Besar a tu médica por la fuerza tiene delito.

La Audiencia de Cantabria condena a un año de cárcel a un hombre que en septiembre de 2011 agredió a la doctora que lo atendía en Valdecilla.

Sentencia Audiencia Provincial Provincia de Cantabria num. 161/2012 27-06-2012

Marginal: PROV\2013\26158

Tribunal: Audiencia Provincial, Provincia de Cantabria Sección 3

Fecha: 27/06/2013

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 161/2012

Ponente: Agustín Alonso Roca

ATENTADOS CONTRA LA AUTORIDAD, SUS AGENTES Y LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS Y RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA: Acometer a la autoridad, a sus agentes o a los funcionarios públicos: existencia: inmovilizar fuertemente a la médico, agarrándole la cara para propinarle dos besos.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 161/2012.

SENTENCIA Nº 000358/2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a veintisiete de Junio de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 276/2011, Rollo de Sala Nº 161/2012, por delito de atentado y falta de lesiones, contra Adriano , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y defendido por el Letrado Sr. Del Val Martínez.

Siendo parte apelante en esta alzada el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Jesús Cabezón Elías, y parte apelada el acusado, ya referenciado.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CUATRO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintiuno de Septiembre de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS :

Resulta probado y así se declara, que el acusado D. Adriano , mayores de edad, con D.N.I. n° NUM000 y con antecedentes penales no computables en esta causa, sobre las 18:45 horas del día 9 de septiembre de 2011, fue llevado por una ambulancia al Hospital Universitario Marqués de Valdecilla perteneciente al Servicio Cántabro de Salud, de suerte que cuando estaba siendo preguntado acerca de su padecimiento por la médico Dª María que desempeñaba sus funciones profesionales en el servicio de "triaje" de dicho hospital público, de forma inopinada se levantó de la silla de ruedas en que se encontraba y sujetó a Dª María por la zona lateral derecha del cuello y mandíbula a la vez que le propinaba varios besos en la mejilla izquierda, siendo sujetado en ese momento por el celador que le acompañaba el cual logró apartarle de Dª María , dando aviso al personal de seguridad del hospital así como a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a su detención. A consecuencia de tal acción Dª María sufrió lesiones consistentes en eritema en la región laterocervical derecha y en la región mandibular derecha, para cuya curación tan solo precisó de una primera asistencia facultativa habiendo invertido en su curación 1 día no impeditivo para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

No ha quedado acreditado que el acusado actuara con la intención de acometer a Dª María , no estando acreditado que actuara con el ánimo de menoscabar el legítimo desempeño de las funciones públicas que la misma como miembro del servicio público de salud donde prestaba sus servicios representaba, ni en consideración a las mismas.

FALLO

Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Adriano , como autor responsable de una falta LESIONES y de otra falta de VEJACIONES INJUSTAS ya definidas, respectivamente a las penas de 1 MES y 20 DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA en ambos casos de CINCO EUROS, absolviéndole en consecuencia del delito de Atentado de que había sido inicialmente acusado, y condenándole al pago de las costas propias de un juicio de faltas.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil se condena al acusado D. Adriano a indemnizar a Dª María en la suma de 30 euros.

Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la Multa, a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal ".

SEGUNDO Por el MINISTERIO FISCAL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

HECHOS PROBADOS

UNICO No se aceptan en su totalidad los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, suprimiéndose el segundo párrafo de los mismos y manteniéndose en su integridad el primero de ellos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La sentencia de instancia absuelve al acusado del delito de atentado de los artículos 550RCL 1995\3170 y 551RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) por el que venía originariamente imputado y le condena por una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo cuerpo legal , por la que también venía inicialmente imputado, y otra de vejaciones injustas del artículo 620-2º del Código Penal , falta ésta por la que nadie ha acusado, ni tampoco ha habido denuncia expresa de la agraviada, pero que sin embargo se ha consentido por la defensa de aquél.

