La Audiencia Provincial confirma el archivo definitivo de actuaciones contra la concesionaria del parking de Jorge Vigón.

La empresa afirma que "tratará de fomentar la resolución del problema de la manera más satisfactoria para todas las partes".

Auto Audiencia Provincial Provincia de La Rioja num. 378/2012 20-12-2012

Marginal: PROV\2013\57428

Tribunal: Audiencia Provincial, Provincia de La Rioja Sección 1

Fecha: 20/12/2012

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 378/2012

Ponente: María del Puy Aramendía Ojer

DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES: FABRICANTES O COMERCIANTES QUE, EN SUS OFERTAS O PUBLICIDAD DE PRODUCTOS O SERVICIOS, HAGAN ALEGACIONES FALSAS O MANIFIESTEN CARACTERISTICAS INCIERTAS SOBRE LAS MISMAS: inexistencia: archivo de actuaciones: procedencia: oferta por parte de empresa concesionaria para adquirir la cesión de uso de plazas de garaje en lugar de la propiedad: ausencia de engaño. ESTAFA: CONTRATOS CIVILES CRIMINALIZADOS: inexistencia. TRAFICO DE INFLUENCIAS: inexistencia.

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo: 662000

N.I.G.: 26089 43 2 2011 0049547

ROLLO: APELACION AUTOS 0000378 /2012

Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0002418 /2011

RECURRENTE: ASOCIACION CESIONARIOS PROPIETARIOS DE PLAZAS APARCAMIENTO C/ DIRECCION000

Procurador/a: MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE

Letrado/a: MARIA GISELA BERNALDEZ BRETON

RECURRIDO/A: CONSTRUCCIONES Y GESTION DE APARCAMIENTOS IREGUA S.L.

Procurador/a: MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE

Letrado/a: JUAN ANTONIO SORIANO JIMENEZ

AUTO Nº 321 DE 2012

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

MAGISTRADOS/AS

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En la ciudad de LOGROÑO, a veinte de Diciembre de dos mil doce

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - En fecha 31 de Mayo de 2012 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño dictó Auto que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Se decreta el sobreseimiento provisional de la presenta causa, procediéndose al archivo de estas actuaciones".

SEGUNDO : Contra dicho Auto interpuso la representación procesal de la Asociación de Cesionarios Propietarios de Plazas de Aparcamiento de la DIRECCION000 , recurso de reforma y subsidiario de apelación, alegando en síntesis indefensión por no haberse practicado las diligencias de investigación indispensables para formular acusación; infracción del principio de igualdad por dar preferencia el juez a quo a la documental de la empresa denunciada sobre la documental aportada por la Asociación; infracción de los derechos de los consumidores; indebida apreciación de la prescripción del delito de publicidad engañosa; incumplimiento del deber de pronunciarse el juez a quo sobre la nulidad de las cláusulas abusivas contenidas en los contratos de adhesión; e incumplimiento del deber de investigar otros delitos como el tráfico de influencias o la apropiación indebida.

El recurso, que fue impugnado por Construcciones y Gestión de Aparcamientos Iregua y por el Ministerio Fiscal, fue desestimado por Auto de fecha 21 de Agosto de 2012 .

TERCERO: Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la sustanciación de este tipo de recurso, y tras notificar el turno de registro y ponencia a las partes se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 22 de Noviembre de 2012. Es ponente Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Los hechos que son objeto de las diligencias de las que trae causa el presente recurso de apelación, se concretan en los siguientes:

Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Logroño de 4 de Agosto de 2004 se aprobó la construcción y explotación de un estacionamiento subterráneo para vehículos en DIRECCION000 en régimen de concesión administrativa, así como convocar la licitación para la adjudicación de la concesión mediante concurso abierto y tramitación ordinaria, conforme al pliego de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, de las que cabe destacar, en lo que al procedimiento interesa, la reserva del 25% de las plazas de aparcamiento para su uso en régimen de cesión temporal entre los adjudicatarios personas físicas seleccionados por la concesionaria. A solicitud de la sociedad concesionaria o de oficio por la Administración podrán iniciarse los trámites necesarios para que el concesionario ceda en propiedad las plazas a los adjudicatarios del derecho de uso previo abono a la administración de la suma de 600 euros como contraprestación por la enajenación del subsuelo desafectado.

Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Logroño de 30 de Diciembre de 2004 se adjudicó la construcción y explotación del estacionamiento a la mercantil Construcciones y Gestión de Aparcamientos Iregua.

La mercantil Construcciones y Gestión de Aparcamientos Iregua ofertó en el año 2005 y 2006 plazas de aparcamiento en propiedad a construir en DIRECCION000 de esta ciudad con motivo del concurso de estacionamiento convocado por el Ayuntamiento de Logroño.

Entre los años 2006 y 2007 las personas seleccionadas firmaron con Construcciones y Gestión de Aparcamientos Iregua los contratos aportados a las actuaciones, de los que cabe destacar, que dichos contratos se denominan, en letras mayúsculas en el encabezamiento de todos ellos: contrato cesión temporal de uso. Asimismo consta en los antecedentes de los contratos: "acordando (los comparecientes) la formalización del presente documento de contrato de cesión temporal de uso. Y en el Expositivo consta: III "la sociedad concesionaria está facultada para ceder temporalmente el uso de las plazas de aparcamiento por un plazo que no sobrepase el de vencimiento de la concesión...", IV "la cláusula 32 del pliego de condiciones rector del concurso establece que la sociedad concesionaria podrá ceder en propiedad las plazas a los adjudicatarios del derecho de uso..."; V "que las partes han convenido la cesión temporal de uso de la citada plaza de aparcamiento...". Y en las Estipulaciones consta: " Primera: "Construcciones y Gestión de Aparcamientos Iregua S.L. en adelante la cedente o sociedad concesionaria cede el uso exclusivo y excluyente de la plaza de aparcamiento nº... a don/ doña... en adelante el cesionario.... El cesionario acepta la cesión temporal ..." SEGUNDA: "El precio de la cesión será de..." CUARTA: "Plazo de la cesión, La cesión se realiza por el plazo de duración de la concesión administrativa, esto es 75 años, ...No obstante lo anterior, se hace constar que según los términos exactos de la adjudicación de la concesión y conforme a la cláusula 32 del pliego de condiciones Construcciones y Gestión de Aparcamientos Iregua S.L. a partir de la notificación de la declaración de comprobación iniciará los trámites necesarios para ceder en propiedad las plazas a los adjudicatarios del derecho de uso, ... la escritura pública de compraventa será otorgada a favor del cesionario en el plazo máximo de un año contado desde que el Ayuntamiento de Logroño notifique la resolución acordando la cesión en propiedad favor del cesionario, y una vez que se haya producido la desafección del estacionamiento como bien de dominio público". Y así viene refiriéndose en todo momento cada uno de los contratos, a lo largo de todo su clausulado, a la cesión de uso de la plaza de aparcamiento.

Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Logroño de 6 de Marzo de 2008 inició el expediente de desafectación del uso y dominio público del estacionamiento.

La desafectación no ha tenido lugar por diferencias entre el Ayuntamiento de Logroño y la concesionaria se adjudicó la construcción y explotación del estacionamiento a la mercantil Construcciones y Gestión de Aparcamientos Iregua.

Pues bien, de los anteriores hechos no resulta en absoluto una actuación de la mercantil Construcciones y Gestión de Aparcamientos Iregua S.L. ni siquiera indiciariamente delictiva, no pudiendo estimarse que tales hechos vayan más allá de un, en su caso, incumplimiento contractual, cuestión totalmente ajena a la jurisdicción y ámbito en el que nos encontramos, y que deberá dilucidarse en la vía civil.

No puede estimarse concurra el delito de estafa. El planteamiento de la Asociación se presenta como una modalidad de estafa que ha venido llamándose negocio jurídico criminalizado, en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio, cuando en realidad sólo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la parte contraria sin ánimo de cumplir las propias obligaciones. En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o en el de iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para desembocar en un incumplimiento definitivo, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente. Pero esta conducta fraudulenta debe haber sido diseñada o planificada con anterioridad al acto de disposición habido, porque la distinción con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo , por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que se juzga es subsumible en un precepto penal el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamado dolo civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y de 29 de septiembre de 1992 , 20 de abril , 25 de junio , 20 de septiembre y 2 de noviembre de 1993 , 21 de mayo de 1997 y 26 de mayo de 1998 , 11 y 13 de junio de 2002 y 27 de marzo de 2003 ).

Conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son ejemplo las sentencias citadas, los elementos que configuran el delito de estafa son: una acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa , realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero (ánimo de lucro); que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo; y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Ocurre al respecto que la calidad del engaño es lo que configura la diferencia entre la estafa y el ilícito civil. No vale acudir a la existencia del perjuicio, lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito habida cuenta el enriquecimiento injusto que pretende ( STS 1045/94, de 13 de mayo ( RJ 1994\3696 ) ). La criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens ( artículo 1102LEG 1889\27 del Código Civil ( LEG 1889\27 ) ) difícilmente podrá ser vehículo de criminalización.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, no existe en todo lo actuado dato alguno que permita concluir en primer lugar, que efectivamente por parte de la concesionaria existiera ese dolo antecedente que configuraría el elemento esencial de la estafa, ni tampoco la concurrencia de un engaño bastante que aquél desarrollara ante los solicitantes de la plaza de aparcamiento, y que motivara a las mismas a contratar. No existen indicios de que la sociedad concesionaria planeara previamente una operación ficticia destinada a conseguir la cesión de uso de las plazas de aparcamiento y la contraprestación económica llevada a cabo por los cesionarios, sin intención alguna de iniciar los trámites para ceder en propiedad las plazas a los adjudicatarios del derecho de uso, ni que conociera a priori las diferencias con el Ayuntamiento de Logroño que harían muy dificultosa o inviable la desafectación y definitiva cesión en propiedad, cuestión que por otro lado tampoco puede ser objeto de este procedimiento ni de esta jurisdicción penal en la que nos encontramos, sino propia de la jurisdicción contencioso administrativa. No es suficiente a tal fin que en la publicidad del año 2005 constara la oferta de plazas de aparcamiento en propiedad, ni que en las cartas remitidas a los seleccionados se les citara para adquirir la plaza de garaje, pues en los contratos consta clara y reiteradamente que su objeto no era la adquisición en propiedad sino la cesión de uso, sin que las ofertas y comunicaciones anteriores tuvieran virtualidad bastante para mover a error o engaño, al punto de suscribir los contratos en la creencia motivada por tal engaño, de que se adquiría o se iba a adquirir en unos meses la propiedad de las plazas; los solicitantes de las plazas, no se negaron a firmar los contratos por incumplimiento de lo ofertado, sino que conociendo que el contrato era de cesión de uso y que solo en un momento posterior se procedería a la adjudicación en propiedad, decidieron seguir adelante con la celebración del contrato.

Tampoco se aprecia un engaño concurrente bastante que motivara a los usuarios a contratar, pues aunque se les indicara que el contrato era de propiedad porque la empresa se comprometía a transferir la propiedad en menos de un año, porque cualquier persona media pudo representarse que en tales circunstancias, y a la vista del claro contenido del contrato, su objeto era la cesión de uso, estando condicionada la adquisición de la propiedad a actuaciones futuras de desafectación de los terrenos, actuación que tenía que llevarse a cabo entre la mercantil concesionaria del aparcamiento y el Ayuntamiento de Logroño.

Todas las alegaciones de la parte apelante relativas a la nulidad de las cláusulas abusivas, al error como vicio del consentimiento, a la Ley General de Consumidores y usuarios, a la naturaleza de los contratos de adhesión, o a lo abusivo y desproporcionado de las cuotas y gastos de mantenimiento, son totalmente ajenas al ámbito penal en el que, se insiste, nos encontramos, y deberán dilucidarse en la jurisdicción correspondiente.

SEGUNDO : En cuanto a las alegaciones de la parte apelante relativas a indefensión por no haberse practicado las diligencias de investigación indispensables para formular acusación y a la infracción del principio de igualdad por dar preferencia el juez a quo a la documental de la empresa denunciada sobre la documental aportada por la Asociación, sobre no haberse practicado las mínimas diligencias esenciales para la tipificación de los hechos y determinación de los responsables, o sobre la falta de motivación de la resolución recurrida, deben ser igualmente rechazadas.

