El Tribunal Supremo confirma las penas a cuatro miembros de los comandos 'Kresala' y 'Tontor'

El TS ha confirmado las penas de entre tres y ocho años de cárcel a cuatro integrantes y colaboradores de los comandos "Kresala" y "Tontor" de ETA por colocar dos artefactos en 2008 en Gipuzkoa contra un repetidor de telecomunicaciones y contra casetas de obra de la constructora del Tren de Alta Velocidad (TAV).

Sentencia del Tribunal Supremo, del 12 de ferbrero de 2013, núm. 10991/2012

Marginal: JUR\2013\69850

Tribunal: Tribunal Supremo

Fecha: 12/02/2013

Jurisdicción: Penal

Recurso de casación 10991/2012

Ponente: Francisco Monterde Ferrer

Delito de integración en organización terrorista. Delito de colaboración con organización terrorista. ETA. Delito contra la salud pública. Quebrantamiento de forma. Predeterminación del fallo. Vulneración del principio acusatorio. Error en la apreciación de la prueba. Infracción de ley. Delito continuado. Tutela judicial efectiva. Derecho a la libertad. Incomunicación. Presunción de inocencia.

PROV\2013\69850

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los procesados D. Modesto , D. Victorio , Dª Reyes y D. Alonso , contra Sentencia núm. 62/2012, de fecha 25 de julio de 2012, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo núm. 53/2011 , dimanante del Sumario núm 3/2011, del Juzgado Central de Instrucción núm.6, seguido por los delitos de integración en organización terrorista, delito de colaboración con organización terrorista y delito contra la salud pública, contra los mencionados procesados; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para Vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer; siendo parte el Ministerio Fiscal; y estando los recurrentes representados por los Procuradores de los Tribunales D. Javier Cuevas Rivas y D. Angel Luis Fernández Martínez, y defendidos por los Letrados D. Alfonso Zenon Castro y D. José Luis Sadaba Suárez.

I. ANTECEDENTES

1 El Juzgado Central de Instrucción nº 6, incoó Procedimiento Sumario con el nº 3/2011, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25 de julio de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:"1.- CONDENAMOS a D. Modesto y a D. Victorio como autores de un delito de INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN TERRORISTA a la pena de 6 AÑOS de PRISIÓN y como autores de DOS delitos de DAÑOS TERRORISTAS a DOS penas de DOS AÑOS de PRISIÓN e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 años superior al de condena.

Les ABSOLVEMOS del delito de tenencia de armas y explosivos con fines de terrorismo por el que fueron acusados en aplicación de la cosa juzgada.

Abonarán dos dieciochoavas partes de las costas cada uno.

Indemnizarán conjunta y solidariamente a los propietarios del Repetidor de telecomunicaciones del monte Izarraitz en Azpeitia (Gipuzkoa) en la cantidad de 4.298,37 euros y a Acciona-Fonorte en 129.133,2 euros.

2.- CONDENAMOS a Dª. Reyes como autora del delito de COLABORACIÓN con ORGANIZACIÓN TERRORISTA a las penas de 5 AÑOS y 1 día de PRISIÓN y MULTA de 18 meses con cuota diaria de 8 euros, además de inhabilitación absoluta por tiempo de 6 años superior al de condena.

Le ABSOLVEMOS del delito de pertenencia a organización terrorista y del delito de tenencia de armas y explosivos con fines de terrorismo. Abonará una dieciochoava parte de las costas.

3.- CONDENAMOS a D. Alonso como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancia que causa grave daño a las penas de 3 AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 2.200 euros con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago. Le ABSOLVEMOS del delito de colaboración con organización terrorista por el que fue acusado. Abonará una dieciochoava parte de las costas.

4.-ABSOLVEMOS a D. Jesús Luis y a D. Calixto de los delitos de pertenencia a organización terrorista y de tenencia y depósito de armas y explosivos por los que fueron acusados, declarando de oficio las costas causadas en la proporción debida.

Ambos quedarán en LIBERTAD de manera inmediata.

5.- ABSOLVEMOS a D. Gines y a D. Octavio del delito de colaboración con organización terrorista por el que fueron acusados, declarando sus costas de oficio.

6.- ABSOLVEMOS a Dª. Edurne del delito de colaboración con organización terrorista al haberse retirado la acusación; sus costas se declaran de oficio en la proporción correspondiente.