Recurre la sentencia el Ministerio Fiscal, alegando no error en la valoración de la prueba, sino error en la valoración jurídica de los hechos, considerando contradictoria la sentencia en tanto en cuanto reconoce que existió en el acusado un ánimo de menosprecio hacia la persona que le atendía en el Servicio de Urgencias (médica del Servicio Cántabro de Salud en ejercicio de sus funciones), ánimo que le movió a agredir a ésta, pero sin embargo dice que no se ha acreditado el ánimo de menoscabar el desempeño de las funciones públicas que la médica representaba. Tras la cita de variada jurisprudencia, entendía el Fiscal que procedía la condena del acusado en los términos expuestos en su calificación definitiva.

La defensa del acusado se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia. Además alegó que dar besos no consentidos no constituye una agresión, ni un acometimiento, y cita la definición de acometimiento contenida en el Diccionario de la Lengua de la R.A.E.

SEGUNDO Previamente a entrar en el fondo del asunto, interesa el Ministerio Fiscal en el Otrosí 1º de su recurso " a los efectos de la revocación de la sentencia la repetición de las pruebas propuestas en su día por el Ministerio Fiscal y admitidas por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santander" .

Tal petición no puede prosperar. No se puede repetir el juicio en la segunda instancia, y mucho menos en relación con aquellas pruebas admitidas y practicadas en la primera instancia. Lo impide el artículo 790.3LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) y el Ministerio Fiscal lo sabe perfectamente.

Pero lo pide porque, aun sabiéndolo, pretende que se revoque parcialmente una sentencia que contiene un pronunciamiento absolutorio con el que el Ministerio Público no está de acuerdo, para que se condene al acusado según sus postulados.

El Ministerio Fiscal, sin decirlo expresamente, acredita conocer la situación creada en el ordenamiento procesal penal español, y en particular en el régimen atinente a los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, por la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a raíz de su conocida STC Nº 167/2002 , pero pidiendo la virtual repetición del juicio extravasa las posibilidades legales, a la luz de la referida jurisprudencia y además, como se verá, no es necesario.

Por su interés, conviene aquí recordar dicha jurisprudencia porque, como veremos, la misma sólo es parcialmente aplicable al presente caso.

Las sentencias, como es sabido, pueden ser condenatorias o absolutorias, en todo o en parte.

Contra las sentencias condenatorias puede interponerse recurso de apelación, y el Tribunal de alzada puede examinar las pruebas y comprobar si han sido correctamente valoradas para obtener aquel pronunciamiento condenatorio. Si no lo han sido, habida cuenta que se está condenando, puede corregirlas y dictar la sentencia que proceda, bien absolviendo, bien reduciendo la gravedad de la condena (por ejemplo, apreciando atenuantes postuladas pero no apreciadas en la instancia). En todo caso, si confirmara la sentencia, mantendría siempre la apreciación probatoria efectuada por el juzgador que presidió el juicio y por tanto la prueba de cargo, nunca empeorando la situación del condenado; y si la revocase, en todo o en parte, siempre sería a favor del reo.

Contra las sentencias absolutorias, aunque según la legislación procesal vigente formalmente también cabe el recurso de apelación, la situación en la que se encuentra el Tribunal de alzada es distinta, porque aunque la prueba que ha de valorar tampoco se habría practicado en su presencia -como en el caso de las sentencias condenatorias-, si entendiese que la prueba pudiera haber sido erróneamente valorada, y pretendiera condenar, sucedería que lo haría a ciegas , sin haber estado en contacto con la prueba, y, lo que es peor, sin que pueda en ningún caso estarlo, porque el juicio, según las leyes procesales penales, no se puede repetir en su integridad en la segunda instancia. Y aquí no se valoraría la prueba practicada por otro Juez distinto pro reo , como se hace cuando se revoca una sentencia condenatoria, sino siempre contra reo , porque revocar para condenar cuando se ha absuelto siempre implica una actuación de empeoramiento procesal .

