Absuelven al cantante Francisco de un delito de estafa.

El cantante Francisco ha sido absuelto del delito de estafa del que estaba acusado, relacionado con el presunto impago de un vehículo de marca Maseratti, valorado en 80.000 euros y adquirido en 2004 al empresario y promotor inmobiliario Andrés Ballester, según han informado a Europa Press fuentes de la defensa.

Sentencia Audiencia Provincial Provincia de Alicante num. 88/2010 30-01-2013

Marginal: PROV\2013\39304

Tribunal: Audiencia Provincial, Provincia de Alicante Sección 3

Fecha: 30/01/2013

Jurisdicción: Penal

Procedimiento abreviado núm. 88/2010

Ponente: María Dolores Ojeda Domínguez

ESTAFA: CONTRATOS CIVILES CRIMINALIZADOS: inexistencia: impago del precio del vehículo de lujo objeto de compraventa, sin que pueda apreciarse engaño alguno por parte del acusado. VOTO PARTICULAR.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2010-0005086

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000088/2010

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000059/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000059/2013

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D.JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

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En Alicante a treinta de enero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 16 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, seguida por delito de ESTAFA , contra el acusado D. Roberto , hijo de Francisco y de María, natural de Alcoy (Alicante) y vecino de Altea (Alicante), sin antecedentes penales, solvente, en libertad bajo fianza por esta causa, representado por D. Daniel Dabrowski Pernas y defendido por D. Luis Fernando Alonso Saura; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Juan Carlos Carranza Cantera, ejerciendo la Acusación Particular D. Jose Augusto , representado por la Procuradora Dª Carmen Vidal Maestre y defendido por el Letrado D. Jesús Bonet Sánchez; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ , Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer mayoritario de la Sala.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1094/2008 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 59/09, en el que fue acusado D. Roberto por el delito de estafa, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 88/10 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , con la concurrencia de la circunstancia agravatoria específica del art. 250.6ºRCL 1995\3170 del Código Penal (especial gravedad), solicitando la imposición de la pena de 3 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y 9 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , así como al abono de costas procesales, y que indemnice a Jose Augusto en la cantidad de 88.400 euros o en su caso, en la cantidad que se acredite en el acto del juicio oral por los perjuicios ocasionados con abono igualmente de los correspondientes intereses legales.

La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito consumado de estafa del art. 248.1 en relación con el art. 250.7RCL 1995\3170 del vigente Código Penal , (abuso de relaciones personales), solicitando la imposición de la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y 11 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de costas procesales, y que indemnice a Jose Augusto en la cantidad de 88.400 euros con abono igualmente de los correspondientes intereses legales.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, difiere de las correlativas del Ministerio Fiscal y Acusación Particular por entender que no se ajustan a la realidad de los hechos ni a su calificación penal, procediendo decretar la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

II - HECHOS PROBADOS

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

"En fecha no determinada pero próxima al 1 de enero de 2004, el acusado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió un contrato privado de compraventa con Jose Augusto en virtud del cual el acusado debía abonar al propio Jose Augusto la cantidad de 80.000 euros dentro de los seis meses siguientes a la firma del contrato, fechado el 1 de enero de 2004, siendo dicha cantidad el precio de un vehículo Maseratti modelo Coupe Cambiocorsa matrícula ....-TZB que el acusado adquiría y del cual el Sr. Jose Augusto era titular y que, con anterioridad a la firma del contrato, ya había sido entregado a Roberto .

Transcurrido el plazo anterior, el acusado, a quien se le requirió en varias ocasiones para el abono de la cantidad debida, no satisfizo su precio, si bien suscribió un nuevo contrato en fecha 7 de septiembre de 2006 en que así lo reconocía, concediéndole el vendedor un nuevo plazo de un año desde la firma de este nuevo contrato para pagar la deuda, fijándose ésta en un total de 88.400 euros, resultantes de aplicar a la cantidad inicialmente debida un 3,5% anual.