Como se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 26 de Enero de 2007 : "En cuanto a la práctica de las diligencias que solicita el denunciante, es de recordar la consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el art. 24CE ( RCL 1978\2836 ) ( SSTS 168/2002 , 133/2003 , 165/2004 , 129/2005 ), a cuyo tenor el mencionado art. 24CE no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual los interesados estén facultados para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que se atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, siendo necesario, por lo demás, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea efectiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado dicha indefensión material. No se puede pretender que en la fase de instrucción se practiquen diligencias de prueba indefinidas al objeto de acreditar plenamente, aunque sea de manera provisional, los hechos denunciados, sino que, tal como dispone el art.777LEG 1882\16LECrim ( LEG 1882\16 ) , solamente deben practicarse aquellas diligencias "necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado", diligencias de instrucción que deben ser las imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el mencionado art.779.1LEG 1882\16LECrim , siendo al Juez de Instrucción a quien corresponde dirigir la investigación y realizar una valoración provisional de las diligencias probatorias que estime son procedentes, sin que tal consideración sea revisable a través del recurso de apelación a menos que aparezca manifiestamente infundada o carente de base alguna en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora.... QUINTO.- Por último, con tal actuación no se habría infringido el deber de instruir previsto en la LECrim, puesto que la instrucción "tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el "factum" no es subsumible en ninguno de los tipos penales" ( SSTC 191/1989 , 232/1998 ). Por ello, viene señalando la doctrina constitucional que la parte acusadora no tiene derecho a que el Juez lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( SSTC 89/1986 , 199/1996 )".

Se añade que la instrucción "tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el "factum" no es subsumible en ninguno de los tipos penales" ( SSTC 191/1989 , 232/1998 ). Por ello, viene señalando la doctrina constitucional que la parte acusadora no tiene derecho a que el Juez lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( SSTC 89/1986 , 199/1996 )". Y que tal como dispone el art.777LEG 1882\16LECrim , solamente deben practicarse aquellas diligencias "necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado", diligencias de instrucción que deben ser las imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el mencionado art.779.1LEG 1882\16LECrim , siendo al Juez de Instrucción a quien corresponde dirigir la investigación y realizar una valoración provisional de las diligencias probatorias que estime son procedentes, sin que tal consideración sea revisable a través del recurso de apelación a menos que aparezca manifiestamente infundada o carente de base alguna en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora. Constituye doctrina constitucional y jurisprudencial constante y reiterada la que preconiza que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas.

Y como dice el Auto de la Audiencia Provincial de Almería de 20 de Mayo de 2004 : "...como reiteradamente ha proclamado el Tribunal Constitucional, el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión "ab initio" del carácter delictivo de los hechos imputados, y, si se admite la querella o denuncia, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 , 641 y 789.5.1LEG 1882\16LECrim en la actualidad, art. 779.1.1ª - (entre otras muchas, SSTC 148/1987, de 28 de septiembre ( RTC 1987\148 ) ; 175/1989, de 30 de octubre ( RTC 1989\175 ) ; 297/1994, de 14 de noviembre ( RTC 1994\297 ) ; 111/1995, de 4 de julio ( RTC 1995\111 ) ; 31/1996, de 27 de febrero ( RTC 1996\31 ) ; 177/1996, de 11 de noviembre ( RTC 1996\177 ) ; 138/1997, de 4 de junio ; 115/2001, de 10 de mayo ( RTC 2001\115 ) ; 129/2001, de 4 de junio ( RTC 2001\129 ) ; 178/2001, de 17 de septiembre ( RTC 2001\178 ) y 63/2002, de 11 de marzo ( RTC 2002\63 ) ). Así pues, la licitud de esta desestimación conlleva la inexistencia de la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. En efecto, como dice la STC 191/1989 , el sumario y, en general, la instrucción tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden o no ser constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el "factum" no es subsumible en ninguno de los tipos penales. En tal supuesto, resulta inútil, e incluso improcedente cualquier medida investigadora que, ya sin poder alterar la convicción del Juez, prolongase indebidamente la causa, contrariando los propios derechos constitucionales que obligan a no alargar innecesariamente la fase sumarial en perjuicio de los querellados ( STC 89/1996 )".