Por eso el Tribunal Constitucional, en jurisprudencia vinculante ( artículo 5.1RCL 1985\1578 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985\1578 y 2635) ), ha cambiado la situación, y lo ha hecho de forma tal que en la actualidad es virtualmente imposible revocar una sentencia absolutoria, para condenar, salvo en los casos que se dirán.

Los recursos de apelación contra sentencias que son absolutorias encuentran en la actualidad, con la legislación procesal vigente relativa a aquéllos y, sobre todo, con la interpretación de esta legislación efectuada por el Tribunal Constitucional, con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en especial en los casos Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía ó García Hernández contra España ), muy pocas o prácticamente nulas posibilidades de prosperabilidad -cada vez menos, a medida que se va incrementando el cuerpo jurisprudencial que le sirve de base-.

Si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal (es decir, emitidas en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso -bien denunciantes, bien denunciados- o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o en los croquis, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediación aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia. O lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación. Esa es la posibilidad que plantea, en este caso, el Ministerio Fiscal.

Pero tal pretensión de que la Sala ad quem -ya sea constituida con tres Magistrados (delitos) o con un Magistrado (faltas)- valore de distinta forma a como lo ha hecho el Juez de instancia tales pruebas personales, sin haberlas oído personalmente -ni poderlas oír, por otra parte, al no prever la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal posibilidad, incluso después de la reforma operada en ella por la Ley 13/2009-, resulta imposible por impedirlo la jurisprudencia, ya suficientemente consolidada, del Tribunal Constitucional, a partir de su STC Nº 167/2002 , y cuyas últimas muestras publicadas son las SsTC Nº 170 y 173/2009 de 9 de Julio , 188/2009 de 7 de Septiembre y 1 y 2/2010 de 11 de Enero , 30/2010 de 17 de Mayo , 127/2010 de 29 de Noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de Abril , 135/2011 de 12 de Septiembre , 142/2011 de 26 de Septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de Octubre , jurisprudencia que nos recuerda que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. De no hacerse así, la constatación de la anterior vulneración determinaría también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia fueran las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentase la condena. Pero como sucede que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite la celebración de vista pública en la segunda instancia más que en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba propuesta (que no podrá ser la prueba practicada en el acto del juicio oral), cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye -el visionado en la alzada de la grabación del juicio- con la inmediación propiamente dicha, como recuerdan las SsTC Nº 120/2009 de 18 de Mayo ( RTC 2009\120 ) , 2/2010 de 11 de Enero ( RTC 2010\2 ) ó 30/2010 de 17 de Mayo ) o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto), el resultado material de la doctrina del Tribunal Constitucional citada, como hemos dicho, no es otro que la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas . Alguna sentencia incluso ( STEDH de 16-11-2010 , García Hernández contra España , en su voto concurrente) alude a la necesidad de reformar las leyes procesales al respecto, y en algunos ordenamientos europeos, como el aplicable en Inglaterra y Gales, no cabe recurso de apelación en ningún caso contra las sentencias absolutorias, salvo contra aquellas en las que haya habido error en la aplicación del Derecho o exceso en la jurisdicción ( appeal by way of 'case stated' ).

Pero en el presente caso, el Ministerio Fiscal no pretende que los hechos que la sentencia declara probados se modifiquen en su esencia . El Fiscal no alega error en la valoración de la prueba. Es más, lo que exige es que la sentencia sea internamente coherente: si se está reconociendo un evidente ánimo de menosprecio hacia la persona que encarna la médica -por eso se condena al acusado por falta de vejaciones injustas-, la médica está ejerciendo funciones públicas en su condición de tal, y en esta situación de menosprecio anímico absoluto el acusado se levanta y materialmente acomete y agrede a la doctora sujetándola fuertemente por el cuello y la barbilla, incluso causándola lesiones, para, en ese contexto, besarla, obligando al celador a intervenir urgentemente para liberar a la médica de la agresión que estaba sufriendo, es razonable considerar que ha podido haber un delito de atentado, en su modalidad de acometimiento.

