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Auto Juzgado de Instrucción Provincia de Alicante num. 1468/2008-AP 12-05-2016

Marginal: PROV\2016\112659

Tribunal: Juzgado de Instrucción nº6, Provincia de Alicante, Alicante Sala 6

Fecha: 12/05/2016

Jurisdicción: Penal

Recurso núm. 1468/2008-AP

Ponente: César Martínez Díaz

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

 

NIG: 03014-43-1-2008-0020298

Procedimiento: DILIGENCIAS PREVIAS 1468/2008-AP

AUTO

En Alicante, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Las presentes actuaciones se iniciaron por escrito del Ministerio Fiscal de 7 de abril de 2008.

Segundo.- La última diligencia de averiguación acordada por este Juzgado, consistente en una investigación a realizar por la policía sobre unos pagarés, fue ordenada por providencias de 10 de febrero de 2015 y 9 de marzo de 2015, y parcialmente cumplimentada por oficio de la policía de 21 de julio de 2015.

Transcurrido un año desde que fuera ordenada, se reiteró por providencia de 19 de febrero de 2016 y nuevamente y por último por providencia de 26 de abril de 2016.

Finalmente, ha sido cumplimentada por oficio de la policía recibido el día 6 de mayo de 2016.

La instrucción se ha completado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Es imprescindible concretar cuál ha sido el objeto de investigación en estas diligencias previas 1468/2008.

Y para ello se ha de relatar de forma sintética la manera en la que se iniciaron.

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela comenzó en el mes de abril de 2007 una investigación sobre la recogida de residuos sólidos en esa ciudad.

El 4 de julio de 2007 ordenó la intervención, entre otros, del teléfono usado por R.G.F.

El 4 de abril de 2008, tras casi un año de escuchas, el Ministerio Fiscal solicitó que se dedujera testimonio y se remitiera a los juzgados de Alicante, porque en el curso de las escuchas al Sr. G. (dos conversaciones con E.O.S. y dos con otras personas) habían aparecido indicios de delito en relación con la aprobación del "Plan Rabasa" que ninguna correspondencia tenían con lo investigado en Orihuela.

Por auto de 4 de abril de 2008 el Juzgado de Orihuela dedujo testimonio.

Por escrito de 7 de abril de 2008 se personó el Ministerio Fiscal ante los Juzgados de Alicante y presentó, además de copia del informe policial de esas conversaciones, el testimonio del Juzgado de Orihuela.

El Ministerio Fiscal solicitó, en ese 7 de abril, ya ante los Juzgados de Alicante, que se incoaran diligencias de investigación sobre los hechos que aparecían en esas conversaciones para comprobar si eran delictivos y si formaban parte de una "trama para la aprobación del Plan Rabasa". En ese mismo escrito pidió la intervención del teléfono del Sr. O.

Por auto de 8 de abril de 2008, al día siguiente, este Juzgado acordó incoar diligencias y requerir a la policía que completara su atestado.

El 9 de abril la policía presentó informe en el que puso de manifiesto que sobre los hechos a que se referían las conversaciones no tenía más información que lo publicado en la prensa.

Visto lo anterior, por auto de 17 de abril de 2008 se denegó la intervención del teléfono del Sr. O., porque de los datos existentes no aparecían indicios de delito y porque, de acordarse, la medida respondería a una necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas de iniciativas urbanísticas, lo que no era admisible.

Este auto fue notificado al Ministerio Fiscal el mismo día 17 de abril y no fue recurrido.

El 6 de mayo de 2008 se acordó el sobreseimiento provisional.

Este auto fue notificado el 8 de mayo de 2008 al Ministerio Fiscal y no fue recurrido.

Cuatro años y medio más tarde, el 4 de octubre de 2012, el partido político Esquerra Unida del País Valencià compareció ante este juzgado formulando denuncia e interesando la reapertura de estas diligencias, haciendo referencia al contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por el Sr. O. tras ser ordenada su intervención por el Juzgado de Orihuela por auto de 9 de mayo de 2008 (es decir, tres días después de haber acordado este Juzgado el sobreseimiento provisional).

Por auto de 22 de noviembre de 2012 se denegó la reapertura. El Ministerio Fiscal recurrió y la denegación fue confirmada por auto de 9 de enero de 2013. El Ministerio Fiscal apeló y la resolución fue revocada por auto de 14 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial, que acordó la reapertura para continuar la investigación sobre las posibles irregularidades presuntamente producidas en la tramitación del Plan Rabasa.

De todo lo anterior resulta una primera evidencia; que solamente este Juzgado ha sido el competente para conocer sobre las posibles irregularidades presuntamente producidas en la tramitación del Plan Rabasa, y seguido de lo anterior que solamente esas posibles irregularidades, y no otras, han sido el objeto de esta investigación.

Y una segunda evidencia, que el Juzgado de Orihuela dedujo testimonio por las cuestiones relativas al plan Rabasa el 7 de abril de 2008, deshaciéndose por tanto de cualquier competencia sobre ellas, resultando que un mes después, el 9 de mayo de 2008, tres días más tarde del sobreseimiento acordado por este juzgado (que antes había denegado la intervención telefónica), decidió intervenir las conversaciones del Sr. O. a petición del Ministerio Fiscal.

Cualquiera que fuera el motivo de esa intervención que se acordó por Orihuela el 9 de mayo de 2008, desde el mes siguiente, es decir, a partir del mes de junio de 2008, aparecen conversaciones que ya se dice en ese momento son indiciarias de delito sobre Rabasa, y el juzgado de Orihuela amplía su investigación a esas irregularidades y lo sigue haciendo, prorrogando mes a mes la intervención del teléfono del Sr. O. de forma ininterrumpida durante dos años, hasta mayo de 2010.

La inactividad de este juzgado de Alicante durante más de cuatro años se debió a que ni la existencia de las escuchas ni lo que se iba obteniendo de ellas fue puesto en su conocimiento. En ningún momento, ni la existencia ni su contenido.

El material probatorio que ha formado esta instrucción procede, en su totalidad, de las intervenciones telefónicas del Sr. O. llevadas a cabo por el Juzgado de Orihuela entre mayo de 2008 y mayo de 2010, y de los documentos incautados por la policía en los registros ordenados por ese mismo juzgado.

A esos materiales se han unido posteriormente las declaraciones prestadas por investigados y testigos y los expedientes administrativos recabados. En total 16 tomos de actuaciones en papel, decenas de horas de grabaciones telefónicas y de declaraciones y voluminosos expedientes administrativos incorporados en formato digital.

La Audiencia Provincial de Alicante, en autos de 28 de abril de 2014 y 6 de marzo de 2015, ha vedado la posibilidad de que durante esta instrucción se entre a resolver sobre la tan debatida cuestión de la nulidad de las escuchas telefónicas.

Por tanto, nada se ha de valorar aquí.

Segundo.- Fijado lo que ha sido el objeto de esta investigación, lo que se han denominado posibles irregularidades en el plan Rabasa, resulta que de las diligencias practicadas no ha quedado suficientemente justificada la comisión del delito que ha dado lugar a la formación de la causa de conformidad con los artículos 641.1 y 779.1 regla 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que procede el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino, en todo caso la de preparar el juicio oral.

De forma resumida, siguiendo los postulados de la STC 106/2011 y otras que exponen una reiterada jurisprudencia constitucional con respecto a las resoluciones judiciales de archivo en periodo instructor, podemos establecer:

1.- El contenido primario del derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la satisfacción de la pretensión, que se producirá siempre que se reciba una respuesta judicial motivada y fundada en Derecho, lo que no sucederá si es arbitraria o manifiestamente irrazonable o está incursa en un error patente.

2.- Ahora bien, también hay que tener en cuenta que "el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones.

3.- Las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en el caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional" (entre las últimas, STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 2)."

4.- Facultad integrante del ius ut procedatur es decir, del "derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en derecho" es que "cuando la resolución judicial no excluya ab initio en los hechos denunciados las notas caracterizadoras de lo delictivo, deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación, acordadas en el seno del procedimiento penal que legalmente corresponda, de sumario, diligencias previas o preparatorias, con la consecuencia de que la crisis de aquél o su terminación anticipada, sin apertura de la fase de plenario, sólo cabe por las razones legalmente previstas de sobreseimiento libre o provisional, conforme a lo establecido en los arts. 637, 641 o en su caso 789.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (STC 108/1983, de 29 de noviembre)" sin que sea justificado exigir una acreditación anticipada de tales hechos para la iniciación/tramitación del proceso penal cuando precisamente se está negado esa oportunidad de lograr alguna convicción judicial sobre los mismos.

5.- La evaluación de la efectividad y de la suficiencia de la tutela judicial dispensada coincidirá con la suficiencia de la indagación judicial y dependerá, no sólo de que las decisiones impugnadas de cierre de la misma estén motivadas y jurídicamente fundadas, sino también de que sean conformes con el derecho fundamental que se invoca como lesionado. Debiendo insistirse, como recuerda la anteriormente citada STC 34/2008, de 25 de febrero, que "la suficiencia de la investigación judicial no puede ser resuelta sólo con criterios abstractos, sino en función tanto de los datos que se aportaron inicialmente a la instrucción y de los después conocidos, que aportaban o eliminaban argumentos para continuarla o para darla por terminada, como de la gravedad de los hechos investigados y de la dificultad propia de la investigación, que pueden exigir nuevas y más incisivas diligencias que en otro tipo de causas serían innecesarias"

Tercero.- Es imprescindible también hacer referencia a algunas cuestiones de carácter general que son esenciales para la valoración de lo instruido, porque de la desnuda lectura de extractos del contenido de las conversaciones mantenidas durante ni más ni menos que dos años entre varias personas, en las que además se cita a muchas otras, hasta llegar a casi cien nombres, no se podrá obtener la esencia de lo que aquí se trata, que no es otra cosa que la detección de la comisión de hechos delictivos.

