Auto Tribunal Superior Justicia Comunidad Autónoma de Andalucía num. 5/2013 16-01-2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ÉCIJA

Procedimiento: Diligencias previas nº 5/2013

AUTO Nº1

Granada, a 16 de Enero de 2014

Dada cuenta. Por presentados los escritos de la Procuradora Dña. Marta Angulo Pérez, en representación de D. JMSG, y del Ministerio Fiscal, dese copia de los mismos a las demás partes.

HECHOS

Primero.-Las presentes diligencias previas se incoaron por Auto de la Sala dictado con fecha 5 de noviembre de 2013, a virtud de exposición razonada remitida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Écija, en el ámbito de sus diligencias previas nº 1183/2012, que a su vez se incoaron a virtud de atestado policial, y a la que se acumularon las diligencias previas nº 5494/2012 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla y las 2766/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Jaén.

Segundo.-Analizadas las presentes diligencias, visionados los documentos videográficos incorporados a la causa, y recibida declaración como imputado de Don JMSG, se dio trámite de audiencia a las partes para alegaciones sobre la participación de dicho aforado en los hechos investigados. Por el Ministerio Fiscal, en escrito de 13 de enero de 2014, se interesó el sobreseimiento provisional del Sr. SG por no estar acreditada su participación en los hechos delictivos. Por la defensa, en escrito de 19 de diciembre ce 2013 se instó, respecto del Sr. SG, el sobreseimiento libre. Por la acusación particular no se ha presentado escrito alguno.

Tercero.-Pueden considerarse indiciariamente acreditados los siguientes hechos:

En fecha no determinada, la Asamblea del Sindicato Andaluz de Trabajadores acordó, dentro del intenso programa de movilizaciones que llevó a cabo en el verano de 2012, la realización de una operación de marcado carácter propagandístico, consistente en la sustracción de productos del supermercado "Mercadona" de la ciudad de Écija expuestos en el mismo para su venta, y su entrega a alguna institución o colectivo para su reparto. A fin de asegurar la repercusión mediática de su acción, se dio aviso por el Sindicato a varios medios de comunicación de que en la ciudad de Écija se iba a realizar determinada acción, sin concretar la misma.

En ejecución del plan, el día 7 de agosto de 2013 se reunió en Écija un numeroso grupo de personas, miembros del Sindicato referido y simpatizantes del mismo. En la calle, y en presencia de algunos medios de comunicación, el imputado MRG expone a un grupo de personas reducido, dispuestos a participar personalmente en la operación, los pormenores de la misma, presumiblemente trasladando lo que fue el contenido de la decisión del Sindicato, tal y como fue adoptada. Es importante por ello destacar cuáles fueron las instrucciones que en ese momento se transmitieron, tal y como se constata en los vídeos aportados, y que parcialmente quedan reflejadas en el folio 292 de las actuaciones:

– Si fuerzas de orden público estuvieran en la puerta impidiendo el acceso, no habría forcejeos. Se diría que se iba a "comprar". Si se impide la entrada, no se forcejea ni se discute, se quedarían en la puerta gritando consignas;

– Si se logra entrar, se sustraerían productos de una lista suministrada por el también imputado JCV, todos ellos productos alimenticios de primera necesidad. Cada tres personas llevarían un carro, y no debería llenarse ninguno de los carros con productos de más de 40 euros;

– Una vez sustraídos los referidos productos, se saldría "por donde se sale sin compra"; después se entregarán a "un banco de alimentos" para que los repartiese;

– Si se impide la salida con los carros, "pues no los sacamos y punto".

                        Así, un grupo de veinte personas, todas ellas identificadas y a los que se les ha citado para declarar como imputados en esta causa, entraron en el supermercado, introdujeron productos alimenticios en los carros de compra y se disponían a salir sin pasar por las cajas de pago, en cuyo momento empleados del establecimiento intentaron impedirlo interponiéndose en la puerta y evitando, gracias a la actuación de las fuerzas de orden público que allí se hallaban presentes, la salida de tres carros, que fueron recuperados; sin que sin embargo pudieran evitar que lograsen sacar nueve carros llenos de productos, que posteriormente fueron cargados en una furgoneta matrícula […], propiedad de VJF y llevados para su reparto entre los vecinos de la "Corrala de la Utopía", en Sevilla. El establecimiento "Mercadona" valoró los productos de los carros que fueron recuperados en 439,47€, y en 1400,12 € los productos sustraídos y no recuperados (folios 25 y 27 de las actuaciones).