Lo que solicita el Ministerio Fiscal es precisamente que se suprima el segundo y último párrafo de los Hechos Probados, porque en dicho párrafo se contiene una inferencia, una valoración sobre el animus del sujeto, incompatible con los hechos que se declaran probados en el primer párrafo del apartado. No se trata de variar o cambiar hechos , sino que se considera por el Fiscal que de los hechos que se declaran probados precisamente el animus que se desprende es otro, en concreto el constitutivo del elemento intencional característico del delito de atentado.

El caso no es el arquetípico contemplado por la STC Nº 167/2002 y sentencias posteriores. No es una distinta valoración de las pruebas de naturaleza personal lo que se pide; no son los hechos probados los que se pretende modificar; son las conclusiones jurídicas extraíbles o que se pueden inferir de esos concretos hechos.

O lo que es lo mismo, se trataría de una petición revocatoria de un pronunciamiento absolutorio basado en la errónea aplicación del Derecho.

En estos casos, el propio Tribunal Constitucional admite la posibilidad de revocación.

Si no se han de modificar los Hechos Probados por tratarse de una pura cuestión jurídica, ni siquiera es preciso oír en la alzada al condenado ( STC Nº 45/2011 de 11 de Abril ( RTC 2011\45 ) ó 153/2011 de 17 de Octubre ) si ha estado asistido por Letrado.

Si se han de modificar los Hechos Probados en base a la apreciación de una prueba puramente objetiva, susceptible de ser valorada haciendo abstracción total de las declaraciones de las partes, ha de oírse al condenado en la alzada ( STC Nº 142/2011 de 26 de Septiembre ( RTC 2011\142 ) ).

Salvo en estos dos casos, la intangibilidad de las sentencias absolutorias deviene obligada.

El presente caso se incardinaría en el primero de esos dos supuestos. Porque aunque se pudiera decir que se modifican los Hechos Probados porque se suprime el párrafo segundo de los mismos, tal párrafo no contiene un hecho probado objetivo concreto, sino una deducción o inferencia que la juzgadora a quo efectúa, derivada de los hechos, estos sí objetivos, que previamente, en el párrafo previo, declara probados. Y estos hechos, ni el Fiscal ni nadie pretende modificarlos.

Por consiguiente, la Sala puede entrar a estudiar el recurso interpuesto por el Fiscal sin necesidad de oír al acusado en la alzada. Y por supuesto sin necesidad de tener que repetir el juicio.

TERCERO Entrando en el fondo del asunto, lleva razón el Ministerio Fiscal.

De entrada, hay que recordar que, como dice la STS de 2-3-2012 , las figuras delictivas que se agrupan en un capítulo que lleva como rúbrica "De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de resistencia y desobediencia" tutelan no tanto el principio de autoridad como la protección del correcto ejercicio de las funciones que corresponden a las autoridades, sus agentes y funcionarios públicos ya que ello es un modo indirecto, por vía individualizada, de proteger las instituciones que representan, al propio Estado, a la paz pública y en definitiva al orden público que es el Título que abraza a todos estos delitos.

Y el artículo 550RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) expresa que son reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas.

Las conductas típicas presentan diversa intensidad, desde el acometimiento o agresión contra la vida, integridad física o salud hasta la resistencia grave, pasando por la fuerza y la intimidación.

Se requiere que el sujeto pasivo, autoridad, sus agentes o funcionarios públicos, se encuentren en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, lo que confirma que es el correcto ejercicio de sus funciones y de lo que representan lo que preocupa al legislador a la hora de tipificar estas conductas.

Y en el caso concreto de los médicos que trabajan en hospitales públicos es añeja ya la jurisprudencia que les reconoce el concepto de funcionarios públicos en relación con el delito de atentado ( SsTS de 15-11-1973 , 15-6-1979 y 7-4-1981 ), siendo una de las últimas sentencias, y relevante dado el profundo estudio que hace de la cuestión, la STS de 4-12-2007 , que no vamos aquí a reproducir, por conocida.