La primera, aunque evidente y no discutida en apariencia, es fundamental. Lo que se ha denominado de forma genérica "Plan Rabasa", con todos sus matices y precisiones de carácter administrativo y urbanístico (homologación, plan parcial, programa de actuación integrada, adjudicación de la condición de urbanizador del sector "Lagunas de Rabasa", modificación puntual nº 31 del Plan General de Ordenación Urbana de Alicante y modificación puntual nº 1 del Plan Parcial Rabasa), no es otra cosa que eso, una actuación o plan urbanístico tramitado conforme a las normas administrativas y sujeto por tanto al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

El "Plan Rabasa" no es una actividad delictiva. Y por ello las actuaciones encaminadas a su tramitación, aprobación y ejecución no pueden ser definidas ab initio como una trama.

Algo tan obvio como lo anterior ha de ser declarado por cuanto si se toma la perspectiva de que ese plan es en sí delictivo, cualquier acto en relación con el mismo encaminado no ya a facilitarlo, sino a no entorpecerlo, será sospechoso.

Ninguna relevancia tiene a los efectos de este procedimiento que el plan Rabasa sea más o menos conveniente al desarrollo urbanístico de la ciudad, que se pueda estar conforme o disconforme con que se tramite fuera o dentro del plan general una actuación urbanística de esta importancia, o que se esté a favor o en contra de la implantación de grandes superficies o de centros comerciales de mayor o menor tamaño. Nada de eso tiene relevancia aquí. Ni siquiera la tiene que existan discrepancias o incluso irregularidades que puedan ser corregidas en vía administrativa o en su caso ante la jurisdicción contencioso-administrativa, como de hecho lo han sido con las sucesivas resoluciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, votos particulares incluidos, y del Tribunal Supremo.

Porque no se ha de olvidar que el derecho penal está orientado a perseguir solamente los más intensos ataques al ordenamiento jurídico, es la última ratio y no ha de ser usado para reprimir o censurar otro tipo de conductas. De esta manera también es indiferente que sea más o menos apropiada la forma en la que se relacionan los empresarios y sus empleados en la persecución del éxito en sus negocios y los políticos y funcionarios en el progreso de la causa pública cuando ninguno de ellos rebase, en este ámbito, la línea marcada por los comportamientos constitutivos de infracción penal.

Y para fijar esa línea se han de precisar la posición y obligaciones de cada uno de ellos.

Cuarto.- Así, se ha de comenzar por el que a todas luces es el actor principal de este asunto, porque no en vano la totalidad del material probatorio procede de sus conversaciones de teléfono mantenidas durante dos años y de los registros efectuados en sus oficinas.

El Sr. O. era, en el ámbito del "Plan Rabasa", que como se ha dicho es el único que ha de ser examinado en este procedimiento, el representante legal de "Viviendas Sociales del Mediterráneo, S.L." (VISOMED); siendo además propietario de terrenos incluidos en ese ámbito.

Es necesario retrotraerse al mes de abril de 2005 en que el pleno del Ayuntamiento de Alicante aprobó provisionalmente el expediente de homologación del sector y el plan parcial Lagunas de Rabasa, y en el que se adjudicó la condición de urbanizador a VISOMED. Por tanto el Sr. O. era el representante de la mercantil urbanizadora, era el agente urbanizador.

La Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística (bajo la que comenzó la información pública de este asunto, y que fue derogada por la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana), dice que la actividad urbanística es una función pública que requiere una inversión económica importante y una actividad gestora de dicha inversión. Por tanto, sin perjuicio de su carácter público es también una típica función empresarial. Lo que dispone la ley es que el agente ejecutor del plan sea siempre un agente que actúa, jurídicamente, asumiendo la calidad de agente público. La Administración puede asumir directamente ese papel activo. Puede operar, igualmente, mediante la empresa pública.

Pero también puede gestionar indirectamente el planeamiento adjudicando el protagonismo activo a una empresa (seleccionada en pública competencia) en la que delegue esa responsabilidad. Cuando la actuación sea indirecta, la Administración se reserva la dirección y la supervisión y la empresa se convierte en el ejecutor material de sus directrices, poniendo al servicio de éstas los resortes productivos de la libertad de empresa y de la economía de mercado.

La antigua legislación contemplaba la urbanización como un problema que sólo afectaba -y enfrentaba directamente- a dos sujetos: la Administración y el propietario. Esta nueva Ley, decía su exposición de motivos, la contempla como un problema que reclama la simbiótica colaboración de tres sujetos: la Administración actuante, el urbanizador y el propietario. La Administración puede asignar el papel de urbanizador a una empresa privada para la gestión pública indirecta de la actuación. El urbanizador es una persona -pública o privada- que en un momento dado asume, voluntariamente, la responsabilidad pública de promover la ejecución de una actuación urbanizadora (el compromiso de implantar unas infraestructuras de urbanización públicas, vías públicas, alcantarillado, etc.) en desarrollo de la calificación urbanística del suelo prevista por el plan. Se compromete pues, a realizar y gestionar las inversiones (públicas o privadas) necesarias a tal fin.

Sigue diciendo la citada ley que la condición de urbanizador convierte a su promotor en agente público, y le habilita a disfrutar determinadas prerrogativas por mediación de la Administración actuante.

Ya en el articulado se dice que la gestión es indirecta cuando la Administración delega la condición de Agente urbanizador adjudicándola en favor de una iniciativa empresarial seleccionada en pública competencia. El urbanizador es el agente público responsable de ejecutar la actuación. En ejercicio directo de sus competencias, esa responsabilidad puede ser asumida por la propia Administración o, mediante gestión indirecta, adjudicarse a un particular -sea o no propietario del terreno-, seleccionado como urbanizador en pública competencia al aprobar el programa y según convenio estipulado en este. El programa ha de fijar la forma de gestión -directa o indirecta- de la actuación integrada.

Dentro de las relaciones entre el adjudicatario particular y la Administración se dice que el incumplimiento del plazo de ejecución de un programa determinará, salvo prórroga justificada en causa de interés público, la caducidad de la adjudicación. El adjudicatario que incumpla sus compromisos puede ser objeto de las penas contractuales previstas en el propio programa y ser, en casos graves, privado de su condición de urbanizador.

Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana (derogada el 20 de agosto de 2014) dice que se concreta el cumplimiento de la función social de la propiedad inmobiliaria, sin que las obligaciones de los propietarios y los correlativos derechos de la administración se vean alterados, por la intervención del agente urbanizador que es un mero gestor que, por medio de la redacción de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística, facilita tanto el cumplimiento de las obligaciones de los propietarios de suelo como la participación de la administración actuante en las plusvalías generadas por la acción urbanística, asegurando la obtención de suelo público debidamente urbanizado y haciendo efectivo el cumplimiento del principio rector de la política social y económica establecido en el art. 47 de la Constitución española.

Se establece una separación nítida entre las figuras del urbanizador y del empresario constructor de las obras de urbanización. Mientras que al urbanizador le corresponderá redactar todos los documentos técnicos necesarios para la gestión del programa en su integridad, el empresario constructor tendrá que ejecutar las obras previamente definidas.

El artículo 119 dice que el urbanizador es el agente público responsable del desarrollo y ejecución de las actuaciones urbanísticas señaladas en la presente ley, que comprenderán en todo caso la de redactar los documentos técnicos que se establezcan en las bases, proponer y gestionar el correspondiente proyecto de reparcelación y contratar al empresario constructor encargado de la ejecución del proyecto de urbanización, en los supuestos y conforme a las condiciones establecidas en esta ley. El urbanizador está obligado a financiar el coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias para la ejecución del programa, que deberá ser garantizado en forma y proporción suficientes, pudiendo repercutir dicho coste en la propiedad de los solares resultantes.

La condición de agente urbanizador del Sr. O. determina de forma absoluta el modo en el que debe o puede relacionarse con la administración. Y es desde el momento de esa adquisición que está facultado, es más, obligado, a tener una postura activa para el continuo avance del plan. Como se ha dicho antes, no entra dentro del examen de este procedimiento la forma más o menos adecuada en la que se pudo dirigir a los funcionarios y autoridades relacionados con el plan, o la forma en la que éstos le permitieran a él y a sus empleados expresarse en su trato directo. Lo que puede sostener la continuación del procedimiento es la adopción por esos funcionarios y autoridades de actos o resoluciones contrarias al ordenamiento jurídico penal.

La confluencia entre el interés público y el privado es en este caso evidente. La persecución por el Sr. O. de un beneficio económico es el sustento mismo de su actividad, y la persecución de funcionarios y autoridades de la ejecución de lo que se ha aprobado legalmente, en tanto no sea dejado sin efecto, es su obligación.

Por tanto, no existe incompatibilidad entre ambos, no solamente porque la condición de urbanizador otorga aquí al Sr. O. el carácter que se ha visto en la legislación, sino porque los intereses de urbanizador y administración discurren en paralelo, no son opuestos. Exactamente lo mismo se puede decir del interés de la administración en el establecimiento de un centro comercial IKEA y del interés de los propietarios de los terrenos y afectados por el plan en esa implantación. De esta manera todas las actuaciones del urbanizador tendentes a que el plan llegue a su fin, conociendo las resoluciones que la administración haya de tomar, adelantándose en la medida de lo posible a las necesidades, ofreciendo soluciones a las dificultades que con seguridad se han de presentar, todas esas actuaciones, en definitiva, son legítimas en sí mismas siempre que no rebasen los límites que antes se han expresado. Y, sin embargo, en esta investigación se ha partido de lo contrario. Porque se ha de insistir que estas diligencias no tienen otro objeto que el plan Rabasa; no cualquier otra actividad en el ámbito urbanístico, o en otro, de Alicante o de otro lugar, en las que se haya visto implicado este empresario y que es hecho notorio han dado lugar a la apertura de varios procedimientos.