En definitiva, una vez que el Juez Instructor llega de manera inequívoca a la conclusión de que no existen indicios suficientemente fundados respecto a la comisión de los hechos delictivos denunciados, en los términos anteriormente expresados, no puede afirmarse que hubiera un deber adicional de practicar nuevas pruebas, sino de adoptar precisamente la decisión de sobreseer las actuaciones.

En cuanto a la exigencia de motivación, ésta no excluye una economía de razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que constan en el proceso (SSTC núm. 174/1.9987, de 3 de noviembre y la núm. 146/1.990, de 1 de octubre ). Lo verdaderamente importante, dice la doctrina constitucional (entre otras las SSTC núm. 184/1.988, de 13 de octubre ( RTC 1988\184 ) y núm. 25/1.990, de 19 de febrero ( RTC 1990\25 ) ), es que los razonamientos judiciales guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponde; lo que concurre en el presente caso, en el que la motivación del auto recurrido es suficiente al permitir conocer los motivos de la decisión adoptada.

TERCERO : igualmente deben ser rechazadas las alegaciones de la parte apelante sobre la falta de investigación de otros delitos como el tráfico de influencias, no solo porque dicho delito no ha sido objeto de la instrucción, sino porque no existe en las actuaciones un solo dato que permita apreciar siquiera indiciariamente su comisión. Como señala la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 27 de Diciembre de 2007 : En cuanto a primero de ellos, delito de tráfico de influencias, previsto en el artículo 428RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , procede indicar que su injusto representa un delito actividad y de resultado cortado, en la medida en que acción y resultado se presentan simultáneamente, de modo que conforme al precepto se adelanta la línea de acción al momento anterior al resultado que se pretende evitar, de ahí que el bien jurídico protegido este constituido en la quiebra de la confianza, peligro de la imparcialidad del ejercicio de la función pública, ya que en dicho precepto se castiga a aquel funcionario público o autoridad que prevaleciéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación jerárquica con otro funcionario o autoridad influye en los mismos para conseguir una resolución que pueda generar, directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. En cuanto a la acción típica de este delito, que, en definitiva, se traduce en influencia y prevalimiento, procede indicar que el tipo objetivo de este delito consiste en influir, esto es en la sugestión, inclinación, invitación, instigación que una persona, autoridad o funcionario público, lleva a cabo sobre otra, también autoridad o funcionario público, para alterar el proceso motivador de la última. Para tipificar la conducta no basta con la mera influencia sino que debe también concurrir el elemento típico esencial de prevalimiento a través de cualquiera de las tres formas legalmente definidas: bien del ejercicio de las facultades propias del cargo, bien de una relación personal (de parentesco, afectividad, amistad o incluso compañerismo político) o bien de una relación jerárquica. La influencia en el sentido técnico legal utilizado por el artículo 428 , tiene que estar constituida por una actuación clara y contundente, con la que el sujeto activo prevaliéndose de su cargo, trata de condicionar la voluntad del sujeto pasivo para obtener una resolución favorable a sus intereses económicos propios o de un tercero, de modo que con esa influencia o acto de influir llevado a cabo con prevalimiento se origina una alteración del proceso de resolución de 8, es decir de la voluntad sobre quien se influye. En este sentido se señalan SSTS 24 junio 1994 , 5 mayo 2002 y 7abril 2004 . En definitiva, son requisitos que se precisan para apreciar este tipo de conducta delictiva: Que el autor sea autoridad o funcionario público. Que el sujeto actúe con el propósito de conseguir directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Que para lograrlo influya en otra autoridad o funcionario público, prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de relación personal jerárquica con este con otro funcionario público o autoridad".

Pues bien, los hechos objeto de la instrucción son totalmente ajenos a este delito, ni se formuló en su día denuncia por el mismo, siendo que por primera vez, de forma absolutamente temeraria y velada la parte apelante refiere genéricamente en el recurso unas inconcretas relaciones colaboraciones o complicidades de funcionarios públicos municipales, alegaciones que carentes de todo sustento, deben ser rechazadas de plano sin más consideraciones.