Para el cumplimiento de las penas se les computará el tiempo de prisión provisional. Se decreta el comiso de sustancias explosivas, componentes, drogas, efectos, instrumentos que fueron intervenidos, además de los 2.101 euros que poseía el Sr. Alonso , a los que se aplicará el destino legal. El dinero incautado a la Sra. Reyes , 4.280 euros, quedará afecto al pago de la multa impuesta.

Se levantan las medidas cautelares de carácter personal y real que fueron adoptadas respecto a los acusados que son absueltos.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se deberá preparar ante esta Sala en plazo de cinco días desde la última notificación." (sic)

2 En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " 1.- D. Modesto y D. Victorio formaban parte de un comando clandestino de Euskadi ta Askatasuna (Eta) que operó al menos durante el año 2008 y estaba radicado en Ondarroa, Bizkaia. Eta es una estructura jerarquizada militarmente, dispone de militantes, armas y explosivos que emplea contra la vida, la integridad y la libertad de las personas y contra los bienes, con el propósito de reclamar la independencia de Euskadi del resto del Estado español.

Modesto y Victorio detentaban para esos fines armas y explosivos que les habían sido entregados en Francia, que guardaban en la casa de aquel y en escondrijos de las proximidades. Habían recibido formación en el manejo de armas y en la confección de artefactos explosivos.

Iparragirre había ejecutado diversos atentados con bomba; entre ellos el 20.4.2008 uno contra la sede del Partido Socialista de Euskadi- Partido Socialista Obrero Español (Pse-Psoe) de Elgoibar, Bizkaia, y el 12.5.2008 contra excavadoras de empresas concesionarias de la construcción del trazado para el Tren de alta velocidad, sitas en la obra de Urnieta. (Por esos hechos fue condenado en sentencias firmes de este Tribunal de fechas 19.5.2011 y 6.9.2011 .)

2.- La madrugada del 30.3.2008, Modesto y Victorio colocaron un artefacto explosivo en el repetidor de telecomunicaciones de Azpeitia, en Gipuzkoa, sito en el monte Izárraitz, que estaba compuesto por unos 3 kilogramos de amonal, que se obtiene mediante la mezcla de nitrato de amonio y aluminio, con un multiplicador de la carga base, iniciación eléctrica y temporizador.

Explosionó a las 6.00 h. y causó daños en el camino y la valla metálica del recinto, así como en la puerta de acceso a la caseta. El importe del perjuicio ascendió a 4.298,37 euros. Avisaron por teléfono en nombre de Eta, que después reivindicó la acción.

3.- El 28.7.2008, también de noche, Modesto y Victorio pusieron un artefacto explosivo contra casetas de obra de la empresa constructora Acciona-Fonoforte en el Camino del Ermitarako de Txanka Playa a Igueldo, barrio de Orio, Gipuzkoa, kilómetro 34 de la AP 8. Estaba confeccionado en una olla de acero, compuesto de 5 kilogramos de amonal reforzado con alto explosivo multiplicador, provisto de un detonador eléctrico.

Destruyeron tres casetas de obra y causaron daños en otras cuatro casetas, en el Land rover matrícula 5105 CSL, en el Peugeot partner matrícula 2707 DWV, en el Renault traffic 1038 FTH, en el Land rover 3975 DZF y en herramientas y efectos personales, todo ello propiedad de Acciona-Fonorte. Los perjuicios irrogados ascendieron a 129.133,2 euros.

4.- En su domicilio de la CALLE000 NUM000 , en la localidad de Ondarroa (Bizkaia), y en tres zulos que había realizado en un pinar próximo, el Sr. Modesto tenía a disposición del comando una pistola semiautomática marca Smith & Wesson del calibre 9 mm., con una bala en la recámara y dieciséis en el cargador, un revólver de la misma marca calibre 38 Spl, diversa munición - todos ellos en estado de funcionamiento-, cinco temporizadores PQ30, dispositivos electrónicos con conectores con el anagrama de Eta, material explosivo, cordón detonante, pentrita, sistema de iniciación trampa ST, temporizadores digitales de la marca Casio PQ30, nitrato de amonio y polvo de aluminio; sustancias estas que se utilizan para elaborar amonal, que era la carga base del artefacto explosivo de los atentados contra el repetidor y las casetas de obra de la empresa constructora Acciona.

5.- Dª. Reyes ayudó al comando de Modesto y Victorio con algunas actividades de correo, información y acompañamiento. Así, se desplazó a Francia un día de enero del año 2008, junto a los miembros del comando de Ondarroa, donde recibió un curso de adiestramiento y al regreso realizó tareas de lanzadera en un coche, escoltando a otro que trasladaba explosivos. También, recogió y entregó correspondencia entre los citados miembros del comando, vecinos de Ondarroa como ella, para evitar que fueran vistos juntos, y anotó la matrícula de un coche policial.