En el presente caso concurren todos los elementos del delito de atentado:

1) Acción: La acción realizada es un inequívoco acometimiento con empleo de fuerza física, y con una finalidad concreta: evitar que la doctora pudiera moverse y/o zafarse de la acometida del acusado, para que éste pudiera hacer lo que quería hacer: besar a la médica contra su voluntad, por su condición de médica y -no lo dudamos- también por su condición de mujer. Y lo hizo de tal manera que la causó lesiones en dos partes concretas de su cuerpo, tal y como se dice en los Hechos Probados de la sentencia, concretamente en la región laterocervical derecha (cuello) y en la región mandibular derecha (cara). La doctora fue explícita en el acto del juicio oral cuando expuso la agresión, la violencia ejercitada sobre ella y las zonas en las que le causó daño, la cara y el cuello (minutos 10:35 y siguientes y 11:27 y siguientes de la grabación del juicio en DVD). Pero más explícito fue todavía el celador, testigo presencial, que en los minutos 19:30 y siguientes del juicio relató con todo lujo de detalles lo que hizo el acusado, de cómo se abalanzó sorpresivamente sobre la doctora y la inmovilizó la cabeza sujetándola fuertemente del cuello, " estrangulándola y apretándola" (sic), hasta el punto de que la doctora " se puso roja" como consecuencia de la constricción sufrida (minuto 19:50). De hecho, la sentencia recurrida, en el primer párrafo de sus Hechos Probados, deja constancia clara de las condiciones en las que se produjo la agresión.

Tal acción constituye, inequívocamente, una agresión en toda regla , y una agresión que ha de considerarse acometimiento en sentido técnico- jurídico (también en sentido puramente gramatical, como expone la defensa del acusado), con empleo de violencia y fuerza física sobre la persona acometida, a la que además se ocasionan lesiones.

Y no puede decirse, como se dice en el escrito de oposición al recurso, que "dar besos no consentidos no constituye una agresión, ni un acometimiento" . Si el acusado se hubiera levantado y se hubiera limitado a dar a la doctora uno o dos besos, podríamos compartir la opinión de la defensa y de la juzgadora a quo -lo que no significa que tales acciones no pudieran constituir la falta de vejaciones injustas a la que se refiere la sentencia-; pero el acusado no hizo eso: el acusado, para dar esos besos (luego estudiaremos el dolo), acometió físicamente a la doctora, le inmovilizó la cabeza utilizando seria y grave fuerza física productora de lesiones -por más que la juzgadora a quo minimice la intensidad de ese acometimiento y de esa fuerza en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, que no en los Hechos Probados-, constriñendo y comprimiendo el cuello y cara de la mujer, y empezó a besar a ésta, no deteniéndose en su acción - que no sabemos cómo podría haber terminado- hasta que el celador intervino físicamente y le redujo por la fueza.

Parafraseando lo que la juzgadora dice en el Fundamento Jurídico Primero, estamos, desde luego, ante un acto de acometimiento, y un acto de acometimiento grave , con empleo de violencia y fuerza física, con inmovilización de la víctima y con desprecio total a lo que ésta representaba -médico en el ejercicio de sus funciones- así como a la condición de mujer de la misma. Como dice el Tribunal Supremo, en su reciente STS de 4-6-2010 , agredir equivale a acometer ( STS de 25-10-2002 ) pues acometimiento significa embestida o arrojamiento con ímpetu sobre una persona, o sea un ataque o agresión (STS de 8-3- 1999). Si hay acometimiento aunque sea leve existe atentado , apreciable por consiguiente por el hecho de abalanzarse el particular contra el funcionario ( STS de 6-6-2003 ). Y en el presente caso se considera el acometimiento sufrido por la doctora como grave, no como leve.