Y no está de más recordar lo que ya resolvió este juzgado hace más de ocho años; que no cabe en un procedimiento penal una necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas de iniciativas urbanísticas.

Quinto.- Respecto del resto de personas implicadas en las actuaciones, se trata de autoridades y funcionarios públicos de distintas administraciones. Y también se ha de fijar con carácter general cuáles son sus obligaciones en este marco.

Valga lo dicho en todo caso en el fundamento anterior en materia específicamente urbanística conforme a la legislación autonómica.

El principio de transparencia en el seno del procedimiento administrativo supone la garantía del acceso al expediente, en todo momento, en favor del interesado en el mismo, o, en los términos del art. 35.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos. Son también expresiones de este principio el trámite de información pública previsto en el art. 86 LPAC que tiene como finalidad el que cualquier persona física o jurídica pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se acuerde o el establecimiento de sistemas adecuados de comunicación de las decisiones administrativas.

Así, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción vigente a la fecha de los hechos contempla principios esenciales y básicos del procedimiento administrativo como son, por lo que ahora interesa, los relativos a la transparencia y participación.

Así, el artículo 31 considera interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. c) Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Y el artículo 35, máxima expresión de la transparencia, dice que los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos e) A formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución g) A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar h) Al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras leyes.

Y el artículo 41 señala que los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

En cuanto a los informes, el artículo 82 dice que a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos; en la petición de informe se concretará el extremo o extremos acerca de los que se solicita.

Y se añade en el 83 que salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes; añadiendo el punto 4 que si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones.

El artículo 6 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana dice: 1. Las personas privadas podrán formular iniciativas y propuestas para el desarrollo de la actividad urbanística y colaborar en ella en los términos de la presente Ley. 2. Asimismo participarán en la adopción de las decisiones mediante los trámites de información pública y audiencia que se disponen en los respectivos procedimientos. 3. Los particulares tienen derecho a formular alegaciones y peticiones en relación con la actividad urbanística, las cuales se regirán por las normas generales del procedimiento administrativo común y las que regulan el ejercicio del derecho de petición, sin perjuicio de las particularidades de los procedimientos establecidos en la presente Ley. 4. Todo interesado tiene derecho a que la administración competente le informe por escrito, en el plazo de un mes, del régimen y condiciones de ordenación, gestión, uso, aprovechamiento y programación urbanísticos aplicables a una parcela o ámbito determinado. 5. Se reconoce a todos los ciudadanos, propietarios o no, la participación en la actividad administrativa de ejecución del planeamiento, en los términos establecidos en el Título III de esta Ley.

Y, finalmente, el artículo 129 dice que los particulares, sean o no propietarios de los terrenos, pueden entablar consultas con cualquier administración pública con el fin de elaborar y presentar, para su aprobación, propuestas de programa. Además tienen derecho a solicitar y obtener de las administraciones completa información sobre las resoluciones y previsiones oficiales que condicionen el desarrollo de cada actuación.

Sexto.- En el presente procedimiento se han venido imputando, al menos nominalmente, delitos de prevaricación, tráfico de influencias y cohecho. No se puede avanzar un paso más sin analizar sus requisitos, porque de ello dependerá si los hechos que se imputan, cuanto de menos de forma genérica, pueden ser incardinados en estos tipos delictivos.

Por lo que se refiere a la prevaricación, el artículo 404 del Código penal castiga a la "autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo".

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 12/2011, de 24 de octubre señala que:

"1º) La sujeción de la Administración a la legalidad obliga a todos sus órganos a actuar y a adoptar sus decisiones con arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, sin que resulte admisible una actuación arbitraria o caprichosa. Pero no toda irregularidad o ilegalidad en el ejercicio de la actividad administrativa implica antijuridicidad material ni resulta, sin más, penalmente típica. El análisis de cualquier actuación o resolución supuestamente ilegal, desde la perspectiva del Derecho Penal, exige distinguir entre su incorrección y su posible antijuridicidad típica.

2º) La injusticia de una actuación o resolución administrativa no se identifica con que su contenido no sea conforme a Derecho, ni su discordancia con el ordenamiento jurídico transmuta automáticamente en delictiva la actuación del funcionario o de la autoridad que la adopta. La decisión inadecuada o incorrecta puede ser producto de un criterio erróneo, o de una interpretación equivocada, o de un descuido o ligereza, o de un planteamiento incorrecto, y el modo ordinario de corregir esa incorrección o incluso el desatino no es otro que el que proporciona el sistema de recursos en el ámbito administrativo y, en su caso, ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

3º) La injusticia de una actuación o de una resolución administrativa no consiste simplemente en su apartamiento del ordenamiento jurídico, sino en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente protegidos.

4º) Lo que el Código penal sanciona como prevaricación no es, desde luego, la equivocación, ni el error, pero tampoco la mera ilegalidad, por grave que pudiera parecer, sino la realización de un acto o el dictado de una resolución de manera injusta, torcida o arbitraria, con intención deliberada y plena conciencia del acto injusto que se realiza.

5º) En cuanto a la arbitrariedad, la jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación.

Así, la jurisprudencia anterior al Código penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho.

Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

Otras sentencias, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público.

Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo), o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero).

Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable" (STS núm. 1780/2009, de 13 de marzo).

La jurisprudencia de la Sala 2ª (por todas las sentencias las de 2 de abril de 2003 y de 24 de septiembre de 2002), exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos («palmaria», «patente», «evidente» «esperpéntica», etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas o actúa con desviación de poder.

En todos esos casos, es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que este ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística, cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la Ley penal que, contingentemente, la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

El contenido básico de la prevaricación consiste en una actuación contraria a derecho. El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas de su injusticia una resolución arbitraria en asunto administrativo, supone «la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho» (STS 2/99, de 15 de octubre), lo que supone un grave apartamento del derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación cuando «queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata», o cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución.

Lo relevante para la conceptuación de arbitraria de una resolución dictada es que la misma sea «rotundamente incasable con el ordenamiento jurídico. La incompatibilidad radica con el ordenamiento, hoy anclada en el derecho positivo (art. 9.3 de la Constitución) significa tanto que estamos ante una resolución caprichosa, mas estrictamente, irracional y absurda aunque pueda estar formalmente motivada».

A todo lo anterior añade la Sentencia del Tribunal Supremo 320/1998 que por resolución "se ha venido entendiendo cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral";

A la vista de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, tal y como se verá, no existen indicios de la existencia en este asunto de prevaricación, es decir de una contradicción patente y grosera con el ordenamiento jurídico, "que desborde la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso", "que suponga desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal", o que "constituya ejercicio arbitrario del poder producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad"; formas todas ellas en las que se ha definido la prevaricación.

Séptimo.- Íntimamente ligado con la prevaricación se imputa en este asunto tráfico de influencias, tanto en la modalidad cometida por funcionario o autoridad como en la que se comete por particular.

El auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 cita su jurisprudencia consolidada, y así reitera con las SSTS de 24 de junio de 1994 y de 5 de abril de 2002, que el delito de tráfico de influencias requiere, en primer lugar, un acto concluyente por el cual se ejerza predominio o fuerza moral sobre un sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida. En consecuencia se ha venido exigiendo que la influencia debe ejercerse para alterar el proceso motivador del funcionario influido, lo que excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento con las que no se pretende alterar el proceso, objetivo e imparcial, de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

En segundo lugar, el tipo exige el abuso de la situación de superioridad, no se penaliza genéricamente cualquier gestión realizada por quien ostenta una posición jerárquica superior, sino únicamente aquella en que la posición de superioridad se utiliza de modo desviado, ejerciendo una presión impropia del cargo. Por último, en este delito late siempre un interés espurio por ejercer la influencia presión sobre funcionario o autoridad, que debe dictar determinada resolución, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos.

La STS Sala 2ª de 3 mayo 2012 dice que el delito de tráfico de influencias cometido por funcionario público o autoridad viene sancionado en el art 428 del código penal dentro de los "Delitos contra la Administración pública" (Título XIX del Libro II, Capítulo VI, "Del tráfico de influencias"), castigando al funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior.

El bien jurídico protegido consiste en la objetividad e imparcialidad de la función pública (SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales.

Es un delito especial cuyo sujeto activo debe tener la condición de "autoridad" o "funcionario público", conforme a los requisitos que exige el art. 24 del Código Penal; si bien en la modalidad del artículo 429, el sujeto activo es el particular que comete el mismo hecho sin más diferencias que la exclusión del prevalimiento del ejercicio de facultades.

Solo admite la forma dolosa y no se puede cometer por omisión (STS 480/2004, de 7 de abril).

El primero de los elementos del delito es ejercer influencia. La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente.

Este es el concepto que se deduce de nuestra jurisprudencia, pues por ejemplo la sentencia núm. 480/2004, de 7 de abril, nos dice que el acto de influir debe ser equiparado a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. Y la sentencia núm. 537/2002, de 5 de abril, que la influencia consiste en ejercer predominio o fuerza moral.

Por lo general la jurisprudencia ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida (SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004).

La sentencia de 24 de junio de 1994 señala que: "El tipo objetivo consiste en "influir"... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión".

Esta pone de relieve tres importantes precisiones que delimitan el ámbito de protección de la norma aportando seguridad jurídica en su aplicación.

La acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa. La inclusión por el Legislador de la expresión resolución, que tiene un significado técnico específico, deja fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico (SSTS de 28 enero 1998, 12 febrero 1999, 27 junio 2003, 14 noviembre 2003, 9 abril 2007, 1 diciembre 2008, 1 julio 2009 y 2 febrero 2.011), aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

La restricción incluida en este tipo delictivo por el Legislador se pone de relieve comparándolo con el art 419 que tipifica el delito de cohecho, en el capítulo inmediatamente anterior. Así como en el delito de tráfico de influencias, igual que en el de prevaricación (art 404), se utiliza la expresión resolución, como objetivo perseguido por la influencia, en el delito de cohecho se utiliza una expresión mucho más amplia pues la dádiva o favor integra el tipo de cohecho cuando va dirigida a que la autoridad o funcionario realice en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o a que no realice o retrase injustificadamente el que debiera practicar.

