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Auto núm. 484/2016 Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 18-02-2016

Marginal: PROV\2016\73769

Tribunal: Tribunal Supremo Madrid

Fecha: 18/02/2016

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 484/2016

Ponente: Andrés Martínez Arrieta

RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY: Error de hecho en la apreciación de las pruebas: desestimación: informe pericial aportado por la defensa no desmiente los hechos acreditados.

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: vulneración inexistente: informe pericial valorado por el tribunal de instancia.

PROSTITUCIÓN, EXPLOTACIÓN SEXUAL Y CORRUPCIÓN DE MENORES: Producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o posesión para estos fines: existencia: difusión de imágenes y videos de contenido pornográfico infantil en Internet a través de aplicación P2P; Carácter particularmente degradante o vejatorio: apreciable: imágenes y videos de menores en prácticas sexuales especialmente degradantes.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Rómulo, como autor de un delito de difusión de pornografía infantil, a la pena de cinco años de prisión. Contra la anterior resolución, Rómulo interpuso recurso de casación. La Sala Segunda del Tribunal Supremo declara no haber lugar a la admisión del recurso.

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 71/2014, dimanante de Diligencias Previas 973/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers, se dictó sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 , en la que se condenó a Romulo como autor de un delito de difusión de pornografía infantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Romulo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Nicolás Vallellano, mencionando como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, 2) al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba, 3) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción del art. 189.1.b) del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , y 4) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción del art. 189.3.b) del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el segundo motivo de recurso se denuncia, al amparo del art. 849.2 de la LEcrim (LEG 1882, 16) , error en la apreciación de la prueba. Ambos motivos pueden ser objeto de análisis conjunto.

A) En el primer motivo de recurso se denuncia la falta de valoración en la sentencia recurrida del informe pericial aportado por la defensa; el Tribunal trata tan solo uno de los puntos del citado informe. En el segundo motivo de recurso se dice que "no debió tenerse por probado el hecho consistente en considerar que se había distribuido efectivamente varios archivos por internet". Se invocan al efecto como documentos los informes periciales de autos, el aportado por la defensa y el de la Policía Nacional. El informe policial se limita a analizar el número de archivos localizados en los discos duros y si éstos han sido transferidos a la red, mientras que el informe de la defensa analiza ese extremo ("cuyas conclusiones coinciden totalmente con la pericial policial"), y analiza más detalladamente los discos duros llegando a conclusiones que "sin contradecir las conclusiones del informe pericial policial" sí que las amplían. No son periciales contradictorias.

De ambas periciales se extrae que no existe distribución efectiva por internet de los vídeos, por cuanto, conforme a las conclusiones -más amplias- del informe de la defensa, la actividad del acusado es la de un perfil de consumidor, no de distribuidor; los programas y equipos informáticos no están configurados para ser utilizados en actividad distribuidora de archivos por internet; el material descargado se movía inmediatamente de la carpeta compartida al disco duro del ordenador; el material pedófilo se almacenaba en discos duros y no era compartido en la red; y, por último, la información enviada a internet es de una magnitud del uno por ciento del tamaño del archivo, siempre mientras se descargaban los archivos, siendo tan pequeña que no es suficiente para realizar una transferencia efectiva de dichos videos, al quedar demostrado que esa información enviada no es suficiente para poder abrir los vídeos enviados.

Lo que determina la modificación que el recurrente expone en el contenido del hecho probado y la consiguiente calificación de tales nuevos hechos probados.

B) La doctrina de esta Sala establece que el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo ( STS 8-2-16 ).

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim (LEG 1882, 16) consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 (RJ 2009, 6986) ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico- procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 (RJ 2005, 5363) ). Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica; además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba ( STS 17-12-08 (RJ 2009, 8016) ).

C) El motivo que denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no puede prosperar. De un lado, como el propio motivo admite, el Tribunal ha valorado el informe pericial aportado por la parte. Dice la sentencia que la pericial de la Policía Científica se llevó a cabo en el acto de juicio conjuntamente ( art. 724 LECrim ) con la de la defensa, del perito D. Juan Ramón , considerando que no desvirtúa lo acreditado por aquella. Añade que la misma, en buena parte, parece ser una pericial de la pericial llevada a cabo por la Policía, y que la misma, si bien señala que cada usuario al que se ha enviado material de tipo pedófilo, sólo lo ha descargado en una magnitud del 1%, lo cierto es que la misma admite un volumen de información enviada a Internet, lo que no puede ser de otra manera teniendo en cuenta cómo funcionan los referidos programas de transferencias de archivos. Este análisis evidencia que el Tribunal ha tomado en consideración la citada prueba aportada por la defensa.

De otro lado, tampoco el pretendido error de hecho puede prosperar. El recurrente considera que el informe que aportó muestra error en el hecho probado, en tanto que contiene más análisis, es más amplio, que el informe pericial policial.