Transcurrido el plazo anterior, el acusado tampoco hizo frente al pago de la citada cantidad en pago del vehículo, que ya había transmitido a una tercera persona en septiembre de 2005".

III - FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se imputa a Roberto tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, la comisión de un delito de estafa del art. 248.1RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , agravado según el Ministerio Fiscal por la circunstancia de especial gravedad y según la Acusación Particular por la circunstancia de abuso de confianza, subtipos contemplados en el Código Penal actualmente vigente en los nº 5 y 6 del Código Penal respectivamente del art. 250 .

Entendemos, por las razones que se expresarán, que los hechos no revisten los caracteres de delito de estafa.

En primer lugar, procede en este punto analizar la prueba practicada y la forma en que la Sala llega a la convicción de que los hechos acaecieron en la forma descrita en los hechos probados.

Tales hechos prácticamente son admitidos por las partes, con las matizaciones introducidas por el acusado. Tanto el Sr. Jose Augusto como el Sr. Roberto reconocen haber suscrito un contrato en enero del 2004, en el que el primero vendía al segundo un vehículo cuyo precio, a abonar en seis meses, era de 80.000 euros, y ambos afirman que el acusado recibió el vehículo con anterioridad a la firma del contrato, si bien difieren en el plazo de antelación con que el acusado disponía del vehículo, ya que según el acusado sería de varios meses, mientras que según el vendedor sería de 10 o 15 días.

Según describe dicha circunstancia el Sr. Jose Augusto , el acusado colaboró en alguna ocasión con su promotora, a la que además había comprado un apartamento, aportando "tres o cuatro clientes", por lo que había percibido unas comisiones cuya cuantía no recuerda, y que ya habían sido abonadas en el momento de suscribir el contrato que obra a folio 16 de la causa. Tal estado de cosas determinó que tuviera cierta relación de confianza con el acusado, al que autorizó para que probara el vehículo que tenía a la venta durante unos 10 ó 15 días, transcurridos los cuales acordaron su adquisición por el acusado en los términos que constan en el contrato ya mencionado y que obra a folio 16 de la causa.

Analizado dicho contrato, se observa que en su estipulación segunda se establece el precio del vehículo, así como que "la parte compradora hace entrega de esta cantidad mediante compensación de facturas de servicios prestados y en el plazo máximo de 6 meses", declarando el Sr. Jose Augusto que en el momento de suscribirse el contrato no se debía a Roberto ninguna comisión y que en los seis meses siguientes no se hicieron ventas con cuyas comisiones se pudiera compensar todo o parte del precio del vehículo.

Sobre dicho extremo, el acusado afirma que adquirió el vehículo, que venía ya disfrutando desde el verano anterior, con intención de pagarlo con el producto de comisiones, y admite que no llegó a efectuarse ninguna venta de inmuebles pese a que realizó gestiones que no llegaron a fructificar, y pese a afirmar que le debían no obstante comisiones que le fueron aplicadas en la adquisición de una vivienda, lo cierto es que reconoce no haber efectuado reclamaciones de comisiones judicialmente, ni haber abonado total o parcialmente los 80.000 euros por los que adquirió el vehículo.

El acusado, como es de ver en los folios 28 y siguientes de la causa en virtud del historial de transferencias del vehículo, así como por las declaraciones del propio acusado y del testigo Eulalio , transmitió el vehículo adquirido e impagado, junto con otro de alta gama, a cambio de un vehículo Bentley, y siguió sin abonar el precio del Maseratti objeto de esta causa, si bien ante los requerimientos de pago del vendedor, suscribe un nuevo documento en fecha 7 de septiembre de 2006 y que obra a folio 19, en el que viene a reconocer que incumplió lo estipulado en el contrato de 1 de enero de 2004. Así, en la estipulación segunda se dice que "..se convino que el precio sería pagado en el plazo de los seis meses siguientes a la firma del contrato", y en la tercera se afirma que "...no habiendo sido efectivo el importe en el plazo indicado, las partes convienen en este acto fijar un nuevo plazo de un año a partir de la fecha indicada en el encabezamiento", adicionándose a la cantidad inicialmente debida y en la estipulación cuarta, los intereses sobre la cantidad inicial del 3,5% anual, con lo que Roberto adeudaría 88.400 euros que el acusado reconoce no haber abonado tampoco.