                        Como puede comprobarse en los documentos videográficos aportados a la causa, algunos de los participantes en los hechos, con intención de sacar fuera del establecimiento el carro que había llenado de productos sustraídos, empleó la fuerza para superar la resistencia que opusieron algunos de los empleados del establecimiento, empujando con fuerza el carro y "embistiendo, empujando y golpeando" a dichos empleados (según declaración de la testigo Dña. MJVP). Constan en los folios 708 y ss. informes forenses de sanidad sobre las lesiones sufridas por Doña RMR (contusión en dedos de la mano derecha, cérvico-dosalgia y crisis de ansiedad, que tardaron en curar quince días, sin ingreso hospitalario), por Dña. MJVP (contusión en codo derecho y crisis de ansiedad, que tardaron en curar cuatro días, dos de ellos impeditivos y dos no impeditivos) y Dña. MVFC (hematoma en el antebrazo derecho y crisis de ansiedad, que tardaron en curar cinco días, uno de los cuales impeditivo).

                        En el exterior del establecimiento se encontraba un grupo de personas (unas cincuenta) apoyando la acción, al que se incorporó en un segundo momento, una vez que los carros ya habían sido sacados del mismo, un grupo más numeroso de personas entre las que se encontraba el diputado andaluz Don JMSG quien, con posterioridad, se dirigió a los congregados con un discurso en el que reivindicó la oportunidad política de la acción efectuada y avisó de que la acción se repetiría en otros lugares.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Primero.-Sobre el carácter delictivo de los hechos expuestos.

Los hechos que se han expuesto no presentan dudas significativas sobre su existencia, ni sobre su carácter delictivo, aunque sí sobre su encaje en el tipo penal de hurto o en el de robo. Dado el contenido de las instrucciones dadas por el imputado MRG, que obran al folio 292 y pueden comprobarse en los documentos videográficos, presumiblemente trasladando las acordadas por los organizadores de la operación, en principio han de calificarse como hurto (pues hacían exclusión expresa de actos de violencia para conseguir el objetivo), sin perjuicio de que en su desarrollo algunos de los imputados (cuya identidad viene apuntada con encomiable precisión en el atestado policial), extralimitándose de esas instrucciones, incurriese en actos de fuerza que comportaron agresión física a al menos tres empleadas del establecimiento, lo que permitiría su consideración como delito de robo.

El hecho de que la intención perseguida por los organizadores y participantes no fuese la de un enriquecimiento o lucro personal no es excluyente de tal carácter delictivo, habida cuenta de que, como de manera especialmente clara explica la STS 10 marzo 2000, la jurisprudencia ha precisado que los delitos de hurto y de robo no son delitos de enriquecimiento, sino estructurados sobre "una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas", de manera que el ánimo de lucro que se exige como elemento del tipo "se agota en el animus rem sibi habendi es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí, o lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio". De ese modo, el ánimo de lucro no exige la intención de apoderarse del objeto sustraído en beneficio propio, siendo compatible con cualquier otra finalidad, incluso la beneficencia. (STS 28 abril 1998)

Lo decisivo, pues, no es el destino dado a los bienes sustraídos, ni siquiera el móvil de la operación llevada a cabo (denuncia política, propaganda, acto simbólico) sino la lesión al derecho de propiedad de tercera persona (la víctima) que obviamente no tiene por qué soportar la merma de su patrimonio decidida y llevada a cabo, cualesquiera que fuesen sus razones, por el autor del hurto o del robo.

Por último, habiéndose valorado los bienes sustraídos, según tique de caja presentado por la víctima, en más de 400 euros, los hechos serían indiciariamente constitutivos de delito, y no de falta.

Segundo.-Sobre la imputación del Sr. SG.