Es claro que si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de tráfico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2011, con remisión explícita a la de 27 de junio de 2003, dice que según el DRAE resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.

La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el "thema decidendi". Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final. Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así era, desde luego, en la legalidad administrativa vigente a la fecha de los hechos, ya que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común imponía a la Administración la obligación de "dictar resolución expresa en todos los procedimientos" (art. 42,1). Y en su art. 82,1, afirmaba que "a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes". Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trataba de "la resolución" como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al "contenido" de las resoluciones administrativas, decía que la resolución "decidirá todas las cuestiones planteadas" y que la decisión "será motivada".

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal "resolución" del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad en que se desarrolla la actuación de "autoridades o funcionarios públicos", que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito especial propio de que se trata.

Y también lo es que la interpretación del término resolución en el art 428 del Código penal no puede ser diferente de la que se efectúa por la jurisprudencia para la misma expresión en el art 404 del mismo texto legal, por elementales razones de seguridad jurídica.

Octavo.- El cohecho. Se ha de examinar este delito conforme a la redacción del Código penal a la fecha de los hechos; y se ha de hacer examinando todas las modalidades, por cuanto en ninguna de las imputaciones se ha precisado con claridad.

Así, se ha de partir de la tradicional distinción entre cohecho activo (del que da u ofrece, que es el particular) y pasivo (el que recibe o exige, que es el funcionario).

Al activo se refiere el artículo 423, que castiga a los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos con las mismas penas que a éstos; imponiendo pena inferior a los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos.

Dentro del pasivo se distingue a su vez entre el propio (cuando se hace algo contrario al deber del cargo) y el impropio (cuando no lo es). En cuanto al propio el artículo 419 castigaba a "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito".

Es fundamental en este delito que concurran las acciones que se describen y además la finalidad de la dádiva.

El artículo 420 por su lado castigaba a "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito". Se caracteriza porque la finalidad es un acto injusto, contrario a derecho sin necesidad de que constituya delito.

Y el artículo 421: "Cuando la dádiva solicitada, recibida o prometida tenga por objeto que la autoridad o funcionario público se abstenga de un acto que debiera practicar en el ejercicio de su cargo"

Aquí se castiga la omisión de un deber del funcionario.

Por lo que se refiere al impropio el 425 castigaba a "La autoridad o funcionario público que solicita dádiva o presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado", incrementando la pena en el caso de recompensa por el acto ya realizado si éste fuera constitutivo de delito.

El 426, finalmente, castigaba a "La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente".

Entendía la doctrina (Derecho penal. Parte Especial. López Barja de Quiroga y Granados Pérez) que la única diferencia entre ambos tipos se encontraba en que mientras que en el artículo 426 se ofrece la dádiva al funcionario en el 425 es el funcionario el que la solicita, tratando la referencia a la recompensa del acto ya realizado de solucionar un problema concursal.

Noveno.- Pues bien, una vez examinados cuáles eran los deberes de las autoridades y funcionarios investigados en las presentes actuaciones, y la posición del particular al que se investiga por haberles corrompido; así como los delitos por los que han sido imputados, no ha quedado suficientemente justificada la comisión de ninguno de ellos, con la excepción quizá de un delito de cohecho impropio que en todo caso estaría ya prescrito al momento de la reapertura de esta causa.

Décimo.- Mención diferenciada se ha de hacer a los dos funcionarios respecto de los que se sobreseen las actuaciones sin necesidad de recibirles declaración en calidad de investigados. Se trata de E.P.M., que a la fecha de los hechos ostentaba el cargo de jefe de la unidad de carreteras del Ministerio de Fomento en Alicante, y de F.J.C.B., a esa fecha director general de carreteras del Ministerio de Fomento.

Fueron imputados por el auto de 16 de septiembre de 2014 en relación con la tramitación del expediente administrativo, siendo esta referencia hecha de forma genérica al plan Rabasa, ya que su intervención quedó circunscrita a las actuaciones de su competencia, que no era otra que aquellas cuestiones en las que el plan Rabasa pudiera afectar a la red de carreteras del Estado.

A la fecha de la imputación, es importante, no se había unido a las actuaciones el expediente administrativo del Ministerio de Fomento.

En cuanto al Sr. P., el origen de su imputación se encuentra en esencia en las conversaciones que varias personas, nunca él, mantuvieron en el mes de enero de 2009 en referencia a la consulta que la gerencia de urbanismo dirigió a la unidad de carreteras del Ministerio de Fomento de la que el Sr. P. era el jefe, en relación con la posibilidad de integrar el estudio de impacto acústico en el proyecto de urbanización del sector.

En síntesis, sostienen las acusaciones que el Sr. P., influido por intereses del Sr. O., informó en el mes de enero de 2009 en el sentido que a este le interesaba, consiguiendo con ello que la tramitación del plan continuara ante la Comunidad Valenciana sin necesidad de nueva aprobación por el pleno del Ayuntamiento, solventando con ello la duda que se le había presentado en ese mismo mes de enero de 2009 a E.V., quien era jefe del servicio territorial de ordenación del territorio de la Comunidad Valenciana.

El expediente completo tramitado por el Ministerio de Fomento en relación con el sector de "Las Lagunas de Rabasa" se unió al tomo 12 de los autos (folios 31 a 159).

Del examen de ese expediente resulta palmaria la falta de sustento de la sospecha. No es necesario relatar todas y cada una de las vicisitudes que siguió el expediente en relación con las carreteras, ni la cantidad de exigencias que fueron puestas de manifiesto por los funcionarios del Ministerio de Fomento para que se cumplieran las prescripciones de su normativa, ni siquiera los dilatados plazos que en ocasiones se sucedieron.

Basta una "propuesta de informe", la que aparece sellada el 5 de junio de 2008 (folio 84 del Tomo 12 de los autos, documento nº 18 del expediente de Fomento) para despejar todas las dudas. Esa propuesta de informe, firmada por el Sr. P. como jefe de la unidad de carreteras con el conforme del jefe de la demarcación, J.V.P., termina informando favorablemente el plan parcial "considerando que han de tenerse en cuenta en el proyecto de urbanización que lo desarrolle los siguientes aspectos...", añadiendo a continuación y entre esos aspectos la ejecución de una pantalla vegetal de protección acústica.

Esa propuesta de informe, se ha de insistir, está fechada el 5 de junio de 2008.

Y se insiste en la fecha porque lo que las acusaciones sostienen es que el Sr. P. contestó el 21 de enero de 2009 (Tomo 12, folio 97 de los autos, documento nº 22 del expediente) a una consulta del gerente de urbanismo del Ayuntamiento, Sr. S., en el sentido que le era requerido por los intereses del Sr. O. con la única finalidad de que no tuviera que ser sometida la cuestión de nuevo al pleno del Ayuntamiento y por tanto se retrasara la tramitación.

Y, sin embargo, lo que hizo el Sr. P. fue contestar a la consulta de enero de 2009 en los mismos términos que había redactado la propuesta de informe de 5 de junio de 2008, cuando la cuestión no estaba a debate. Y no se puede afirmar en absoluto que la contestación del Sr. P. fuera contraria a la resolución del director general de carreteras del Ministerio de Fomento de 23 de julio de 2008 por la referencia que se hace en el punto segundo del informe favorable al planeamiento urbanístico, porque esta resolución, así se dice expresamente, se toma a propuesta de la emitida por el Sr. P. el 5 de junio de 2008.

Sin perjuicio de que el Abogado del Estado ha presentado evidencia de que el mismo tipo de resolución y referencia al proyecto de urbanización como momento en el que se han de cumplir estas prescripciones se ha dictado en otros muchos expedientes de otros tiempos y lugares; lo que resulta verdaderamente llamativo en este caso es que de forma simultánea se pretenda acusar a uno, el Sr. P., por decir en enero de 2009 lo mismo que dijo en junio de 2008 en una propuesta de informe y a otro, el Sr. C., por resolver en julio de 2008 lo que se dice es contrario a esa propuesta (y se supone que contrario a los intereses del Sr. O.), cuando esa resolución se hace precisamente a propuesta del informe.

Ni lo uno, ni lo otro. Porque no está justificada la imputación cuando en ningún modo, de ninguna manera, se acredita que cualquiera de las resoluciones adoptadas tenga carácter prevaricador, ni se acredita que se haya actuado en defensa de cualquier interés que no sea el de la causa pública.

Por ello se ha de sobreseer en este caso sin necesidad de recibir declaración.

Undécimo.- Por lo que se refiere al resto de personas investigadas a las que se recibió declaración en calidad de imputados, ya que hubo otras dos respecto de las que fueron sobreseídas las actuaciones antes de esta resolución (sobreseimiento que fue confirmado por la Audiencia Provincial de Alicante), se trata de E.O.S., representante de la mercantil urbanizadora de este plan; S.C.R., primero concejal y luego alcaldesa de Alicante; E.S.T., gerente de urbanismo; I.G.C., jefe del departamento jurídico de planeamiento del Ayuntamiento de Alicante y luego jefe del servicio jurídico administrativo municipal; y J.L.O.C., jefe del servicio de coordinación del Ayuntamiento.