En su domicilio se ocuparon 3 billetes de 500 euros, 48 billetes de 50 euros, 16 billetes de 20 euros, 3 billetes de 10 euros y 6 billetes de 5 euros; en total 4.280 euros.

6.- Iparragirre solicitó a D. Gines y a D. Alonso , en días sucesivos 20 y 24 de agosto de 2008, sus vehículos particulares, un Opel astra LF ( LCAT 1991\176 ) -....-EF y un Citroen xara picasso ....YYY , respectivamente, explicándoles que lo necesitaba para visitar a su hijo en Hernani. Se sirvió de ambos coches los dos días para acudir al sur de Francia a citas con miembros de Eta (desplazamiento que también hizo Victorio en el Ford focus del Sr. Octavio ).

Gines y Alonso desconocían que Modesto militaba en la organización terrorista y que iba a utilizar su auto para acudir a citas clandestinas de la organización.

7.- Victorio tuvo a su disposición el coche Ford focus matrícula ....WWW , propiedad de D. Octavio , entre el 21 de agosto y los primeros días de septiembre. Había intercambiado su vehículo, una furgoneta Renault traffic matrícula , que estaba registrado a nombre de su madre, por el de Octavio . No consta que éste supiera que Victorio iba a destinar su coche para trasladarse a Francia y encontrarse con otros miembros de Eta.

8.- No se ha llegado a determinar que D. Jesús Luis ni D. Calixto se hubieran integrado en Eta, ni que ayudaran a cruzar la frontera a los acusados o a terceras personas ni que prepararan artefactos explosivos.

9.- D. Alonso tenía cocaína para su posterior venta a consumidores locales. En su domicilio de Mutriku, Guipúzcoa, se ocuparon 34,313 gramos de cocaína, dosificada en cuarenta y dos bolsitas, 122,7 gramos de sustancia blanca para adulterar cocaína y tres balanzas de precisión. La droga tenía una pureza media superior al 25% en cocaína base y su valor en mercado era de 2.101 euros. Además, se le ocuparon 35 billetes de 50 euros." (sic)

3 Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal de los procesados D. Modesto , D. Victorio , Dª Reyes y D. Alonso , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

4 Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 15/10/2012 el Procurador D. Angel Luis Fernández Martínez, y el 16/10/2012, el Procurador D. Javier Cuevas Rivas, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

RECURSO DE D. Alonso :

Primero.- Se formula este motivo al amparo del art 849.2 LECr ( LEG 1882\16 ) , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador.

Segundo .- El motivo se ampara en lo dispuesto en el art 849.1 LECr , por infracción de ley, y del art. 368RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) . por falta de valoración de la droga y por atipicidad e inaplicación del art 368.2 CP .

Tercero. - Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , y 852 LECr , en relación con en el art. 24 de la CE ( RCL 1978\2836 ) . entendiéndose infringido el principio acusatorio y el derecho de defensa.

Cuarto.- Se formula este motivo al amparo del art 851.1 LECr , por quebrantamiento de forma, por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos probados, resultar contradicción entre ellos y consignar conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

RECURSO DE D. Modesto , D. Victorio Y DÑA. Reyes

Primero.- Se formula este motivo común a estos recurrentes, al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , entendiéndose infringido el derecho de defensa y de tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE y a la libertad del art 17 CE , en relación con el art 53 del CEDH ( RCL 1999\1190 y 1572) .

Segundo.- Se formula este motivo referido únicamente a D. Victorio , al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , entendiéndose infringido el derecho a la presunción de inocencia, del art 24.2 CE .

Tercero.- Se formula el motivo referido al mismo recurrente, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, por inaplicación del delito continuado del art 74 CP .

Cuarto.- Se formula este motivo referido únicamente a Dña. Reyes , al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , entendiéndose infringido el derecho a la presunción de inocencia, del art 24.2 CE .

Quinto.- Se formula este motivo referido únicamente a D. Modesto , al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley, por inaplicación del delito continuado del art 74 CP .

5 Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la desestimación del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera.

6 Hecho el señalamiento para la vista, se llevó a cabo la misma el día 5-2-2013, con la asistencia del Ministerio Fiscal y de las Defensas de los acusados recurrentes, quienes alegaron lo que a su derecho convino, celebrada la cual, deliberó la Sala con el resultado que se expresa.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Alonso :

PRIMERO Como primer motivo se plantea , al amparo del art 849.2 LECr ( LEG 1882\16 ) , error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador.