No ofreciendo dudas la acción ejecutada respecto de su incardinación en el elemento activo del delito de atentado, tampoco la ofrece la condición de funcionaria pública de la víctima, médico del Servicio Cántabro de Salud, y que se encontraba en pleno ejercicio de sus funciones (en el Puesto de Clasificación, con uso de un símbolo reconocible como es la bata blanca y el fonendo, y con su placa o cartel identificativo).

2) Intención: Dice la sentencia en el segundo párrafo de los Hechos Probados que no se ha acreditado que el acusado actuara con la intención de acometer a la doctora. Lo cierto es que la acometió, y la agredió, y la inmovilizó, y la sujetó fuertemente la cara constriñendo, apretando y ejerciendo fuerza física suficiente, y que la causó lesiones en las zonas en las que ejercitó esa fuerza. Si eso no demuestra una "intención de acometer", entonces la Sala se pregunta qué sería necesario para demostrar tal intención. Pero una cosa son las intenciones y otra son los hechos. Y el hecho está claro: el acusado acometió y agredió a la doctora.

También dice ese segundo párrafo que tampoco se ha acreditado que el acusado actuara " con el ánimo de menoscabar el legítimo desempeño de las funciones públicas que la misma (la doctora) como miembro del servicio público de salud donde prestaba sus servicios representaba, ni en consideración a las mismas" . Tal inferencia o deducción -que no "hecho probado" o "hecho no probado"- no sabemos de dónde la obtiene la juzgadora.

Sobre todo cuando conoce, porque así lo constata en el FJ 1º, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el dolo de consecuencias necesarias en el delito de atentado.

Como recuerda, por todas, la reciente STS de 2-11-2011 , el dolo específico del delito de atentado, como elemento subjetivo del injusto, va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir una motivación ajena a las funciones públicas del ofendido, entendiendo que quien arremete conociendo la condición de autoridad, agente o funcionario público en el ejercicio de sus funciones del sujeto pasivo acepta la ofensa del principio de autoridad como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizando la jurisprudencia que la presencia de un ánimo o dolo específico puede manifestarse de forma directa, respecto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo en la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le conste la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepte que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder ( SsTS de 15-2-2001 ó de 27-4-1995 ).

El acusado sabía que estaba en un Hospital; sabía que la doctora que tenía ante él era una médica en pleno ejercicio de sus funciones, con todos los signos distintivos de su condición a la vista; y sabiéndolo , despreciando lo que la misma representaba -la Sala no va a efectuar consideraciones sobre la concurrencia además de un hipotético componente de violencia machista-, en pleno Hospital y en presencia incluso de un celador, agredió a la doctora de la forma en que lo hizo. Desprecio de la persona, desprecio del cargo y desprecio del lugar: suficientes, conjugados todos ellos, para colmar el elemento subjetivo del delito.

Los hechos son claramente constitutivos de un delito de atentado del artículo 550RCL 1995\3170 del Código Penal , por lo que procede la estimación del recurso y la revocación en ese concreto punto de la sentencia de instancia, dejando sin efecto la condena por la falta de vejaciones injustas, falta que no ha sido objeto de acusación, que no es homogénea con el delito de atentado y que además requiere de una condición objetiva de procedibilidad que en el caso de autos no concurre (la causa no se inició por denuncia de la agraviada, sino por atestado policial).

Procede mantener la pena por la falta de lesiones, y por el delito de atentado imponer al acusado la pena de un año de prisión y la accesoria legal.

CUARTO Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239LEG 1882\16 y 240LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

FALLAMOS :

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha veintiuno de Septiembre de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CUATRO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 276/2011, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos en parte la misma, y en su lugar debemos condenar y condenamos al acusado como autor de un delito de atentado, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones, a la pena de MULTA DE UN MES, con cuota diaria de CINCO euros, dejando sin efecto la condena por la falta de vejaciones injustas, e imponiendo las costas de la primera instancia al condenado, manteniéndose el pronunciamiento sobre responsabilidades civiles contenido en el Fallo impugnado.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION

Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.

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