A) De los referidos hechos supuestamente delictivos son indiciariamente autores todas las personas que participaron materialmente en la sustracción, consumada o frustrada, de los productos alimenticios, que están identificadas en el atestado policial.

B) La operación fue decidida y preparada por el Sindicato Andaluz de Trabajadores, y las personas que intervinieron materialmente en la operación lo hicieron en el marco de la actuación de dicho Sindicato, por lo que a dicho Sindicato habría que reputarlo autor de los hechos de no ser porque en el momento de la comisión de los hechos era aplicable la redacción del artículo 31 bis, párrafo 5, del Código Penal, introducido por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que declaraba no aplicables a los sindicatos y a los partidos políticos las normas sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, exclusión que estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre.

C) Por lo que se refiere a Don JMSG (cuya imputación es determinante de la competencia de esta Sala, por su aforamiento), debe constatarse que del atestado policial, de las declaraciones como testigos de los miembros de la Policía Nacional intervinientes, y del examen de los documentos videográficos, resulta con exactitud que Don JMSG accedió al lugar de los hechos, junto con un numeroso grupo de personas, cuando los carros habían sido ya sacados fuera del establecimiento, sin que los policías intervinientes lo escucharan "animar o dirigir el robo a Mercadona" (declaración del Policía Nacional nº 27194, folio 695). De ello se desprende que Don JMSG no ha participado material o físicamente en la ejecución de la conducta típica de los delitos de hurto y/o robo, es decir, la sustracción o apoderamiento de bienes ajenos. Fueron otras personas quienes sustrajeron los productos y quienes sacaron los carros del establecimiento.

Queda por determinar si en el plan establecido por el Sindicato para perpetrar la acción se asignó al referido parlamentario otra conducta o función concreta que comportase una contribución decisiva o eficaz desde el punto de vista de la obtención del resultado delictivo, ya en su fase de planificación, ya en su fase de ejecución.

En su declaración, prestada en calidad de imputado, Don JMSG dijo que no había asistido a la reunión del SAT en la que se tomó la decisión de acometer esta operación, y que no tenía conocimiento de su contenido. Preguntado por este Instructor cuál fue entonces la razón de su presencia en Écija en la mañana del 7 de agosto contestó que sabía que iba a realizarse una acción sindical y pretendía apoyarla, pero que dado su carácter de "acción sorpresa" para evitar que las fuerzas de orden público o los titulares del establecimiento la conocieran y, por tanto, la impidiesen, tampoco él, ni quienes le acompañaban, sabía con exactitud de qué se trataba.

El Ministerio Fiscal considera en su escrito de 13 de enero de 2014 que no puede atribuírsele una "intervención relevante", entendiendo que no participó en la preparación de los hechos ni en su ejecución material ni como autor ni como cómplice, "limitándose -como el resto de las personas que le acompañaban- a desplazarse desde la parada del autobús hasta los alrededores del supermercado con la única finalidad reconocida de apoyar aquello que consideraba sólo un acto político". Por su parte, la representación procesal de MERCADONA S.A., personada en la causa, no ha hecho alusión alguna a la participación de D. JMSG ni evacuó el trámite concedido por providencia de 12 de diciembre de 2013, sobre el mantenimiento de la imputación del mismo.

Con todo, y puesto que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Écija en su auto de 1 de agosto de 2013 considera que el Sr. SG "asume la dirección y organización del grupo" y que ha de ser enjuiciado junto a los autores materiales por "el carácter conexo e íntimamente vinculado de la actuación de los autores materiales de la sustracción y los manifestantes que permanecen en el exterior del establecimiento que inducen y colaboran con dicha conducta principal", es preciso valorar si su presencia en la concentración de apoyo a la operación y su discurso posterior justificándola políticamente lo sitúan en la posición de coautor o cómplice del delito supuestamente cometido, ya sea como inductor (ejerciendo una presión, fuerza o influencia sin la cual los ejecutores materiales no hubiesen decidido realizar la conducta delictiva), ya cooperando con actos imprescindibles ("sin los cuales no se habría efectuado el delito", art. 28 B CP) o, al menos, -bajo la forma de complicidad- con actos que facilitan de manera eficaz y relevante pero no imprescindible la realización por otros del hecho típico.