1. Para el recurrente el error fáctico se concreta en la cuantía y el formato de la sustancia incautada que consta en el apartado noveno de los hechos probados, y se demuestra por su contraste con el Informe de la Inspección Farmacéutica o con el Acta de Ocupación. De ello se desprende que no fueron ocupados 34Ž313 grs de cocaína, sino que lo verdaderamente incautado fueron 34Ž313 grs. de una sustancia de color blanco distribuida en 42 bolsitas; y que la cantidad de cocaína neta realmente ocupada fue de 8Ž72 grs., distribuida en esas 42 bolsitas. Igualmente existe error en el valor fijado a la cocaína en 2.101 euros, cuando no existe valor estimado de dicha sustancia, y se suma al valor estimativo de la cocaína, el valor, también puramente estimativo, atribuido a otra sustancia.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 ( RJ 2004\2307 ) - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan .

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

2. Pues bien ,en el caso sometido a nuestra consideración, en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, el motivo carece de viabilidad en cuanto pretende el recurrente corregir el factum invocando una documentación que no dice lo que pretende, sino que corrobora esencialmente lo que la sala de instancia da por probado.

Así los informes de Inspección farmacéutica del folio 6.917, la cadena de custodia documentada de los folios 1.448, 4.924 y 6.919 y el informe de valor en mercado de la pagina 7.767 y siguientes, ninguno de ellos impugnado por la Defensa, acreditan la cantidad, calidad y valor de la droga. También otras pruebas, como el acta de registro, el análisis provisional del atestado o las propias declaraciones del acusado. Ya se sabe que cuando existen varios documentos, medios o fuentes de prueba no puede pretenderse el error sobre la exclusiva interpretación de alguno de ellos, pues no hay pruebas reinas en el proceso penal. No existió, por ello, error del Tribunal en la valoración de esos extremos, sino acierto corroborado por el superior valor de los informes de organismos oficiales siguiendo el protocolo científico practicados en drogas de conformidad con el artículo 788.2 LECR .

La no constancia en el f actum de la reducción a pureza de la cocaína aprehendida, que arroja, en efecto, un resultado de 8Ž723 grs, no desvirtúa los datos que en aquél figuran sin tal reducción. Y tampoco puede admitirse que haya incurrido en error el tribunal de instancia cuando hizo constar un valor de la cocaína aprehendida de 2.101 euros, ya que resulta del informe pericial de tasación de valor económico, que obra al fº 7767 de las actuaciones (introducido en el juicio oral por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación), y que, aunque efectuada la suma de los diferentes valores que contiene (s.e u o), por arrojar la misma 2.045Ž74 euros, suponga una pequeña diferencia con la consignada como probada (por contener, sin duda el valor del cannabis), ningún efecto práctico conlleva, en cuanto que no puede alterar la multa impuesta en cuantía de 2.200 euros, dados los márgenes (del tanto al triple) señalados por el art 368 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) aplicado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO .- El segundo motivo se ampara en el art 849.1 LECr ( LEG 1882\16 ) , por infracción de ley , y del art. 368RCL 1995\3170CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) . por falta de valoración de la droga y por atipicidad , e inaplicación del art 368.2 CP .

1. Se señala, en primer lugar, que la única valoración de la que se ha dispuesto, es la que con carácter puramente estimativo ha ofrecido el Ministerio Público en su escrito de acusación, y, por ello a falta de la necesaria determinación no es posible la imposición de la multa de 2.200 euros, con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago como ha hecho la sentencia.

En segundo lugar, alega el recurrente que la pequeña cantidad dosificada que se le encontró iba destinada a su propio consumo, por lo que no yendo dirigida al tráfico el hecho es atípico. Y, en tercer lugar que, en cualquier otro caso debería haber sido aplicado el subtipo atenuado de art 368.2 CP , dada la escasa cantidad de la cocaína aprehendida y las circunstancias personales del acusado, consumidor de la sustancia y en el que no se ha objetivado ni una sola conducta de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo.

2. Como ya vimos con relación al motivo anterior, en cuanto a la ausencia de valoración de la droga el escrito del MF se refiere para ponderar su tasación, que ha de servir luego como presupuesto para la imposición de la pena de multa proporcional, a las Tablas anexadas a la causa, que verdaderamente lo están, por lo que no es cierto que no haya existido valoración de acuerdo con las mismas. La sentencia destaca que el informe de valoración existe en los folios 7.767 y siguientes y además puntualiza que ni ese informe, ni ningún otro, en relación con la cantidad, calidad, recepción en Farmacia de la droga o cadena de custodia, fue impugnado por la defensa.