En definitiva, y en síntesis el acusado adeuda el precio del coche con sus intereses, pues no ha hecho pago ni en efectivo ni mediante compensación por comisiones, habida cuenta de que no se han realizado después del primer contrato de 1 de enero de 2004 ventas de inmuebles de la promotora del querellante con intermediación del acusado, a quien se autorizó que utilizara el vehículo ya antes de suscribir el contrato de compraventa dada la relación de cierta confianza que unía a ambos.

SEGUNDO Los hechos que se estiman acreditados, no constituyen delito de estafa que se imputa al acusado, por faltar los elementos que integran dicho tipo delictivo.

El delito de estafa, de acuerdo con su fórmula tradicional, se nutre de los siguientes elementos (tipo objetivo): engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio y, claro está, en cuanto al elemento subjetivo, el ánimo de lucro. Pero aún más, y así recientemente lo pone de manifiesto la STS de 13.6.2012 y STS de 12.6.2012 , los elementos del tipo objetivo deben estar concatenados y precisamente en ese orden ( STS 29.5.2002 ).

El engaño ha sido definido como cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la disposición como a cualidades del sujeto activo ( STS 8.11.2001 ). En definitiva, como máxima regulativa, como señala la STS de 14.5.2001 ; STS 21.1.2002 , por todas, el engaño debe ser bastante y debe atemperarse a las circunstancias del caso según parámetros objetivos y subjetivos. Finalmente, el engaño ha de ser previo o concomitante a la celebración de la relación jurídica entre las partes (por todas, STS 17.2.2006 ), es decir, el engaño tiene que ser previo o simultáneo; si este es posterior a cerrar el trato, es decir, estamos ante un error posterior, no llegará a nacer la estafa (así la STS 20.12.2006 ; STS 20.6.2007 ), pues el error debe ser consecuencia objetivamente imputable al engaño, éste debe padecerlo y ser el primer elemento de la cadena típica ( STS 27.4.2007 ; STS 24.9.2001 , ad exemplum).

Expuesto lo anterior ha de señalarse que, teniendo en consideración los hechos que se estiman probados por la Sala, resulta que ninguna maniobra fraudulenta o maquinación se ha acreditado que desplegara el acusado para obtener el vehículo adquirido, ni previa a su posesión ni previa al contrato tantas veces mencionado de 1 de enero de 2004. El acusado solicita y obtiene sin más y antes de comprarlo, dada la relación de cierta confianza en el trato con el querellante, el uso del vehículo que pensaba adquirir. Ni siquiera en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal ni de la Acusación Particular se relata en qué pudo consistir el engaño desplegado por el acusado para obtener el vehículo, haciendo referencia el escrito del Ministerio Fiscal, únicamente, a que el acusado "actuando en todo momento con ánimo de lucro y aparentando solvencia de la que carecía", afirmación ésta última que carece de todo soporte probatorio. Por su parte, en el escrito de acusación de la querellante ninguna conducta que pueda calificarse de engañosa se describe, realizándose una descripción fáctica en la que no se aprecia connotación alguna que merezca el calificativo de engaño.

No es suficiente que alguien decida quedarse con lo ajeno para afirmar su condición de autor de un delito del art. 248RCL 1995\3170 del CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) . Para proclamar la existencia del delito de estafa es indispensable la prueba de que esa voluntad defraudatoria era antecedente al acto dispositivo que a favor del acusado efectuó el querellante y se exige, además, que la voluntad que inspira el acto traslativo esté viciada por un engaño previo.

Como hemos anticipado, no solo no consta maniobra fraudulenta en el acusado, sino que el acto dispositivo del querellante, es decir la entrega del vehículo al querellado, se produjo con anterioridad a la celebración del contrato, con la sola exteriorización verbal del acusado de su voluntad de probar el vehículo antes de decidir adquirirlo, a lo que accedió el vendedor de inmediato, tal como éste reconoce.