En primer lugar, ha de señalarse que ambas pericias se llevaron a cabo conjuntamente en el acto de la vista, lo que muestra que la prueba recuperó su pleno carácter de prueba personal, no documental. Además, el recurrente parte de que el informe aportado por la defensa no es contradictorio sino coincidente con la pericia de la policía. En este último informe, como afirma la sentencia, se acredita la realidad de los innumerables archivos pedófilos que contenían los discos duros incautados y su difusión vía internet a través de los programas de intercambio de archivos; dice la sentencia que el perito explicó cómo a través de dichos programas se comparten en la red dichos archivos (los ubicados en las carpetas de intercambio). Añade la sentencia que son tan cuantiosos los archivos encontrados, tanto en la carpeta "incoming", como en los discos duros internos y externos incautados, que bastan para sustentar el elemento subjetivo del injusto, unos archivos estaban en las carpetas de intercambio y otros extraídos de ellas.

Se suma a ello, dice el Tribunal, que los varios centenares de transferencias que acredita la pericial no se compadecen con las afirmaciones de no saber cómo funcionan los programas.

Las alegaciones del motivo invocan los puntos del informe de la defensa atinentes al perfil del recurrente -de consumidor y no de distribuidor-; a que los programas y equipos informáticos no estaban configurados para ser utilizados en actividad distribuidora de archivos por internet; a que el material pedófilo descargado se movía inmediatamente de la carpeta compartida al disco duro del ordenador; a que el material pedófilo se almacenaba en discos duros y no era compartido en internet y, por último, a que la información enviada a internet es de una magnitud del uno por ciento del tamaño del archivo. Estos extremos, sobre los que se practicó en la vista oral la pericia invocada, junto a la policial, no pueden desmentir los hechos acreditados.

En primer lugar, la valoración sobre el perfil del recurrente es irrelevante al efecto del cauce casacional empleado; de otro lado, las valoraciones del perito no se oponen, como el propio motivo dice, a las del informe policial, siendo que el informe de la defensa expone en su último punto que la información enviada a internet es de una magnitud del uno por ciento del tamaño del archivo; ambos informes coinciden en que la información enviada a la red se concreta en 650 transferencias en el disco duro 1 y 1255 transferencias en el disco duro 2. En todo caso, la investigación de los hechos se inició, precisamente, porque una persona ajena al acusado se descargó un archivo que aparentaba ser de contenido musical y resultó ser de contenido pedófilo, archivo difundido en la red por el usuario desde la línea telefónica a la que se había asignado la correspondiente IP, que resultó ser el acusado, lo que evidencia que la difusión se produjo. Ello no se ve desvirtuado por las conclusiones del informe de la defensa sobre el perfil del recurrente, sobre la poca efectividad de los programas instalados en los ordenadores del recurrente -varias versiones de "emule" y "ares" que permiten compartir en internet el material descargado-, sobre el almacenamiento de los archivos descargados, o sobre la escasa y fragmentada distribución de los archivos resultante de ello. Porque la facilitación de la difusión del material pornográfico con intervención de menores, por la que se ha condenado el recurrente, es resultado de las pruebas practicadas.

Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim (LEG 1882, 16) .

Se formula el siguiente -tercero- motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LEcrim (LEG 1882, 16) por infracción del art. 189.1.b) del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . En el cuarto y último motivo se denuncia, por igual cauce, la infracción del art. 189.3.b) del CP .

A) Alega el recurrente, de un lado, que el art. 189.1.b) CP no es aplicable al caso, al ser para uso particular los archivos alojados en los discos duros incautados y no para su distribución; se aduce la inexistencia de distribución en el momento de la intervención policial inicial, la ausencia en los discos duros incautados del archivo musical que dio origen a la investigación, que los archivos solo eran compartidos en el tiempo de la descarga, sin que consten almacenados en la carpeta "incoming", y que existe una muy pequeña cantidad de información transferida del total de los ficheros. Todo lo cual se deduce del informe pericial de la defensa.

De otro lado, se aduce que no se ha identificado el número exacto de vídeos con contenido degradante o vejatorio, sin concretar la voluntariedad en relación al conocimiento de la existencia de dichos vídeos y de su propio contenido por el recurrente. Tampoco consta acreditado el efectivo envío de los mismos y su correcta recepción por otro usuario.

B) Como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo (RJ 2012, 2744) , al ser Emule un programa de archivos compartidos , para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P ). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida ( STS 26-12-13 (RJ 2014, 420) ).

Hemos indicado, en Sentencia nº 105/2009, de 30 de enero (RJ 2009, 331) , que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo.

La aplicación de la modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.