Con la STS de 2.12.2010 debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala viene manteniendo que sin determinación del valor de la droga no es posible la imposición de multa alguna ( STS nº 1184/2009, de 20 de Noviembre ( RJ 2009\7908 ) , y las que en ella se mencionan). Ahora bien, ante la propia ilicitud en que se desarrollan las ventas de sustancias ilícitas, la STS nº 889/2008, de 17 de Diciembre ( RJ 2009\792 ) , reconoce y la STS de 2.12.2010 , ratifica, que la concreción de la pena de multa no está exenta de dificultades, ofreciendo diversas soluciones para su determinación, entre las que se incluye la referencia a la página web http://www.pnsd.msc.es/home.htm, correspondiente al Observatorio español sobre Drogas del Plan Nacional sobre la Droga, ubicado en el Ministerio de Sanidad y Consumo. En esta misma línea, la STS nº 354/2007, de 27 de Abril ( RJ 2007\2067 ) , admite como presupuesto habitual para la fijación de la multa la referencia al informe sobre valores de venta en el mercado ilícito, proceder al que se ajusta la Sala de instancia, como queda dicho.

No hay, pues, arbitrariedad ni irracionalidad alguna en la inferencia incriminatoria expuesta por la Sala de instancia, ni respecto de los hechos, ni en cuanto al precio de la droga.

3. En cuanto a la tipicidad del hecho, ya hemos dicho que el relato de la acusación afirmaba con absoluta precisión todos los elementos fácticos que permitirían luego la subsunción jurídica en el tipo objeto de acusación. La concurrencia del elemento subjetivo, que puede inferirse desde los hechos probados, resulta obligada si se atiende a la constelación de datos reflejados en el relato histórico, entre ellos, la posesión de 32,66 gramos de cocaína, su pureza del 25,3%, la tenencia de 39 bolsitas individuales en las que se encontraba la droga, la posesión añadida de hachís, el hallazgo de todas esas drogas en la habitación dormitorio del acusado, la existencia de tres balanzas de precisión junto a la droga en esa misma habitación, la ocupación de tres bolsas más de cocaína y de plantas de hachís, la incautación de 35 billetes de 50 euros al lado de la droga y la aseveración de que el precio de la cocaína "en el mercado clandestino" era de 2101,82 euros más la indicación de que se ocuparon también "122 gramos de una sustancia blanca para adulterar la droga" delatan con transparencia prístina la concurrencia del propósito de venta de la sustancia poseída en el mercado clandestino.

4. Por lo que se refiere al llamado subtipo atenuado o aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, introducido por LO 5/2010, de 22 de junio ( RCL 2010\1658 ) autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales del acusado no lo impiden, ha señalado esta Sala que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ( RJ 2011\3165 ) ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0Ž51 grs y concentración del 49Ž 93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2001, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0Ž090 grs y una concentración del 85Ž5%, con un valor en el mercado de 13Ž07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ( RJ 2011\3469 ) ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ( RJ 2011\4011 ) ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena.

Siguiendo estos parámetros -y debiendo destacarse ante todo que la cuestión no fue planteada en la instancia- resulta evidente que la cantidad y calidad de droga, treinta y cuatro gramos de cocaína, con pureza media del 25%, junto con la ocupación de 122,7 gramos para adulterarla, más las tres balanzas de precisión, la distribución de la droga en bolsitas, los 1.750 euros, y la declaración de procedencia de los mismos de la venta, todo ello contenido en sentencia, permite descartar el parámetro de la antijuridicidad de la "escasa entidad del hecho". En cuanto al parámetro de la culpabilidad "las circunstancias personales del autor", que en modo alguno vendía para financiarse la adquisición, sino para enriquecerse, como evidencia la cantidad ocupada de 1.750 euros, lejos de aminorar el reproche de culpabilidad, desde las teorías psicológica o normativa de la culpabilidad, lo intensifica y agrava.

Por todo ello, el motivo en todos sus aspectos ha de ser desestimado.

TERCERO - El tercer motivo se formula, al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , y 852 LECr ( LEG 1882\16 ) , en relación con en el art. 24 de la CE ( RCL 1978\2836 ) . entendiéndose infringido el principio acusatorio y el derecho de defensa.