Comenzando por la prevaricación y el tráfico de influencias, delitos que antes se han examinado y con algunas importantes características comunes, no han precisado las acusaciones ninguna resolución en la que concurran los requisitos que antes se detallaron. El expediente administrativo se ha expuesto en su totalidad, y no basta con referir esa especie de sospecha generalizada de corrupción o de existencia de una trama que ha venido a sostener tan extensa acusación. Hay que identificar con toda claridad esa o esas resoluciones prevaricadoras o influidas, el motivo por el que se consideran como tales y el encaje en todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo, porque, se ha de repetir, no cabe ahora otra valoración que la jurídico penal. Y no se ha hecho. Porque no basta con la transcripción de unas conversaciones, ni siquiera con la interpretación que de esas conversaciones pueda hacer la policía, que ha de servir para iniciar o encaminar una investigación, pero no para continuarla y sostener una acusación. Si bien con esa falta de acreditación sería suficiente, se entiende conveniente hacer específica referencia a las cuestiones a las que las partes han otorgado más relevancia.

Se ha debatido mucho en el curso de las declaraciones y escritos de alegaciones cruzados por las partes sobre la cuestión de la "cláusula", con referencia al texto que se incluyó en informes, propuestas, resoluciones y un convenio con ocasión de la suspensión por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de un acuerdo.

Bien, el citado Tribunal, el 9 de diciembre de 2009, en las medidas cautelares 191/2009 acordó la suspensión del acuerdo del Conseller de Medio Ambiente, agua, urbanismo y vivienda de fecha 5 de mayo de 2009 por el que se declaraba aprobada definitivamente la "Homologación y plan parcial del sector Laguna de Rabasa de Alicante, sin necesidad de prestar caución". La causa de la suspensión fue el no estar asegurada la disponibilidad de recursos hídricos y la aplicación del principio de sostenibilidad.

En paralelo a esa suspensión se encuentran en trámite diversas actuaciones relacionadas con el Plan Rabasa propiamente dicho y con la posibilidad de implantación de IKEA en los terrenos afectados por ese plan.

Se imputa aquí por las acusaciones que de forma ilícita se soslayó la suspensión acordada por el TSJ, y que se incluyó lo que han llamado una "cláusula" que tendría por objeto exclusivo el interés del Sr. O.

Es imprescindible ahora referir la cuestión del convenio urbanístico para la implantación de IKEA a firmar entre VISOMED, IKEA y el Ayuntamiento de Alicante.

Señala la doctrina administrativista que los convenios urbanísticos pueden definirse como acuerdos de voluntades entre las Administraciones Públicas y personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, titulares de derechos o intereses urbanísticos. A partir de dicha idea general, sus distintas acepciones varían en función de cuál sea su objeto.

El fundamento de los convenios urbanísticos es de doble naturaleza. Por un lado, debe hacerse referencia al principio de participación de los particulares en el urbanismo. Es lo que se ha dado en denominar el urbanismo concertado, que tiene antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico estatal (por ejemplo, artículo 117 de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana de 12 de mayo de 1956), en el Derecho comparado internacional de nuestro entorno y ha sido acogido por la práctica totalidad del Derecho urbanístico de las Comunidades Autónomas. Consciente la Administración de la dificultad de articular el planeamiento y llevar a cabo actuaciones de transformación urbanística, en determinados casos se muestra partidaria de la negociación con los particulares para hacer más efectivas sus funciones públicas urbanísticas.

En segundo lugar, se encuentra un fundamento jurídico de los convenios urbanísticos en la capacidad negocial de la Administración, que se contemplaba con carácter general en el artículo 88 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común, que bajo la rúbrica Terminación convencional, dispone: Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule.

La Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana decía en su disposición adicional cuarta relativa a los convenios urbanísticos: 1. La suscripción de convenios urbanísticos por la Generalitat y las entidades locales de la Comunidad Valenciana, así como por las entidades de derecho público, sociedades y fundaciones dependientes o vinculadas a las mismas, estarán sujetas a los límites que, para la suscripción de convenios administrativos, se establecen en el Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio. 2. La competencia de su aprobación por parte municipal corresponderá al Ayuntamiento Pleno, previa apertura de un período de información pública por plazo de veinte días sobre el proyecto de convenio.


3. Los convenios urbanísticos que, para la ejecución del planeamiento, celebren los Ayuntamientos con los particulares no podrán sustituir el procedimiento de aprobación y adjudicación de Programas regulado en esta Ley o prejuzgar el resultado del mismo, ni podrán alterar ninguna de las determinaciones del plan o instrumento de cuya ejecución se trate, ni perjudicar derechos o intereses de terceros. 4. Los convenios urbanísticos que se suscriban con motivo y en relación con la formulación y aprobación de los planes y de cualesquiera otros instrumentos de ordenación o gestión urbanística se sujetarán a las siguientes reglas:

1ª Respetarán el régimen de facultades e iniciativas para promoverlos que se establecen en la legislación urbanística.

2ª Contendrán una parte expositiva en la que se justificará la conveniencia de lo estipulado para el interés general y su coherencia con el modelo y estrategia territorial del Municipio, así como, en su caso, con la programación prevista en el planeamiento o instrumento urbanístico en tramitación.

3ª Se someterán a información pública, junto con el correspondiente instrumento de planeamiento o gestión urbanística, si se suscribe antes de acordarse aquélla, o a un trámite autónomo de información pública, de veinte días de duración, cuando la del planeamiento ya se hubiera culminado. Los convenios que se suscriban para la implantación de actuaciones sujetas a Declaración de Singular Interés Comunitario se sujetarán al régimen previsto para ellas.

4ª Serán nulas las estipulaciones y compromisos contrarios a normas imperativas legales y reglamentarias, así como a determinaciones de planeamiento de rango superior o de esta Ley y, en todo caso, las que supongan disminución de deberes y cargas definitorias del derecho de propiedad del suelo.

5ª Lo convenido con particulares se entiende sin perjuicio del ejercicio con plenitud por parte de la administración de la potestad de planeamiento, y siempre estará sometido a la condición suspensiva de que el plan o instrumento correspondiente haga posible su cumplimiento. El incumplimiento de esta condición no dará lugar, en ningún caso, a responsabilidad de la administración que hubiere suscrito el convenio, salvo que el cambio de criterio que determinara la imposibilidad de cumplimiento le fuera imputable y no se justificara suficientemente en razones objetivas de interés público.

Se ha de dar por reiterado lo dicho en los fundamentos anteriores sobre la legitimidad de esta concreta iniciativa urbanística, el evidente interés de la causa pública en la implantación de este comercio y el discurrir paralelo de interés públicos y privados en el éxito de la iniciativa; siempre con pleno sometimiento a la ley.

Transcribir aquí decenas de páginas del expediente administrativo referido al convenio para ver su evolución no tendría sentido alguno; es perfectamente conocido para todas las partes, o debería serlo, y ha sido incorporado en su integridad, al igual que todos los demás, en archivos informáticos (existe en todo caso un índice de documentos que facilita su consulta. Archivo 2, "Índice Convenio IKEA", carpeta 1 "Convenio IKEA")

Comienza el asunto con la propuesta de convenio que VISOMED e IKEA hacen al Ayuntamiento de Alicante el 13 de julio de 2009, y la suscripción por las tres partes, incorporándose en el punto 8 la finalidad del convenio de planeamiento para fijar las condiciones para modificar la ordenación del sector, sometido en todo caso a la ratificación del pleno y tramitado conforme a la legislación, especificando la necesidad de su exposición al público. En la segunda de las estipulaciones el Ayuntamiento se compromete a impulsar y tramitar simultáneamente los proyectos de modificación de los planes sometiendo a información pública, aprobación provisional del Ayuntamiento y remisión a la Conselleria para aprobación definitiva. Se recoge específicamente el interés sobre las condiciones sociales y de fomento del empleo local, estimando lKEA que la creación de empleo directo e indirecto durante las obras de construcción sería de unos 2.300 puestos de trabajo y durante la fase de explotación del centro de unos 2.200 puestos de trabajo.

Sigue a lo anterior el informe de la jefa en funciones del servicio técnico del Ayuntamiento sobre la modificación puntual del plan general y el informe, suscrito por el Sr. O., sobre el contenido del borrador de convenio, entendiendo que se ha de examinar globalmente si la propuesta de convenio tiene acomodo en el planeamiento en vigor y en el que se encuentra en tramitación en ese momento.

A ese informe sigue otro del mismo autor de 22 de enero de 2010 debido a las modificaciones que se han producido, en el que se incluye el siguiente texto "Recientemente, con posterioridad a la presentación de la referida solicitud de actuación y propuesta de convenio, se ha dictado el auto del TSJ de fecha 9 de diciembre de 2009 que suspende la ejecución del plan parcial. Dicho pronunciamiento jurisdiccional tiene evidente incidencia inmediata en lo referente al contenido del convenio, de manera que este no puede comprometer actuaciones de ejecución de planeamiento (presentación del proyecto de urbanización, del proyecto de reparcelación e incluso del programa) sin que todo ello, en su caso, debe supeditarse a un eventual levantamiento de la suspensión"; concluyendo que desde el punto de vista de la legalidad no habría impedimento en que se sometiesen a la aprobación del Ayuntamiento actuaciones de planeamiento pero no instrumentos de ejecución, habiendo de hacerse expresa mención a la situación procesal, supeditando todo lo actuado a esa situación y condicionándolo a un eventual levantamiento de la suspensión. El 25 de enero de 2010 se hace propuesta de acuerdo sobre la exposición pública del proyecto de convenio con las salvedades citadas.