CUARTO En cuanto al delito de publicidad engañosa, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de Enero de 2012 : "Según la escasa jurisprudencia en este tipo delictivo de la publicidad engañosa son elementos constitutivos de esta infracción los siguientes: 1) Sujeto activo ha de ser un fabricante o comerciante. Se trata, por tanto, de un delito especial propio. 2) El sujeto pasivo tiene carácter colectivo, los consumidores, según el propio texto del precepto. La conducta delictiva ha de dirigirse a una pluralidad de personas en esa perspectiva propia del delito de peligro que no exige para la consumación del delito perjuicio concreto. 3) La conducta delictiva exige la concurrencia de los requisitos siguientes: a) Que con relación a productos o servicios haya una publicidad o una oferta. b) Que esta publicidad u oferta se haga con falsedad: alegaciones falsas o manifestación de características inciertas sobre tales productos o servicios. Este es el elemento central del delito, el que determina la antijuricidad del hecho. El medio de comisión de la infracción delictiva es doble: la publicidad y la oferta. Aunque en un sentido propio la primera englobaría a la segunda. El elemento antijurídico se centra en la idea de falsedad a través de alegaciones inveraces o de manifestaciones de características inciertas. Se trata de unos conceptos que habrán de ser valorados objetivamente teniendo un componente de capacidad para inducir a error. Una falsedad burda, fácilmente perceptible por los consumidores en general o que implique una exageración de las bondades del producto, enteramente asimilable por esa misma generalidad de consumidores, carecería de entidad para entender una posible causación de un perjuicio grave y manifiesto, de aquí que no podría configurar la infracción delictiva. 4) Perjuicio grave o manifiesto para los consumidores, es decir, aptitud para producir graves daños o perjuicios. Una limitación cuantitativa difícil de precisar, pero que en todo caso excluye las infracciones de poca importancia. 5) Por último, es necesario que concurra el dolo, que consiste en una actuación realizada con conocimiento de la concurrencia de los anteriores elementos. Quien actúa con ese conocimiento actúa con dolo, siendo suficiente el dolo eventual".

En el caso que nos ocupa, ni se ha acreditado el perjuicio grave y manifiesto causado por adquirir la cesión de uso de las plazas de garaje en lugar de la propiedad ofertada, ni dolo por parte de la concesionaria, desde el punto en que los denunciantes firman directamente los contratos de cesión de uso de las plazas de garaje en los que claramente consta que su objeto es la cesión y no la propiedad, aun cuando la misma fuera a materializarse en un futuro; y por cuanto la oferta de la concesionaria se ajustaba a la previsión última del contrato de cesión de ceder en propiedad las plazas a los adjudicatarios del derecho de uso, en el plazo máximo de un año contado desde que el Ayuntamiento de Logroño notifique la resolución acordando la cesión en propiedad favor del cesionario, y una vez que se haya producido la desafección del estacionamiento como bien de dominio público, como se expresa en el contrato; si bien por los posteriores discrepancias surgidas entre el Ayuntamiento y la empresa concesionaria tal adjudicación de las plazas en propiedad no haya tenido lugar.

Pero además comparte la Sala los razonamientos del juez a quo en cuanto a que en todo caso el delito de publicidad engañosa estaría prescrito, pues el artículo 282RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) señala al mismo una pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses, dicho delito es de mera actividad, y se consuma cuando se realiza la conducta descrita en el tipo, en este caso, cuando se "buzonea" la publicidad en los años 2005 y hasta Marzo de 2006, según sostiene la Asociación en las actuaciones; y la denuncia no se interpone hasta el 14 de Diciembre de 2011, por lo que los hechos estarían prescritos, de conformidad con el artículo 131RCL 1995\3170 del Código Penal vigente, por el transcurso de cinco años entre la ocurrencia de los hechos y la interposición de la denuncia.

Por todo ello, la decisión del juez a quo de sobreseimiento provisional debe ser confirmada pues de lo actuado no resulta debidamente justificada la perpetración de delito alguno, sin perjuicio de las acciones que en el ámbito civil puedan seguir los interesados.

QUINTO : Se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

PARTE DISPOSITIVA:

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE CESIONARIOS PROPIETARIOS DE PLAZAS DE APARCAMIENTO DE LA DIRECCION000 , contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño, de fecha 21 de Agosto de 2012 , desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 31 de Mayo de 2012 , en las diligencias previas nº 2418/2011 en él seguidas y de las que trae causa el presente rollo de apelación nº 378/2012, confirmando dichas resoluciones, con imposición a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Cúmplase al notificar la presente resolución, lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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