1. Se entiende infringido el principio acusatorio en cuanto que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal solo se refiere a la tenencia de unas sustancias, sin emplear la más mínima mención a la vocación o propósito de dicha tenencia, ni se argumenta que ella pudiera ser inferida de la sustancia intervenida o del formato que presentaba. La acusación tampoco nunca sugirió que el dinero incautado tuviera como origen el menudeo de cocaína. Así, no hubo debate contradictorio y se conculcó el derecho de defensa cuando la sala de instancia no respetó el apartado fáctico de la calificación acusatoria.

2. Una constante y sólida doctrina jurisprudencial reflejada en las Sentencias del Tribunal Constitucional 134/1986 , 17/1988 , 168/1996 y 227/1994, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 3 de noviembre de 1995 , y en las 649/1996 , 489/1998 , 1176/1998 , 512/2000 y 1968/2000 , entre otras muchas, enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, pues en virtud del principio acusatorio, "nemo iudex sine actore", nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria. La efectividad del principio acusatorio -se dice en la STC 134/1986 - exige "que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia". A la identidad del hecho ha incorporado la doctrina de esta Sala la identidad del crimen objeto de acusación y condena, por lo que, las exigencias derivadas del principio acusatorio vedan calificar los hechos de una manera más grave que como lo han hecho las acusaciones o tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque éste se halle igual o incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptuándose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica, pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación, ni consiguiente indefensión.

La esencia del principio acusatorio descansa, por tanto, en el proceso debido y la prohibición de indefensión. Lo importante es que el acusado haya podido conocer la acusación y defenderse de la misma en juicio contradictorio con igualdad de armas. Quien sepa de qué y porqué se le acusa, y tras haberse defendido de ese delito y por esos hechos, y haber sido condenado en juicio contradictorio por los mismos, alegue vulneración del derecho al proceso debido, bien por no saber de qué se le acusaba o bien por habérsele condenado por algo que no constituía delito, sin haber utilizado los mecanismos de denuncia de esa infracción constitucional en otros momentos previos del proceso, se estará colocando en el plano del formalismo exacerbado. Otra cosa es que tras conocer perfectamente porqué y de qué se le acusó y haber aceptado el debate del plenario en esos términos, el descontento por el fallo le lleve a denunciar imprecisión en los términos o contenido de la controversia planteada.

La ratio essendi del principio acusatorio es que admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo ( RTC 1987\53 ) ; 17/1988, de 16 de febrero ( RTC 1988\17 ) ; y 95/1995, de 19 de junio ( RTC 1995\95 ) ).

De esta manera, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado por los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ( RTC 2002\228 ) ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ( RTC 1988\10 ) ; 225/1997, de 15 de diciembre ( RTC 1997\225 ) ; 302/2000, de 11 de diciembre ( RTC 2000\302 ) ; y la ya citada 228/2002 ).

Por lo que se refiere a la calificación jurídica, el Juzgador está vinculado también por la sustentada por la o las acusaciones. Ciertamente, se ha afirmado que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado". En cuanto a la pena, deberemos hacer la salvedad, con los Acuerdos plenarios de 2006 y 2007, de que el Tribunal puede imponer pena superior a la solicitada, cuando ésta se ha omitido o se ha pedido por debajo del mínimo legal, en cuyo caso puede imponer la pena mínima legal.

3. En nuestro caso , con la advertencia previa de que la representación del acusado, ninguna objeción al respecto planteó en la instancia, donde en su escrito de defensa (fº 713), se limitó a afirmar su "discrepancia con los hechos", y su "disconformidad" con el resto de conclusiones del Ministerio Fiscal, ambos extremos, tanto el fáctico como el jurídico, se han respetado por el Tribunal, que no ha incluido ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, ni ha condenado por delito más grave o heterogéneo. La existencia de tres balanzas de precisión junto a la droga en esa misma habitación, la ocupación de más bolsas de cocaína y de plantas de hachís, la incautación de 35 billetes de 50 euros al lado de la droga y la aseveración de que el precio de la cocaína "en el mercado clandestino" era de 2101,82 euros; la última aseveración relativa a que "el precio de la sustancia en el mercado clandestino era de 2101 euros", junto con las expresiones sobre "la distribución en 39 bolsitas; la ocupación de las balanzas de precisión o la incautación de 35 billetes de 50 euros, esto es, 1.750 euros, todo ello en la misma habitación"; mas la indicación de que se ocuparon también "122 gramos de una sustancia blanca para adulterar la droga", actividad que solo es propia de quien diluyendo la riqueza del producto multiplica las dosis de venta, delatan la concurrencia del propósito de difusión ilícita de la sustancia poseída en el mercado clandestino, como elemento del tipo subjetivo, incluido al menos tácitamente en la acusación.