El 29 de enero de 2010 se aprobó la exposición pública del convenio, y dentro de la parte expositiva de este se incluyó la siguiente mención: "Recientemente se ha dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el auto de fecha 9 de diciembre de 2009 por el que se suspende la ejecución del plan parcial del sector Lagunas de Rabasa. Por tanto las modificaciones de los instrumentos urbanísticos previstos en el convenio quedan supeditadas, como no puede ser de otra manera, al acatamiento y respeto de las resoluciones jurisdiccionales recaídas y que recaigan al respecto. En especial los aspectos del convenio relativos a actuaciones de ejecución del plan parcial quedan en este momento imposibilitados por estar condicionados a que se produzca el alzamiento total o parcial de la suspensión decretada o resolución judicial denegatoria de la suspensión. Las actuaciones de planeamiento contempladas en el convenio no están directamente afectadas por la mencionada resolución jurisdiccional y en puridad pueden llevarse a cabo pues el convenio constituye un marco regulador de la introducción de modificaciones concretas orientadas a la regulación de usos comerciales en su ámbito, y por tanto resulta compatible y no contraviene la parte dispositiva del auto citado. Todo ello sin perder de vista su carácter de actuaciones preparatorias de una eventual ejecución, que sólo podría llevarse a cabo si se alzase total o parcialmente la suspensión referida o se dictase resolución judicial por la que esta fuese finalmente denegada".

Resultó aprobado el acuerdo de someter el convenio a exposición pública haciéndose constar en similares términos las salvedades mencionadas. El 26 de febrero de 2010 se publicó en el diario oficial de la Comunidad Valenciana, facilitando la consulta pública del expediente y la formulación de alegaciones.

Pues bien, en el periodo concedido se presentaron alegaciones ante el Ayuntamiento por la "Asociación Colectivo de Comerciantes por Alicante", "Grupo Municipal Socialista", J.S.O. en el ejercicio de la acción pública, Esquerra Unida del País Valencià y "Plataforma de iniciativas ciudadanas". En los tres primeros casos, incluyendo al "Grupo Municipal Socialista", que en estas diligencias previas está constituido como acusación, ni siquiera se alegó que la exposición pública se considerara contraria a la suspensión cautelar, oponiéndose al convenio por otros motivos. Por el contrario, sí hicieron la alegación de forma expresa los dos últimos. Se trataba, en todo caso, de alegaciones realizadas ante el Ayuntamiento precisamente en la exposición pública.

Lo que no hizo ninguna de estas entidades, partidos y personas, fue poner en conocimiento del Tribunal que había acordado la suspensión el 9 de diciembre de 2009 el hecho de que se estaban produciendo actuaciones vulneradoras de la suspensión. Si tan palmaria era la contradicción con el ordenamiento jurídico, al punto de sostener ahora que se trataba de prevaricación y tráfico de influencias, no se comprende en ningún modo que no se reaccionara de forma inmediata comunicando con urgencia al Tribunal que había ordenado la suspensión la vulneración de la misma. Porque, no se ha de olvidar, que las acusaciones aquí personadas eran también demandantes en el pleito contencioso administrativo.

En todo caso, a esas alegaciones contestaron el agente urbanizador e IKEA, sosteniendo que el alcance de la suspensión cautelar se limitaba a su ejecutividad, pero no a la posibilidad de modificar el planeamiento vigente, ya que la modificación en ningún caso supone actos de desarrollo o gestión y por tanto no existe ejecución material alguna del planeamiento, reiterando el contenido de la parte expositiva del convenio en cuanto a la supeditación a lo que se resuelva por el Tribunal y la no realización de actos de ejecución.

El Sr. O. informa el 17 de junio sobre las alegaciones y respecto de la examinada dice que la suspensión afecta a la ejecución del acto administrativo objeto de recurso, que es la resolución de la Consellería que aprobó definitivamente el plan, de manera que no se pueden realizar actuaciones de ejecución pero sí modificaciones del plan, poniendo el ejemplo de la posibilidad de introducir modificaciones que hiciesen desaparecer las hipotéticas causas que dieron lugar a la suspensión.

Dicho todo lo anterior, resulta además que el 1 de julio de 2010 el propio TSJ dictó auto estimando el recurso de súplica contra la suspensión, y por lo tanto la dejó sin efecto.

Ello motiva que el Sr. O. informe el 15 de julio de 2010 que no obstante el levantamiento de la suspensión entiende que se han de mantener las referencias a las resoluciones jurisdiccionales que se puedan dictar en el futuro debido a la pendencia de varios recursos contencioso administrativos en los que se pudieran acordar de nuevo medidas cautelares, cosa que luego no sucedió.

El proyecto de convenio se aprobó e incluyó ex novo una cláusula, esta vez sí era una cláusula, en la que VISOMED e IKEA renunciaban expresamente a la interposición de cualquier acción exigiendo responsabilidad al Ayuntamiento si los objetivos del convenio no se pudieran alcanzar total o parcialmente por impedirlo una resolución administrativa o jurisdiccional. Se publicó el edicto en el BOP de 30 de septiembre de 2010 y la cláusula pasó a ser la quinta del convenio suscrito el 25 de octubre de 2010, publicado de forma íntegra en el BOP de 23 de noviembre de 2010.

En definitiva, que tras la suspensión cautelar el 9 de diciembre de 2009 del acuerdo de aprobación definitiva del plan se decidió presentar a exposición pública el proyecto de convenio con la mención expresa al acatamiento a lo que pudiera resolver el Tribunal sin acometer actuaciones de ejecución del acuerdo suspendido; a esa decisión se alega por parte de dos de los interesados que puede ser contraria a la suspensión pero, estando personados ante la Sala que la acordó, nada se pone en su conocimiento; se desestiman las alegaciones y, antes de la aprobación del proyecto de convenio, el 1 de julio de 2010, el TSJ deja sin efecto la suspensión cautelar. Y no vuelve a acordarla.

No procede aquí, desde luego, entrar al debate de si el acuerdo de someter a la exposición pública un proyecto de convenio con las salvedades antes mencionadas era contrario o no a la suspensión cautelar; si afectaba exclusivamente a la ejecución del acuerdo suspendido y qué se ha de considerar como ejecución o modificación. Esa cuestión compleja debió de ser planteada ante la Sala que acordó la suspensión, que la alzó al poco tiempo y que luego no volvió a acordarla.

Lo que sí procede es decir, a la vista de todo lo anterior, que no se aprecia la existencia de ninguna resolución que, conforme a las exigencias legales, se pueda considerar constitutiva de prevaricación o tráfico de influencias. Una vez más, se ha de repetir, el interés privado en el avance del plan urbanístico, de las modificaciones y de la implantación de un comercio, representado en este caso por el agente urbanizador y propietario de terrenos afectados por el plan y por la mercantil compradora de terrenos que pretende abrir un establecimiento, y el ánimo de lucro inherente a esos intereses, no convierten en delictivas las actuaciones encaminadas a que puedan llegar a buen término.

Es completamente indiferente que la opinión jurídica de que esos actos no quedaban afectados por la suspensión y de que se podía incluir una salvedad procediera de los abogados de IKEA o de los empleados del Sr. O., interesados en la tramitación del convenio, y que fuera así transmitida a los funcionarios encargados de informar la cuestión, y que estos así lo recogieran e hicieran suyo y lo comunicaran a los encargados de adoptar la resolución, como parte que eran también en el convenio.

Por todo lo anterior, las testificales solicitadas por el Ministerio Fiscal (Tomo 16, folio 61) de Sylvain Laval, director de expansión de "IKEA Ibérica, S.A.U.", A.U.B., abogado de "IKEA Ibérica, S.A.U.", P.C.S., subdirector de expansión de "IKEA Ibérica, S.A.U.", M.S., abogado de "IKEA Ibérica, S.A.U.", y J.L.A., empleado del Sr. O.; que lo son en razón de la participación del Sr. O. "a través de sus informes que avalaron la continuación de la tramitación del expediente", son innecesarias. Lo son como testificales, y lo serían más si se trataran de transformar luego en imputaciones, que es lo que sucedió respecto del Sr. O. en este punto.

Duodécimo.- Otra de las cuestiones que han sido objeto de tratamiento diferenciado por las acusaciones es la relativa al informe elaborado por M.A.S.. Ese informe se encuentra en la página 131 de la carpeta 8 del expediente del plan unido en archivo informático (páginas 3568 y siguientes del expediente).

Ese informe tiene por objeto "evaluar la propuesta presentada por la mercantil adjudicataria en fecha 5 de septiembre de 2008 y su adecuación a lo dispuesto en el acuerdo de la comisión territorial y anteriores acuerdos de esta corporación". Y se dedica a analizar si la versión refundida del plan parcial se adapta a las determinaciones del acuerdo, destacando las diferencias justificadas en el informe del Ministerio de Fomento de 14 de agosto de 2008, que refiere a continuación. Ese informe aparece fechado, conforme al cajetín que lo encabeza, el 21 de noviembre de 2008. El 26 de noviembre de 2008 aparece firmada la proposición de la alcaldesa de aprobación por la junta de gobierno local del proyecto de texto refundido del expediente de homologación y plan parcial de la unidad de ejecución única del sector Rabasa, con el conforme con la legalidad de la Sra. C.; produciéndose la aprobación efectiva en la junta de gobierno local de 1 de diciembre de 2008 y la del pleno el 5 de diciembre; aprobación que en todo caso es provisional por cuanto la definitiva está reservada a la Comunidad Autónoma.

Las sospechas que las acusaciones manifiestan sobre que la intervención de la Sra. S. estaría motivada por los intereses particulares del Sr. O. en combinación con las autoridades y funcionarios investigados con la finalidad de disponer de un técnico dócil a sus intereses, obteniendo con ello el beneficio o la resolución injustas han quedado en meras sospechas.

El informe examinado fue realizado por M.A.S. Llamazares como jefa en funciones del servicio técnico, y lo fue en el pleno ejercicio de sus competencias. Ninguna duda hay, porque así se ha manifestado por todas las personas que han declarado, y no se ha rebatido en forma alguna, que la Sra. S. estaba facultada para realizar ese informe en razón de su cargo. Y, lo más importante, ninguna de las acusaciones ha explicado en qué punto ese informe es contrario a la ley o a los intereses públicos, y por tanto en qué medida pudo contaminar las propuestas y resoluciones que recogieron su contenido.

