas) de la Administración Estadounidense, verificada en territorio estadounidense y con empresas estadounidenses.

En efecto, para determinar los límites y el alcance de la competencia de los tribunales en materia penal, los Estados han venido utilizando distintos principios, de los que, el fundamental, es el de la TERRITORIALIDAD (los órganos jurisdiccionales de un Estado conocerán de los delitos cometidos en su territorio por cualquier persona, independientemente de la nacionalidad del sujeto activo y del sujeto pasivo). Principio que se complementa con los principios de PERSONALIDAD ACTIVA ( España conocerá de los delitos cometidos en el extranjero por españoles cuando concurran ciertos requisitos, entre ellos, que los hechos sean delito también en el territorio donde se perpetra la acción y que el agraviado o el Ministerio Público presenten querella ante los Tribunales españoles),de PERSONALIDAD PASIVA (conocerán los tribunales españoles de los delitos cometidos en el extranjero contra ciudadanos españoles) y con el principio REAL, DE DEFENSA O PROTECCIÓN DE INTERESES NACIONALES (La jurisdicción española conocerá de los hechos cometidos por españoles o por extranjeros fuera del territorio nacional cuando afecten a los intereses políticos o financieros del Estado).

Nuestra legislación recoge estos principios en el artículo 23 LOPJ, que establece como principio preferente el de la territorialidad en su apartado primero, completándolo en su apartado segundo con el principio de personalidad activa y en su apartado tercero con el principio real o de defensa. Pero, en todo caso, la aplicación de cualquier otro principio, fuera del de la TERRITORIALIDAD, precisa, inexcusablemente, que su aplicación esté convenida, entre los Estados afectados, mediante el oportuno Tratado que perfila y define los límites de dicha extraterritorialidad, (los temas de Jurisdicción Universal no son una excepción, pues su aplicación es, asimismo, convencional, aunque dotados de una excepcionalísima aplicabilidad en base a los principios de Derecho Internacional Consuetudinario)

La extraterritorialidad de la jurisdicción penal, atendida la cada vez mayor globalización, la facilidad de desplazamientos de las personas y capitales, la aparición de internet ,y la generalización de actos de delincuencia organizada transnacional, era una necesidad , y ésta se ha venido solventando, mediante el reconocimiento de la competencia extraterritorial de las jurisdicciones nacionales mediante la realización de Tratados o Convenios multilaterales para dar solución a los problemas de especialización internacional delincuencial, de modo que los Estados se comprometen a juzgar las conductas constitutivas de delitos considerados graves por la comunidad internacional, aún cuando parte de las acciones delictivas se hayan perpetrado en el extranjero .

España ha firmado convenios en este sentido en materia de:

1. Piratería

2. Falsificación de moneda

3. Terrorismo y financiación del terrorismo

4. Tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas

5. Blanqueo de capitales

6. Tráfico de personas y migraciones ¡lícitas

7. Corrupción

8. Fabricación y tráfico ¡lícito de armamento y municiones

9. Toma de rehenes

10. Delincuencia organizada transnacional.

La Ley Orgánica 5/2010 de modificación del Código Penal ya señala en su preámbulo como las modificaciones introducidas por dicha Ley están en su mayor parte debidas a la existencia de obligaciones internacionales contraídas por España , especialmente en el ámbito de la armonización jurídica europea «que exigen adaptaciones -a veces de considerable calado- de nuestras normas penales'».

Se trata, en estos casos, de dotar de transnacionalidad a las jurisdicciones nacionales para que se puedan juzgar en todo caso delitos pluriofensivos (o cuyo iter criminis supone una realización multinacional). Pero, NO EXISTE TRATADO ALGUNO que permita el enjuiciamiento transfronterizo de los actos de espionaje , ni el perpetrado por particulares, ni mucho menos, el verificado desde organismos o instancias de carácter estatal, por la afección intrínseca que tales actos conllevan en el Principio de Soberanía de los Estados.