Sobre lo cual, y en línea con lo apreciado por el Ministerio Fiscal, ha de constatarse, fuera de todo prejuicio que no resulte de las actuaciones, lo siguiente:

Que no consta que D. JMSG interviniese activamente en la reunión o asamblea en la que se decidiera la operación que se está investigando, ni que en algún momento participase en las reuniones o conversaciones en las que se acordaron los detalles para la ejecución de la misma, situándose como "cerebro" de la operación que "planifica, organiza, prepara, dirige a distancia y gestiona el aprovechamiento del botín" (STS 19 diciembre 2012);

Que por más que socialmente el Sr. SG tenga reconocido un claro liderazgo en el ámbito del Sindicato Andaluz de Trabajadores, no puede partirse de la presunción de que la decisión sindical de llevar a cabo una u otra acción concreta deba pasar necesariamente por su aceptación o su veto;

Que puesto que una vez que llegó al lugar de los hechos la conducta delictiva había sido ya realizada (sustracción de los productos expuestos para su venta), y siendo inverosímil que el grupo en el que se integraba pretendiera ocultar los carros sustraídos para dificultar su seguimiento (pues por convocatoria del propio Sindicato se hallaban presentes los medios de comunicación para que quedase constancia de todo el desarrollo de la operación, incluida la identificación de los participantes y el destino dado a los alimentos sustraídos), no cabe atribuir ninguna conducta eficaz desde el punto de vista de "favorecer la sustracción" ni de "ayudar a los autores a sustraerse de las consecuencias legales de su conducta", como se sugiere en el fundamento de derecho tercero del Auto del Juzgado de Instrucción de Écija.

Y que por lo que se refiere al apoyo exterior a los participantes en la ejecución y el discurso justificando políticamente la acción en el marco del conjunto de acciones reivindicativas que el Sindicato venía llevando a cabo con intensidad en aquellos días del verano de 2012, se trata de algo que no excede del mero apoyo ideológico, aprobando su perpetración y asumiendo su significado político. Ello podría calificarse como apología de lo llevado a cabo, sin que quepa olvidar que la apología, salvo los casos expresamente contemplados por la ley penal, "sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito", lo que no es posible cuando la conducta ya se ha materializado. Como tampoco puede olvidarse que la declaración autoinculpatoria de lo hecho por terceras personas no genera tampoco responsabilidad penal.

Tercero.-

En consecuencia, este Instructor, siguiendo el criterio expresado por el Ministerio Fiscal, ha de acordar el sobreseimiento provisional de Don JMSG, único imputado con aforamiento en esta Sala, lo que comporta que, al ser los hechos indiciariamente constitutivos de, al menos, un delito de hurto, la causa habrá de ser devuelta al Juzgado territorialmente competente para que, una vez efectuada la única diligencia pendiente (cuál es la localización y toma de declaración de MRG, cuya localización es fácil dada su condición pública de diputado de la Diputación Provincial de Sevilla), así como cualquier otra que se considere oportuna, se concluya la instrucción y se adopte, respecto del resto de imputados, la decisión que proceda de las previstas en el artículo 779 LECrim.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, el Istmo Sr. Magistrado Instructor

DISPONE

Que a la vista de lo interesado por el Ministerio Fiscal y por la defensa de Don JMSG, y presentando los hechos investigados los caracteres de delito, pero no existiendo indicios de una participación penalmente relevante en los mismos de Don JMSG, procede acordar el sobreseimiento provisional de dicho imputado, y en consecuencia la falta de competencia de esta Sala para la instrucción y enjuiciamiento de los referidos hechos, por lo que las actuaciones habrán de devolverse al Juzgado de Instrucción nº 1 de Écija, territorialmente competente, para que, ultimando la instrucción en los términos del razonamiento jurídico tercero, adopte la decisión que proceda de entre las previstas en el artículo 779 LECrim.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Así por este Auto, contra el que cabe recurso de reforma y de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.