Por otro lado, en la calificación jurídica (fº 22 del escrito de acusación) se recogía, que los hechos eran "constitutivos del delito contra la salud pública del art 368 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en su redacción actual por ser la más beneficiosa". Acto seguido se le reputaba autor del delito F, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y se le pedía por el mismo la pena de 3 años de prisión y multa de 2200 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, accesorias y costas.

Era, pues evidente que se estaba acusando de poseer droga con la finalidad de promover su consumo ilegal. Y la conexión de aquellos hechos, -entre los que se incluía la posesión de la droga, en cantidad que excede del acopio ordinario de consumo por cinco días del consumidor medio de cocaína (1,5 gramos por cinco días, son 7,5 gramos, cuando se ocuparon muchos más, superando esa cantidad incluso con la reducción a pureza absoluta), más la posesión de sustancias adulterantes, balanzas de precisión, distribución en 39 bolsitas o ocupación del dinero, propias del traficante-, con el artículo 368RCL 1995\3170CP , lo resaltaba con meridiana claridad.

No puede olvidarse tampoco, como observa el Ministerio Fiscal, que ha existido, primero un auto de procesamiento, y luego un auto de apertura del juicio oral en relación con ese delito y con ese acusado. El cual, -nos referimos al auto acordando la apertura del juicio oral-, cumple una misión de garantía del proceso contra el que se ha formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal o, en su caso, por las acusaciones personadas. De tal manera que aquella resolución asume una función garantista, de depuración de la prosperabilidad de la acusación, impidiendo el acceso a la fase del plenario, tanto de las acusaciones infundadas porque el hecho no sea constitutivo de delito , como de aquellas otras en que no hayan existido indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( STS. 860/2008 de 17.12 , 913/2007 de 19.6 ). En efecto, el artículo 645 LECR permite al Tribunal, pese a la acusación del MF o de la demás acusaciones, acordar el sobreseimiento del número 2 del artículo 637 LECR , por no ser los hechos narrados en la calificación constitutivos de delito; y es de ver que no lo hizo, en relación con el delito del artículo 368RCL 1995\3170CP , como podría haberlo hecho, pues con absoluta claridad se desprendía del escrito de acusación la concurrencia del tipo objetivo y subjetivo del artículo 368RCL 1995\3170CP . La superación de ese filtro debería haber colocado al intérprete ante el conocimiento cierto de que el hecho objeto de acusación constituía delito.

También se insinúa que nunca la acusación pública sugirió que el dinero ocupadoprocedía de la venta , cuando, conforme al artículo 127RCL 1995\3170CP , interesó el comiso de todos los efectos intervenidos. Pero, la relación entre los hechos narrados en el escrito de calificación y los artículos 368RCL 1995\3170 y 127RCL 1995\3170CP , sólo podía suponer que la posesión de la droga se detentaba con vocación de tráfico y que el dinero incautado provenía de las ventas anteriores, pues, de haberse excluido esa finalidad y ese origen, carecería de sentido la remisión típica de esos mismos hechos a los artículos 368RCL 1995\3170 y 127RCL 1995\3170CP respectivamente.

De conformidad con lo expresado, es evidente que no se lesionó el derecho a conocer la acusación o a un proceso debido del acusado, que siempre supo de qué se le acusaba y porqué delito y que siempre tuvo la posibilidad de defenderse del mismo. La inclusión del elemento subjetivo en la conducta descrita en el relato del MF era obvia y los datos incorporados a la calificación permitían deducirlo con rotundidad. El enlace de esos hechos, de los que se infería el dolo, con el artículo 368RCL 1995\3170CP , disipaba cualquier duda al respecto, pues era evidente que sólo la posesión con vocación de facilitar el consumo ilegal justificaba esa remisión normativa. Deduciéndose de los hechos concluyentes narrados en el factum, -cantidad y calidad de droga, adminículos, bolsitas, distribución, balanzas, sustancias adulterantes y dinero-, que la acusación incorporaba el dolo de poseer a la sustancia, para facilitar el consumo ilegal.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO Se formula el motivo al amparo del art 851.1 LECr ( LEG 1882\16 ) , por quebrantamiento de forma , por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos probados, resultar contradicción entre ellos y consignar conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

1. Para el recurrente la sentencia incurrió en el defecto cuando declaró probado que "D. Alonso tenía cocaína para su posterior venta a consumidores locales".