Por ello, el hecho de que el Sr. C., arquitecto llamado en primer lugar a la realización del informe, con la finalidad concreta que antes se dijo, pusiera trabas a realizarlo en razón de que afirmó necesitar la revisión íntegra del plan Rabasa, del que no era partidario, tal y como declaró a presencia judicial (22 minutos y 30 segundos de la grabación en soporte audiovisual) añadiendo que no se trataba de un problema de legalidad (44: 55), no supone en ningún caso que el informe emitido por la Sra. S. tuviera un contenido ilícito.

Decimotercero.- En reiterados pasajes de estas diligencias previas se ha hecho referencia a la cuestión de la tramitación urgente de las actuaciones urbanísticas examinadas como hecho demostrativo de su carácter delictivo y del torcimiento de la finalidad de la actuación de la administración.

Esta cuestión fue tratada en los interrogatorios a investigados y testigos; y en muy reiterados pasajes de los informes policiales, reproducidos en los escritos de las acusaciones, se ligan los hallazgos de las conversaciones telefónicas con los informes y resoluciones administrativas que se dicen adoptados por el trámite de urgencia por el interés exclusivo del Sr. O..

La Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana dedica su Capítulo X al procedimiento de urgencia y dice en su artículo 100: "Tramitación urgente 1. Por acuerdo del Consell de La Generalitat, fundado en la especial urgencia de un Plan, se podrán reducir a su mitad los plazos previstos en esta Ley. La información pública, en la tramitación urgente, será de veinte días. En la solicitud de informes y dictámenes se hará constar la declaración de urgencia. 2. Nunca se tramitarán con carácter urgente aquellas modificaciones del Plan General que, por razón de su objeto, estén sujetas a informes sectoriales exigidos por la legislación de grandes superficies comerciales, patrimonio cultural inmueble o impacto ambiental.

El Artículo 50 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico dice en cuanto a la tramitación de urgencia: "1. Cuando razones de interés público lo aconsejen se podrá acordar, de oficio o a petición del interesado, la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia, por la cual se reducirán a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos 2. No cabrá recurso alguno contra el acuerdo que declare la aplicación de la tramitación de urgencia al procedimiento".

Y el artículo 26 de la citada ley de 1992 dice en cuanto a las convocatorias y sesiones de los órganos colegiados que "3. No podrán ser objeto de deliberación o acuerdo ningún asunto que no figure incluido en el orden del día, salvo que estén presentes todos los miembros del órgano colegiado y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de la mayoría".

El artículo 82 del RD 2568/1986 de 28 de noviembre de 1986, que aprueba el reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales dice que "3. El Alcalde o presidente, por razones de urgencia debidamente motivada podrá incluir en el orden del día a iniciativa propia o propuesta de alguno de los portavoces asuntos que no hayan sido previamente informados por la respectiva comisión informativa, pero en este supuesto no podrá adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el pleno rectifique su inclusión en el orden del día".

El artículo 47 del RDLeg 781/1986 de 18 de abril de 1986 dice que "Salvo en casos de urgencia no se tratarán más asuntos que los señalados en el orden del día de cada sesión, que formará el presidente y se distribuirá a los miembros de la corporación con antelación mínima de dos días hábiles".

Pues bien, la urgencia a la que se ha hecho referencia en estas diligencias no es la declarada que permite de forma efectiva acortar los trámites conforme se ha visto en los dos primeros preceptos, sino la que permite incluir dentro de una sesión ordinaria un asunto que en el cierre del orden del día no se había contenido, o en su caso que permite se convoque una sesión extraordinaria y urgente.

En su declaración la Sra. C. dijo que por urgencia se trataron 83 asuntos en el año 2007, 109 en el 2008 y 325 en el 2009; datos que no han sido desmentidos.

Y resulta que consta certificado del secretario del Ayuntamiento (Tomo 15, folio 65) en el que informa que en el total del año 2010, no referido a este asunto sino a todos, se celebraron 48 sesiones ordinarias de la junta de gobierno, que en ellas se incluyeron en el orden del día 543 asuntos, y que en esas mismas sesiones se trataron 258 asuntos no incluidos en el orden del día y aprobados por urgencia. Además de ello se hace constar la existencia de 16 sesiones extraordinarias y urgentes con 43 asuntos.

En definitiva, que ni aquí se trata de la tramitación de urgencia declarada que acorta plazos, ni la inclusión en una junta de un asunto no previsto en el orden del día es algo extraordinario, sino casi práctica habitual.

No se aprecia tampoco aquí actividad delictiva alguna.

Decimocuarto.- El asunto del viaje a Oporto a visitar una tienda de IKEA y el pago del mismo fue completamente resuelto y excluido de la investigación por inexistencia de indicios de criminalidad por auto de 19 de febrero de 2016, firme, que vino a reiterar lo ya resuelto en autos de 6 de octubre de 2014, 18 de diciembre de 2014 y 9 de junio de 2015, con apoyo esencial en el auto de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de marzo de 2015.

Decimoquinto.- Por lo que se refiere al cohecho, es necesario recordar que todas las cuestiones relativas a lo que se han denominado dádivas, contraprestaciones o regalos en relación con el PGOU son objeto de instrucción en el Juzgado nº 5 de este partido judicial, afectando a las personas que en el mismo aparecen investigadas.

En estas diligencias previas la cuestión queda limitada al uso de tarjetas de aparcamiento por el Sr. S. y la Sra. C. y en la recepción por la Sra. C. de un regalo procedente del Sr. O. consistente en un bolso.

En cuanto a las tarjetas de aparcamiento, el Sr. S. reconoció en su declaración (19:30) haber hecho uso desde el año 2004 de una tarjeta de aparcamiento de las que dijo se entregaban al Ayuntamiento, y no a él personalmente, habiendo tenido un problema en el año 2008 con una que no funcionaba y llamado a la oficina del Sr. O. (lo que concuerda con las conversaciones grabadas, en las que el Sr. O. ordena se le entregue otra con cargo al aparcamiento). El Sr. O. en su declaración afirmó que se entregaban al Ayuntamiento más de treinta tarjetas del aparcamiento de Alfonso el Sabio desde al año 1999, cuando a él le pertenecía en un tercio su propiedad y no llevaba la gestión directa, y que no eran nominales; recogiéndose en muchas concesiones de aparcamientos esa obligación pero no en este caso.

Se dice que esas más de treinta tarjetas eran entregadas a concejales no solo del equipo de gobierno sino de otros partidos políticos y altos cargos de la corporación; y así resulta también del contenido del informe policial y conversaciones intervenidas.

Por lo que se refiere a la Sra. C., negó haber recibido o haber hecho uso de ninguna tarjeta (45:55), afirmando que ella hacía uso de los aparcamientos propiedad de sus padres o de su marido.

La imputación a la Sra. C. respecto de las tarjetas de aparcamiento procede del informe policial, en el que se contienen dos listados, de "abonados parking" con más de 41 nombres uno y de "Relación tarjetas parking 24 h. Alfonso el Sabio" en el que aparecen 24 nombres el otro.

En cuanto a la cuestión del bolso, resulta acreditado que en la Navidad de 2008 el Sr. O. regaló a la Sra. C. un bolso de un valor aproximado de 200 euros, porque así se deduce del encargo que el primero realizó a su esposa, según consta en las conversaciones intervenidas, y del agradecimiento que por teléfono hizo la receptora. La Sra. C. manifestó en su declaración que el bolso se lo encontró en su despacho a la vuelta de las vacaciones de Navidad, que llamó para dar las gracias y que acto seguido por medio de su padre lo devolvió a las oficinas del Sr. O..

Pues bien, los anteriores hechos, al menos en el caso del regalo del bolso, por cuanto en el de uso de las tarjetas de aparcamiento es muy dudoso que tenga encaje en el tipo de cohecho, en todo caso, serían constitutivos de delito de cohecho impropio del artículo 426, en la redacción del Código penal vigente a la fecha de los hechos.

Y en ese supuesto, de conformidad a lo establecido en los artículos 33 y 131 del mismo Código y fecha de vigencia, los delitos estarían prescritos por cumplimiento del plazo de tres años. No se ha de olvidar que, como se expuso en el primer fundamento, el presente procedimiento estuvo paralizado, desconociéndose los hallazgos que se producían en la intervención telefónica ordenada por el Juzgado de Orihuela, desde el 6 de mayo de 2008, en que se acordó el sobreseimiento, hasta su reapertura ordenada por auto de 14 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Alicante.

Esa prescripción, claro está, nada tiene que ver con la declaración o no de complejidad de la instrucción.

Decimosexto.- Tal y como se dijo en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, la instrucción ha concluido tras la práctica de todas las diligencias que fueron ordenadas por este Juzgado.

Pero la cuestión del informe policial sobre los pagarés, última diligencia de investigación acordada por este Juzgado, merece una consideración aparte.

Surge el objeto de investigación de una conversación mantenida entre la Sra. C. y el Sr. O. el 31 de marzo de 2009, en cuyo transcurso la Sra. C. le dice que su marido tiene unos pagarés de una empresa importante que no tiene nada que ver con la construcción, de siete millones y medio con un 15% de beneficio, en el descuento, ya incluido comisiones y todo, y que si le puede interesar el negocio hable con su marido.

Ahí queda la cuestión, de la que en dos años de conversaciones telefónicas del Sr. O. no se vuelve a oír nada más.

Por providencias de 10 de febrero de 2015 y 9 de marzo de 2015 se ordenó a la policía la investigación. La de 9 marzo de 2015 (Tomo 15, folio 71) ordenó la más completa investigación patrimonial que se pueda imaginar respecto de la Sra. C., su esposo y seis mercantiles en las que éste aparecía como integrante del consejo de administración, todo ello en los términos que fueron solicitados por la propia policía en oficio de 23 de febrero de 2015 (Tomo 15, folio 1).