Por el Ministerio Fiscal se alude a la existencia en este caso de lo que se denomina "negocio jurídico criminalizado", negocios en los que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, instrumentalizando aquellas prestaciones ajenas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas; por tanto se está en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado cuando todo aparece como normal pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, lo que se descubre después, cuando ya se ha realizado el acto dispositivo por el engañado; Sin embargo en el supuesto que nos ocupa no se acredita la concurrencia de ese engaño esencial y precedente que habría movido al querellante a establecer la relación jurídica.

Entendemos que el desplazamiento patrimonial es anterior a cualquier conducta engañosa del acusado. Por otra parte, éste aduce que pensaba pagar el vehículo con las comisiones que se le adeudaran, y es cierto que, según declaraciones del propio Sr. Jose Augusto , en tres o cuatro ocasiones había tenido lugar la intermediación del acusado en la venta de viviendas y se había satisfecho a éste una comisión, lo que sin duda motivo que tal forma de pago estuviera prevista en el propio contrato de 1 de enero de 2004 e incluso en el posterior.

Es cierto que el acusado enajenó el vehículo cuyo precio no había sido satisfecho, y no informó de su venta al querellante, pese a lo cual, volvió a suscribir otro documento (folio 19) en el que reconocía la subsistencia de la deuda y se comprometía al pago. Este hecho es interpretado por las acusaciones como corroborador de la voluntad inequívoca del acusado, ya desde el inicio, de inclumplir el contrato. Sin embargo, la Sala entiende muy al contrario que con dicho documento se reconocía la deuda y el incumplimiento del contrato inicial, lo que debiera haber encauzado su reclamación en el ámbito civil.

En definitiva, la sola circunstancia de la falta de cumplimiento de un contrato no permite tener por probado un engaño antecedente o coetáneo ni que el acto de desplazamiento patrimonial haya tenido su causa en aquel, por lo que procede la absolución del acusado del delito de estafa que se le imputa.

TERCERO Según lo dispuesto en el art. 240 de la Lecrim en ningún caso se condenará en costas a los acusados absueltos.

VISTOS , además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) .

IV - PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Roberto del delito de estafa que se le imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985\1578 y 2635) .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR.- RUBRICADOS.

El Magistrado Sr. DON JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, ha anunciado la presentación de un Voto Particular a la presente Sentencia.

VOTO PARTICULAR

que presenta el Magistrado D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU a la Sentencia dictada en el Rollo nº 88/2010 de esta Sala (Sentencia nº 59/2013).

El presente Voto se plantea por entender, a juicio del Magistrado que lo emite, que existe un error en la Sentencia dictada por mis compañeras, en lo referido al concepto de engaño del tipo penal de la estafa, lo que origina la no aplicación del tipo establecido en el artículo 248 del C.P (delito de estafa).

Se aceptan los Hechos declarados Probados de la Sentencia discutida.

También se aceptan las consideraciones que se manifiestan en la Sentencia en el Fundamento Jurídico Primero de la misma.

El punto de discusión y discrepancia recae en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia y, concretamente, en la interpretación que se realiza por mis compañeras magistradas de la no existencia de engaño.

Comienza dicho Fundamento Jurídico realizando una serie de consideraciones generales sobre la concurrencia de los elementos del delito de estafa: " El delito de estafa, de acuerdo con su fórmula tradicional, se nutre de los siguientes elementos (tipo objetivo): engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio y, claro está, en cuanto al elemento subjetivo, el ánimo de lucro... " " El engaño ha sido definido como cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona... el engaño debe ser bastante y debe atemperarse a las circunstancias del caso según parámetros objetivos y subjetivos. Finalmente, el engaño ha de ser previo o concomitante a la celebración de la relación jurídica entre las partes (por todas,STS 17.2.2006), es decir, el engaño tiene que ser previo o simultáneo; si este es posterior a cerrar el trato, es decir, estamos ante un error posterior, no llegará a nacer la estafa (así laSTS 20.12.2006;STS 20.6.2007)"