Ni la Audiencia Nacional, ni Tribunal Español alguno puede investigar ni enjuiciar, los presuntos actos de espionaje llevados a cabo por organismos de la Administración del Estado de los EEUU (NSA o CÍA entre los mencionados en la querella), mediante la adquisición de datos obtenidos por empresas estadounidenses , y habiéndose perpetrados tal adquisición en suelo americano, y ello, porque la investigación y seguimiento de particulares, llevados a cabo desde órganos Estatales como medio de prevención del terrorismo, no está incluida en Tratado ni Convenio alguno como conducta conceptuada con el plus de antijuridicidad de que están dotadas las conductas constitutivas de los delitos, que por su gravedad, son objeto de Convenios Internacionales para su persecución universal.

El concepto de jurisdicción universal se basa en la constatación de que existen delitos que, intrínsecamente, suponen un mal intolerable para la humanidad, para la esencia del concepto de civilización, y que por ello ofenden a todos los Estados, a todos los individuos, sea cual sea el lugar en que los delitos se cometan, sean cuales sean la nacionalidad de las víctimas o la de los verdugos, y sea cual sea el tiempo en los hechos se cometieron. A ellos viene referido el apartado 4 del artículo 23 de la LOPJ (antes y después de la reforma introducida en el mismo por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial), que en la actualidad dice:

«4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos:

a) Genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra.

b) Terrorismo.

c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.

d) Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores o incapaces

e) Tráfico ilegal de de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes

f) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores

g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España

h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, deba ser perseguido en España

Sin perjuicio de lo que pudieran disponer los tratados y convenios internacionales suscritos por España, para que puedan conocer los Tribunales españoles de los anteriores delitos deberá quedar acreditado que sus presuntos responsables se encuentran en España o que existen víctimas de nacionalidad española, o constase algún vínculo de conexión relevante con España y, en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal Internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva , en su caso, de tales hechos punibles.

El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos denunciados en el país o por el Tribunal a los que se refiere el párrafo anterior»

En el caso que nos ocupa, los hechos no pueden ser en ningún caso enjuiciados por la jurisdicción española, en primer lugar, porque no se acredita que los presuntos responsables de los hechos que se denuncian se encuentren en España. Y, en segundo lugar, porque el tenor literal del artículo exige que EN TODO CASO «que en otro país competente o en el seno de un Tribunal Internacional no se ha iniciado procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva, en su caso, de tales hechos punibles». Presupuesto de procedibilidad éste que no se cumple, según se infiere de la propia documentación que ha ¡do aportando la parte, y que acredita que estos hechos se están investigando en la actualidad por los Tribunales Estadounidenses.

No encontrándose los hechos denunciados dentro de los delitos mencionados por el artículo 23.4 LOPJ, no es de aplicación lo dispuesto en los artículos 62 y 65 de dicha Ley ( Competencia de la Audiencia Nacional) que han de ponerse en relación con las materias competencia de la jurisdicción española expresamente determinadas en el artículo 23.4 LOPJ., y para considerar los hechos como constitutivos de un delito perpetrado en el extranjero contra españoles, debería al menos mencionarse UNA persona española , cuyos datos y archivos hayan sido , ¡lícita e inconsentidamente cedidos, identificación que en momento alguno se efectúa en la querella , por lo que , también por ello, la querella ha de ser de plano inadmitida, como acertadamente ha resuelto el Juez a quo, resolución que comparte esta alzada, y que , por ello, ha de ser íntegramente confirmada , por sus propios y ajustados fundamentos, a los que han de unirse los ut supra expuestos.

VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables

ACORDAMOS : Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por [...], la mercantil Cooperación Internacional en Tecnologías Avanzadas (CITA,SLU) y la entidad sin ánimo de lucro Asociación para la Prevención y Estudio de delitos, Abusos y Negligencias en Informática y Comunicaciones Avanzadas (APEDANICA) contra el Auto de fecha 19 de agosto de 2013, del Juzgado de Instrucción Central número 6 por el que se acordó inadmitir a trámite la querella presentada , y contra el Auto de fecha 17 de septiembre de 2013 que lo ratifica, al desestimar el recurso de reforma contra el mismos interpuesto, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma, no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado Instructor para constancia en las actuaciones.

Una vez notificada la presente resolución, archívese el Rollo de Sala entre los de su clase, dejando nota en el correspondiente libro registro.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. Magistrados, de lo que doy

fe.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy

 
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