C) El cauce casacional de infracción de ley parte del contenido del hecho declarado probado en la sentencia ( art. 884.3 LEcrim ). Se declara probado en estos autos que como consecuencia de la denuncia interpuesta por un particular -manifestando que al descargarse a través del "eMule" un archivo musical resultó ser el mismo un vídeo de contenido pornográfico infantil- se inició una operación policial, desarrollada en 2011, sobre intercambio de archivos, detectándose que el usuario que usaba el programa P2P "eDonkey", desde la línea -------- de Telefónica, a la que el operador había asignado la IP ------, y que había procedido a distribuir entre el resto de internautas el archivo antes referido, en que se observaba a un adulto realizando actos de contenido sexual con una menor, era el recurrente. En el registro efectuado el 22-3-12 en el domicilio del mismo se localizaron diversos equipos informáticos, un total de 5 discos duros internos y 2 externos, de los que se había servido aquel para distribuir el archivo indicado.

Tras el estudio de los discos se halló que el acusado había distribuido efectivamente por internet varios archivos -de imagen y de vídeo- de menores manteniendo relaciones sexuales con adultos, mostrándose desnudas y efectuando felaciones, menores de edad en fotografías como menor atada con una cuerda de pies, manos y cabeza forzándola a efectuar una felación, menor atada con cinta aislante obligada a hacer una felación, menor atada con cinta aislante a la que tocaban sus genitales, menor encerrada en un transportín de perro, menor a la que obligaban a realizar la denominada "lluvia dorada", menor con pinzas en los pezones, bebé atado sobre el que una persona defeca, menor con sangre y golpes en la pierna y sus genitales. Hallando en el análisis de los discos duros: un disco duro interno Seagate Barracuda que tenía instalado el programa de intercambios "eMule", que estaba compartiendo en la red 15 archivos de video pornográficos, de los cuales 8 son pederastas y con distribución en la red mediante 650 transferencias, programa con su última descarga en el año 2007; disco duro interno Seagate Barracuda teniendo instalado tres programas "eMule" con última actividad en febrero de 2009; dos vacíos y el tercero con archivos que estaban en proceso de descarga: 62 archivos y todos con nombres de pederastas; de estos archivos temporales sólo se han visualizado 14 y todos ellos tienen imágenes pederastas y con distribución en la red mediantes 1255 transferencias; disco duro interno Western Digital en que se han localizado 700 vídeos y unas 15000 fotografías pederastas en 310 carpetas, una de las carpetas tiene el nombre "incoming", que es el nombre de la carpeta de archivos compartidos del programa "eMule", carpeta con 89 vídeos pederastas, sin que el programa correspondiente de esta carpeta se ha localizado -sic- en los discos analizados; disco duro interno Seagate con más de 100 fotografías pederastas; disco duro externo Iomega que contiene una copia de los mismos archivos pederastas que el disco Western, con la misma estructura de carpetas, y además, otros 150 vídeos y unas 2000 fotografías pederastas; disco duro externo Western Digital en que se localizan 110 vídeos y 300 fotografías pederastas, y una copia de los archivos pederastas del disco duro Seagate, tiene otra carpeta "incoming" con 5 videos pederastas, sin localizar su correspondiente programa "eMule", y otra carpeta "Myshared folder" que es la carpeta de archivos compartidos de otro programa de intercambio de archivos "Ares", carpeta que contiene 106 vídeos y 104 fotografías pederastas, sin que se haya localizado ese programa; y disco duro interno Seagate en que se localiza una carpeta con unas 50 fotografías pederastas y una carpeta de archivos compartidos en la red de un programa de intercambio de archivos "Ares", con más de 50 archivos de vídeo pederastas y otros 127 archivos pederastas parcialmente descargados.

Resulta de lo expuesto que concurren en el hecho los requisitos de los preceptos aplicados; de un lado, la conducta de facilitación de la difusión del material pornográfico infantil, dado el programa de "archivos compartidos" empleado por el recurrente -lo que se corrobora por el hecho que dio origen a la denuncia de autos- conforme al resultado de la prueba pericial; de otro lado, el análisis de la sentencia excluyendo el automatismo en la apreciación del delito, que muestra cómo ante las circunstancias acreditadas, como la cantidad de archivos encontrados (tanto en la carpeta "incoming" como en los discos duros incautados), el hecho de que unos archivos estuvieran en las carpetas de intercambio y otros extraídos de ellas, los varios centenares de transferencias y el tiempo durante el cual se han sucedido los hechos, se sustenta la razonada consideración del Tribunal sentenciador sobre el tipo subjetivo del delito atribuido al acusado, atendidas sus propias manifestaciones sobre el uso de los equipos y programas.

En cuanto a la agravación apreciada, la sentencia ha acudido a la pericial y al examen de las imágenes obrantes en ella, para constatar el contenido de los archivos, que ofrecen a los menores en prácticas sexuales especialmente degradantes, como se ha descrito en el hecho probado y que son prácticas, algunas de ellas, que esta Sala ya ha considerado como particularmente degradantes en STS 20-1-2015 (RJ 2015, 131) . Siendo el recurrente el autor de las descargas era, pues, conocedor de dicho contenido, siendo indiferente el número concreto de vídeos con las citadas características.

De todo lo cual se sigue la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim (LEG 1882, 16) .

En consecuencia procede adoptar la siguiente

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución

 
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