Auto núm. Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sección 1) 14-01-2016

» …las cuestiones previas propiamente dichas se corresponden, por un lado, con los artículos de previo pronunciamiento del artículo 666 LECrim (LEG 1882, 16) para el proceso ordinario, y por otro, con el turno de intervenciones previstas en el artículo 792.2 LECrimpara el proceso abreviado. En todos los casos se trata de «despejar la vista» , bien para impedir que sea inútil su celebración (supuestos de prescripción del delito o de cosa juzgada, por ejemplo), bien para evitar que se lleve a cabo de modo procesalmente incorrecto (supuestos de incompetencia del Tribunal o de inadecuación del proceso, por ejemplo), bien para procurar que en el Juicio oral se realice todo la actividad legal (determinación del objeto del proceso), bien con la finalidad de excluir la prueba ilegal (casos de impugnación de los medios de prueba propuestos por las partes). En cualquier caso, estas cuestiones no pueden ser de competencia del Jurado, por lo que se atribuyen a la competencia del Magistrado Presidente, que ha de pronunciarse sobre ellas, siempre a petición de parte, y antes de la constitución del Jurado. Esta es precisamente la razón de que, respecto del procedimiento para decidir esas cuestiones, el artículo 36.2 de la LOTJ5/1995 las denomine incidentes y se remita a lo previsto en los artículos 668 a 677 LECrim. »

Por lo tanto, sigue declarando la mencionada resolución que:

» … si bien es cierto que, entre las cuestiones previas de que tratamos, aparece la relativa a la impugnación de los medios de prueba propuestos por las demás partes – artículo 36.1.e) LOTJ-, no lo es menos que esa impugnación no puede referirse a la inadmisibilidad de la prueba, atendiendo a la pertinencia o utilidad de la misma , sino que debe referirse sólo a su ilegalidad en la que se comprende la ilicitud en la obtención de las fuentes de prueba . Los medios de prueba que deben practicarse en el Juicio oral ante el Jurado son únicamente aquéllos que se reputen legales, debiendo quedar excluidos, siempre antes del inicio del juicio, los que se consideren ilegales, por cuanto que el artículo 11.1 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) prescribe que los medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales «no surtirán efectos» (en el juicio, claro es). »

La consecuencia de todo ello es que:

» … todo lo relativo a la admisibilidad de la prueba, atendida la pertinencia y utilidad de la misma, queda confiado a la decisión del Magistrado Presidente . Pero es que, además, en todos los procesos que se configuran en nuestro ordenamiento procesal, tanto civil como penal, la decisión sobre la admisión de pruebas no es susceptible de recurso directo alguno , debiendo la parte perjudicada limitarse a formular la oportuna protesta a los efectos del futuro recurso contra la sentencia que se dicte. Tan es así que, en nuestro ordenamiento procesal penal se distingue claramente entre la decisión sobre la admisión o inadmisión de un medio de prueba por ilegalidad en la obtención de la fuente -que se refiere al juez competente para conocer del juicio posterior, pero de modo que contra su decisión cabe recurso de apelación directo e inmediato ante el Tribunal Superior y sea cual fuere el contenido de esa decisión, pues antes del inicio de la vista del juicio oral el tema tiene que estar resuelto y de modo firme- y la decisión sobre la admisión o inadmisión de los medios de prueba por razones de admisibilidad , esto es, de pertinencia o de utilidad , que atribuyéndose también a la competencia del juez que debe realizar después el juicio, no admite recurso alguno contra la misma . Si la decisión es favorable a la admisión, contra ella no cabe recurso alguno; si la decisión es contraria, tampoco se admite recurso directo, pero la parte debe protestar a los efectos de constituir el presupuesto necesario para formular después recurso contra la sentencia que se dicte. »

Al hilo de cuanto se lleva expuesto, la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía razona que, con carácter general, el correcto entendimiento del art. 36 LOTJ en relación con el art. 37 LOTJ debe llevar a las siguientes conclusiones:

» Corolario de todo lo expuesto es que, de entre las incorrecciones técnicas y sistemáticas en que incurrió el legislador de la LOTJ, destaca la configuración del escrito de personación ante el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el que, además de dicha personación, se permite a las partes que puedan optar por:

a) Formular lascuestiones previas , a las que se dará el trámite de los artículos 668 a 677 LECrim, de modo que contra el auto del Magistrado Presidente cabrá recurso directo de apelación ante esta Sala, sea cual fuere el contenido de esa resolución. Entre tales cuestiones previas ha de incluirse la relativa a la impugnación de los medios de prueba propuestos por la parte contraria , pero únicamente por razones de ilegalidad, no por razones de pertinencia o de utilidad , de modo que se la prueba es impugnada prueba por ilegal debe dársele el trámite señalado, pero si la prueba se impugna por su pertinencia o utilidad no ha lugar a esa tramitación, sino que habrá de decidirse sobre ella en el auto de hechos justiciables ( artículo 37 LOTJ); y

b) Proponer , en el escrito de personación, nuevos medios de prueba , del que simplemente se dará traslado a las demás partes para que aleguen sobre admisión, debiendo distinguir que si la oposición de alguna de las demás partes se refiere a la legalidad de la nueva prueba , el Magistrado-Presidente le dará el trámite de las cuestiones previas , dictando auto que será susceptible de recurso de apelación directo , pero cuando la oposición se basa únicamente en la inadmisibilidad de la prueba por razones de pertinencia o de utilidad la resolución del Magistrado Presidente no se producirá en el ámbito del artículo 36 LOTJ , sino en el del artículo 37 , esto es, en el auto de hechos justiciables y contra su resolución no se dará recurso alguno , si bien cuando se haya denegado la práctica de algún medio de prueba, la parte hará constar su oposición, esto es, manifestará su protesta, a los efectos del posterior recurso contra la sentencia.

Finalmente, en el caso de que las partes a las que se dé traslado del escrito de proposición de nuevos medios de prueba no aleguen nada sobre su inadmisibilidad , la decisión del Magistrado Presidente habrá de producirse siempre en el auto de hechos justiciables y con los efectos antes reseñados.

En consecuencia, existe base legal suficiente para interpretar que el tratamiento de las impugnaciones y adiciones probatorias ha de apartarse, necesariamente, del régimen de recursos previsto para las cuestiones previas relativas a la inclusión o exclusión de hechos o a la vulneración de derechos fundamentales, y reconducirse al tratamiento que señala de modo expreso el legislador para la admisión o denegación de pruebas -«impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios de prueba»- en el artículo 37.1.e) LOTJ: «en este caso, se dará traslado a las demás partes para que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión». Es más, según el mismo artículo 37 , esta vez en su apartado d) , el auto de hechos justiciables «resolverá sobre la procedencia de los medios de prueba propuestos por las partes y sobre la anticipación de su práctica», añadiendo a continuación que «contra la resolución que declare la procedencia de algún medio de prueba no se admitirá recurso», de modo que «si se denegara la práctica de algún medio de prueba podrán las partes formular su oposición a efectos de ulterior recurso».

La conclusión es clara: en el caso controvertido no procedía recurso de apelación: «In claris non fit interpretatio»… Si el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho incondicional a la jurisdicción y ha de ejercitarse, como derecho de prestación legal que es, a través de las diferentes vías procesales establecidas , es claro que la denegación arbitraria de un recurso legalmente establecido puede vulnerar desde luego las garantías constitucionales del artículo 24.2 de la CE (RCL 1978, 2836) , como tempranamente declaró el ATC en el auto 43/1981, de 24 de abril (RTC 1981, 43 AUTO) . Pero no es éste el supuesto enjuiciado en el que, admitido injustificadamente un recurso de apelación, debe desestimarse ahora , de acuerdo con la interpretación que acabamos de motivar. »

En el mismo sentido, pueden citarse ad exemplum el ATSJ Illes Balears núm. 14/2013, de 30 de junio (FD3) y el ATSJ Galicia núm. 7/2015, de 9 marzo (PROV 2015, 80649) (FD11).

En el presente caso, por tanto y a la vista de las razones expuestas en la resolución transcrita en el Fundamento anterior que este tribunal hace suyas íntegramente, no cabe la interposición de recurso de apelación contra el Auto que, al estimar la cuestión previa formulada por el Ministerio Fiscal, inadmitió determinadas pruebas propuestas por la defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales para la vista del juicio oral, por lo que se impone , en consecuencia, su desestimación , sin perjuicio de tomar en consideración dicho recurso como la formalización de la oposición a la inadmisión de los medios de prueba a efectos de un ulterior recurso contra la eventual sentencia condenatoria de que se trata en el art. 37.d) LOTJ (RCL 1995, 1515) .