La Sentencia considera, sin embargo, que los hechos no constituyen un delito de estafa imputable al acusado, pues resulta que"... ninguna maniobra fraudulenta o maquinación se ha acreditado que desplegara el acusado para obtener el vehículo adquirido, ni previa a su posesión ni previa al contrato tantas veces mencionado de 1 de enero de 2004" y ello porque " el acusado solicita y obtiene sin más y antes de comprarlo, dada la relación de cierta confianza en el trato con el querellante, el uso del vehículo que pensaba adquirir" ..."

Considero que se produce un primer error en la Sentencia al entender que " el acusado solicita y obtiene... el uso del vehículo " antes de la firma del contrato de 1/01/2004. El acusado no obtuvo el uso del vehículo, con efectos traslativos, antes de la firma del contrato. En ningún momento el querellante manifestó este extremo. El Sr. Jose Augusto - querellante - afirma que unos días antes le dejó el vehículo para que lo probase. Y este dato es reconocido por la Sentencia cuando afirma que " la entrega del vehículo al querellado, se produjo con anterioridad a la celebración del contrato, con la sola exteriorización verbal del acusado de su voluntad de probar el vehículo antes de decidir adquirirlo, a lo que accedió el vendedor de inmediato, tal como éste reconoce".

No estamos en presencia de una posesión duradera en el tiempo, sino de una mera tenencia de breves días, y a los solos efectos de probar el automóvil, y con la evidente obligación del posible comprador de devolverlo. El actuar del querellante es adecuado a los usos sociales, máxime cuando hay cierta confianza entre las partes, y estamos ante la posible venta de un objeto de un alto valor. Aceptar, sin más, la tesis de la Sentencia, podría llevar al absurdo de que un acto tan normal en las concesionarias de vehículos como dejar por un breve lapso de tiempo, al posible comprador, el vehículo que puede comprar, simplemente para que lo pueda probar, impediría su calificación de delito de estafa en el supuesto de que este no lo reintegrase y se lo quedara para sí al haber ya obtenido, previamente, "el uso del vehículo ".

Posteriormente la Sentencia examina el supuesto del negocio jurídico criminalizado. Así afirma: "... negocios en los que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales". Sin embargo la Sala considera que "... en el supuesto que nos ocupa no se acredita la concurrencia de ese engaño esencial y precedente que habría movido al querellante a establecer la relación jurídica" .

Es en este punto donde, a juicio de este Magistrado, la Sala yerra en su concepción del elemento del engaño. Parece deducirse de la Sentencia que es necesaria una actuación engañosa, consistente en una especie de fabulación o teatralización por parte del acusado, previo al contrato, que cause error en la persona engañada. Ello, siendo frecuente, no siempre debe ser así. Piénsese que es estafa el sentarse a comer en un restaurante, aparentando que se va a pagar y no hacerlo. Con la tesis de la Sala no habría estafa, dado que el "cliente" no ha realizado ninguna actuación previa engañosa - simplemente se ha sentado en la mesa y ha pedido unas consumiciones - y los platos servidos lo fueron antes de que le presentaran la cuenta y mostrara su conformidad con el precio.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 786/2009 "cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado".

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir, o iniciar parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio del fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

Es reiterada, y ya antigua la doctrina de nuestro tribunal Supremo --SSTS de 17 de junio de 1986 , 14 de julio de 1988 y 18 de mayo de 1995 , entre otras- que ha considerado que, aunque en algunos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil o incluso la mera convivencia social. Así la STS 593/2007 consideraba la existencia del delito de estafa porque los acusados, que habían recibido del dueño del chalet la cantidad de 14.983,10 euros, y que no pagaron a un tercero"puesto que nunca fue su intención hacerlo".