Así, se acordó:

"Solicítese a la AEAT de Alicante para que aporte al grupo de blanqueo de capitales de la BPPJ de Alicante cuantos datos posean en su base de datos respecto de las siguientes personas físicas y jurídicas en los años 2007 a 2012 incluidos: I.T.S. C. G., M.G.C., "Prevenges, S.L.", "Balarrasa, S.L.", "Arcotech Garden, S.L.", "Mi hogar servicios domésticos personalizados, S.L.", "Natanel, S.L." y "Construcciones de calidad y tecnología siglo XXI". El resultado de lo solicitado deberá ser entregado a los funcionarios del grupo de blanqueo de capitales de Alicante que procederán a su análisis y elaboración del informe correspondiente.

 

Líbrese oficio a la Confederación Española de Cajas de Ahorros, la Asociación Española de la Banca y la Unión Nacional de Cooperativas de Crédito para que a través de estas sus asociados con la máxima urgencia posible, así como a la entidad Cajamar y respecto de las personas físicas y jurídicas mencionadas:

 

a. Faciliten a los funcionarios del grupo de blanqueo de capitales de la BPPJ-UDEF Alicante toda la información existente sobre todas las cuentas bancarias, depósitos de valores, títulos, acciones, deuda pública, contenido de las cajas de seguridad y otros activos financieros, y sobre cualquier otra que hubieran tenido, aunque en la actualidad se encuentren canceladas, de cuyos contratos figuren como titulares o autorizados, debiendo entregar los soportes documentales correspondientes, en particular los relativos a la apertura de las mismas, documentación aportada en ese acto, informes de departamento de riesgos en créditos hipotecarios, extractos de operaciones, datos de domiciliación o correspondencia y cualquiera otros que pudieran ser útiles para la investigación.

 

b. Identificación de todos los partícipes en los productos que relacionen.

 

c. Relación de movimientos que, correspondientes a todos los productos o servicios referidos en el párrafo anterior, se hayan producido desde los años 2007 a 2012 incluidos, con indicación del saldo a las fechas inicial y final del periodo que el mismo abarque.

 

d. Respecto de préstamos hipotecarios concedidos, relación de amortizaciones de los mismos en el periodo requerido.

 

e. Respecto de cheques o pagarés abonados o cargados en su productos, identificación de la cuenta origen y/o destino y fotocopia a ser posible del medio de pago.

 

f. En relación a las transferencias nacionales o internacionales abonadas o cargadas, que se identifiquen a través de los movimientos de los distintos productos el destinatario y origen de la misma.

 

g. Autorizar a los funcionarios de policía judicial pertenecientes a la UDEF a recabar cualquier otra información y documentación complementaria que consideren necesaria para realizar el seguimiento de las operaciones que se vayan conociendo y resulten de interés para la investigación. Dicha información, y en especial la referente a los movimientos de los efectos bancarios, deberá ser aportada en formato electrónico con el máximo nivel de información sobre los conceptos de los movimientos.

 

h. De todo ello se deberá explicitar que el resultado de lo solicitado sea entregado a los funcionarios del grupo de blanqueo de capitales de Alicante, que procederán a su análisis y elaboración a este juzgado del informe correspondiente, significando a las citadas entidades que sólo deberán remitir respuesta a la solicitud de información caso de ser esta positiva".

El 21 de julio de 2015, a los tres meses de ser ordenada la investigación, tras requerimiento, se informa por la policía que se había recibido parte de la información pero que faltaba otra por llegar, dando cuenta del resultado tan pronto se recibiera.

Pero transcurrido un año sin presentarse el informe, tratándose como se ha dicho de la única diligencia pendiente de práctica, por providencia de 19 de febrero de 2016 se requirió su presentación.

Pasados dos meses más sin noticia, el 26 de abril de 2016 se requirió para la presentación en cinco días del informe.

Finalmente, el día 6 de mayo de 2016 se presenta informe con resultado infructuoso a los efectos pretendidos. Solamente en el último punto de tan extensa y exhaustiva investigación encuentra la fuerza actuante en una cuenta de la mercantil "Natanel, S.L." una serie de remesas de cheques con periodicidad quincenal desde el 15 de junio de 2009 con un importe cada uno de ellos de 44.307,60 euros, sumando unos 350.000 euros. Se dice que esa cantidad de 44.307,60 euros, que aparece repetida en ocho cheques entre junio y octubre de 2009, es cercana a los 45.075 euros que equivaldrían a siete millones y medio de pesetas.

La Sra. C. manifestó en su declaración (48:00) que los pagarés no eran de su marido, sino que fueron a ofrecerle a su despacho unos pagarés cuya negociación no podía asumir por ser de tan alta cantidad, y que ella por su cuenta y riesgo le dijo al Sr. O. que si le interesaban, sin que se llegara a nada y sin que llegara a tener los títulos, olvidándose del asunto. El Sr. O., por su parte, no recordó en su declaración (44:50) absolutamente nada de la cuestión.

En definitiva, teniendo en cuenta lo que se trataba de investigar, que eran unos pagarés por importe de siete millones y medio que al parecer tendría el marido de la Sra. C. y esta habría ofrecido al Sr. O. en el mes de marzo de 2009, asunto que no es ilícito en sí y del que no se vuelve a hablar en ninguna otra conversación; que tras tan exhaustiva investigación patrimonial todo lo que aparecen son unas remesas de cheques de una mercantil cuya cantidad no coincide ni de forma individual ni sumada, que además ni siquiera se afirma que tengan relación alguna con el Sr. O., y todo ello cuando esta diligencia pendía desde hace más de un año, y son ocho años ya los que han transcurrido desde que se incoaron estas diligencias previas; el resultado no ha de ser otro que dar por conclusa la investigación, porque lo contrario sería, sencillamente, mantenerla abierta de forma artificial, lo que no es legítimo.

Decimoséptimo.- El Ministerio Fiscal solicitó la declaración de complejidad al amparo del artículo 324 de la Lecrim por concurrir las causas a), b), c), d) y f) del apartado 2 del citado artículo. Se opusieron a esa declaración todas las defensas y se adhirieron todas las acusaciones.

Establece el artículo 324 de la Lecrim que "1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo".

Sin perjuicio de que no exista causa sobrevenida en las presentes actuaciones, en las que la investigación se ha prolongado, como se ha dicho con reiteración, durante ocho años, estando pendiente a la fecha de la petición de complejidad por el Ministerio Fiscal únicamente la diligencia que se ha detallado en el apartado anterior, lo cierto es que la instrucción ha concluido, tal y como establece el artículo 324.7 de la Lecrim y se dicta en este auto la resolución prevista en el artículo 779; por lo que no procede declarar la complejidad interesada.

En todo caso, no se ha de olvidar, los plazos máximos quedan interrumpidos por el sobreseimiento provisional y el efecto que se produce no es otro que el previsto en el artículo 324.5, es decir, ni se da lugar al sobreseimiento por el hecho del transcurso de los plazos ni mucho menos a la prescripción.

Decimoctavo.- Para concluir esta resolución se ha de decir, con la sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 2003 (Sala 2ª, S 5-3-2003, nº 331/2003, rec. 3197/2001), que el orden jurisdiccional penal ha de conocer de determinados asuntos, en función de las características del acto de que se trate, no tanto como acto administrativo, sino como conducta ejecutada en el ámbito de la actuación administrativa por una persona determinada en quien concurre la cualidad de autoridad o funcionario público. La existencia de estos diferentes ámbitos de actuación jurisdiccional implica que, cuando se trata de sentencias absolutorias, las consideraciones que se realizan en el marco penal de enjuiciamiento sobre determinadas resoluciones dictadas en asuntos administrativos no suponen un aval a la forma de actuar elegida por la autoridad o funcionario en el caso concreto, pues la valoración se efectúa exclusivamente desde la perspectiva del Derecho Penal, sin entrar en ningún momento en cuestiones relativas a la posible incorrección o ilegalidad jurídico-administrativa de las actuaciones desarrolladas, que en ocasiones puede resultar evidente aunque no alcance un rango delictivo.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2012 (Sala 2ª, S 3-5-2012, nº 300/2012, rec. 1445/2011) dice que "La consideración ética sobre la reprochabilidad de los actos denunciados no puede determinar la sanción penal del hecho, con independencia de la opinión personal del Juzgador, si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación, pues el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta (art 4 1º del Código penal) que prohíbe taxativamente la analogía "in malam partem", es decir la aplicación del tipo penal a casos distintos de los comprendidos expresamente en él.

Así lo ha expresado nuestro Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 123/2001, de 4 de junio; 120/2005, de 10 de mayo; 76/2007, de 16 de abril; 258/2007, de 18 de diciembre; y 91/2009, de 20 de abril), que de forma reiterada ha recordado que el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, añadiendo que en el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios a utilizar está constituido por el respeto al tenor literal de la norma y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem.

Por todo ello, aunque alguna de las conductas enjuiciadas sea impropia de figurar entre las prácticas institucionales de un Estado de Derecho, no puede forzarse el principio de legalidad para sancionarla como delito, pues constituye un principio aun más determinante del Estado de Derecho el escrupuloso respeto de los límites punitivos establecidos por el Legislador.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

1º No ha lugar a declarar la complejidad de la instrucción, que ha sido conclusa.

2º Debo sobreseer y sobreseo total y provisionalmente las presentes actuaciones por no haber quedado suficientemente justificada la comisión del delito que ha dado lugar a la formación de la causa. Archívese.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y personados haciéndoles saber que contra este auto cabe recurso de reforma a interponer en el plazo de tres días ante este Juzgado y/o recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Alicante a interponer en este Juzgado en el plazo de cinco días.

Así lo acuerda, manda y firma D. César Martínez Díaz, Magistrado, Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante. Doy fe.

 
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