El problema se plantea en averiguar "a posteriori" cual era la verdadera intención del contratante que es acusado, esto es, distinguir cuando se contrató con la intención de cumplir y no se ha podido por circunstancias sobrevenidas de cuando se contrató sin tener en absoluto dicha intención. Habrá que examinar las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores, para extraer de las mismas la convicción, o no, de que una de las partes ha actuado disimulando su verdadera intención, esto es, la de no cumplir con la parte que le afecta en el contrato.

En el caso presente, por parte del acusado, se ha hecho especial mención en la cláusula del contrato de fecha 1/01/2004 que establece " la parte compradora hace entrega de esta cantidad mediante compensación de facturas de servicios prestados y en el plazo máximo de 6 meses". Sin embargo, hasta la propia Sentencia de la que ahora se discrepa, rechaza que esta cláusula eximiera de pago al acusado. Así afirma que " no llegó a efectuarse ninguna venta de inmueble" , y pese a afirmar el acusado, dentro de su derecho de defensa, que le debían comisiones, es lo cierto que a esta afirmación la Sala no le da crédito pues señala que " lo cierto es que reconoce no haber efectuado reclamaciones de comisiones judicialmente" y que las supuestas comisiones " le fueron aplicadas en la adquisición de una vivienda" formalizada a mediados del año 2004, a lo que cabría añadir que, a preguntas de este Magistrado redactor del presente Voto particular, el acusado afirmó que no guardaba ninguna documentación de las posibles mediaciones ni comisiones que aún se le adeudaban ya que " todo lo tenía en la cabeza ". En definitiva, no hay ningún dato que permita suponer ni que el querellante le deba dinero al acusado, ni que el importe adeudado por la venta del automóvil debiera reducirse por posibles comisiones, salvo que se tenga una fe ciega en la palabra del acusado.

Y donde resplandece con mayor brillo el ánimo de incumplir desde el primer momento, por parte del acusado, es en su comportamiento posterior. Así en fecha 20/09/2005 transfiere el citado vehículo, junto con otro de alta gama - al parecer un Mercedes - a cambio de un vehículo Bentley que posteriormente, según afirmó en el plenario, también vendió. A pesar de ello en fecha 7/09/2006, o sea un año después, firma un nuevo contrato con el querellante en el que reconoce adeudar íntegramente el precio pactado por la adquisición del vehículo Maseratti - lo que implica que ninguna comisión de las supuestas ventas había devengado - y se fija un nuevo plazo para realizar el pago, y un nuevo importe que no es más que el adeudado más los intereses devengados, y ello sin poner en conocimiento del querellante que el vehículo había sido transferido a un tercero.

Resumiendo lo dicho hasta ahora: el acusado adquiere un vehículo de alta gama por importe de 80.000 € sin que tuviera dinero para pagarlo, tal como reconoció desde un primer momento; no abona, siquiera parcialmente, el importe de lo adquirido; a pesar de cambiar este vehículo por otro que a su vez vende, sigue sin realizar ningún pago; mantiene en el engaño al vendedor de que el vehículo lo posee, y que piensa pagarlo, firmando el documento de fecha 7/09/2006. En todos estos años no ha pagado absolutamente nada de lo pactado y se ha lucrado con la transmisión del vehículo.

Creemos que con los datos expuestos se acredita, a juicio de este Magistrado, no solo que concurren todos los requisitos de la estafa, sino que el acusado engañó desde el primer momento al vendedor dado que nunca tuvo intención de cumplir.

A juicio de este juzgador la Sentencia de la Sala incurre en la causa prevista en el artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) por lo que la misma debería revocarse a fin de que se dictase otra en la que sin alterar la declaración de Hechos Probados, se condenase a Roberto como autor de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1 y 5RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , a la pena de dos años de prisión con las indemnizaciones solicitadas por la parte querellante y el Ministerio Fiscal consistente en 88.400 € mas intereses.

Alicante a 1 de Febrero de 2013

Fdo: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrado Sección 3ª Audiencia Provincial de Alicante. RUBRICADO.-

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