2. Como recoge la STS de 17-1-2008 , en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 832/2007, 5 de octubre -con cita de la STS 1409/2003, 20 de octubre - ya se recordaba que el término "venta" ni siquiera figura en la descripción típica del artículo 368RCL 1995\3170 del CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , perteneciendo al común acervo lingüístico y vulgar y no específico de los juristas. Así ha venido declarándolo esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales, de los que puede citarse como exponente la STS 703/1996, 10 de octubre ( RJ 1996\7571 ) , que recuerda que la expresión «ánimo de traficar con drogas», no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como «procedieron a vender tales productos», tóxicos, «con finalidad de distribuirla (la droga), «pretendía introducir y destinarla a su distribución», destinadas al tráfico», y otras parecidas (en este sentido SSTS 334/1996, 17 de abril ( RJ 1996\2905 ) , 415/1994, 28 de febrero ( RJ 1994\1574 ) y 2120/2002, 20 de diciembre ( RJ 2003\657 ) ).

3. En nuestro caso, los hechos han descrito el comportamiento normativo con todos los predicados que permiten la subsunción jurídica, que, en modo alguno, se ha anticipado o suplantado. Se califica a partir de los hechos probados, pero sin que la subsunción los suplante o sustituya.

Además de ello, y con la STS de 28.1.2011 , volveremos a recordar que el dolo y los elementos subjetivos del tipo de lo injusto pertenecen a la acción, en cuanto ésta no responde a un ciego casualismo, sino a una actuación finalista como es propio de un ser que siendo responsable y libre dirige sus acciones al logro de un objetivo. Por eso dirá, la STS de 28.1.2011 , que "en contra de lo afirmado por el recurrente, la frase "con la intención de agredirla " no da pie para aplicar este último precepto citado, puesto que registra un elemento fáctico, cierto que perteneciente a la parte interna de la conducta, pero tan real y necesario para la emergencia del delito como la propia acción de empuñar un instrumento contundente, atribuida al condenado. En efecto, pues prescindir de la existencia de un determinado propósito en la ejecución de una acción sería lo mismo que presentar ésta como inanimada, es decir, impropia de un sujeto consciente y responsable, y, obviamente, no fue el caso".

De la misma manera, en nuestro supuesto la posesión de droga no era fatalista, determinada, causal y ciega, sino animada por el propósito , que pertenece al tipo subjetivo y antes a la acción, de vender la misma entre los consumidores locales explotando su dependencia por lucro y afán de enriquecimiento. En dicho sentido expresar que se posee droga con intención de facilitar su posterior consumo ilegal no es sino describir el hecho, que no el derecho. Y de eso se trataba de describir primero el hecho y de calificarlo jurídicamente después.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Modesto , D. Victorio Y DÑA. Reyes :

QUINTO Como primer motivo común a estos recurrentes, se alega, al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , y 852 LECr ( LEG 1882\16 ) , haberse infringido el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE ( RCL 1978\2836 ) , y el derecho a la libertad del art 17 CE , en relación con el art. 53RCL 1999\1190 del CEDH ( RCL 1999\1190 y 1572) .

1. Se denuncia, en primer lugar, que, si bien se declaró la nulidad de las declaraciones prestadas por los ahora recurrentes ante la Policía, no se declaró la nulidad, igualmente reclamada, de sus declaraciones ante el Juez Instructor, ya que se derivaron de las primeras, siendo ratificación y continuación de aquéllas, prestándolas horas después.

En segundo lugar, se aduce que con lo anterior se produce vulneración de su derecho a la libertad , habiendo comparecido ante la autoridad judicial pasados los 4 días y 6 horas establecidos en la jurisprudencia del TEDH, dado el inexistente control judicial durante un periodo de custodia policial, que fue más allá de los l ímites establecidos en el art 5.3 del Convenio.

Y en tercer lugar, se considera que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, porque fueron enviados a prisión en régimen de incomunicación , que duró 3 días más, notificándoles únicamente la parte dispositiva del auto de prisión, que fue recurrido en apelación (fº 5110 y ss), sin que se proveyera ni tramitara, teniéndose por presentado por providencia de 11-2-2010.

2. El tribunal de instancia explicó en el apartado 1.1 de su fundamento de derecho primero, que, a pesar de la petición del Ministerio Público, no iba a integrar en el cuadro probatorio las declaraciones preprocesales mencionadas, expresamente retractadas ante el juez por los imputados, conforme a la doctrina emanada del TC y de esta Sala, y que valoraba como material probatorio -no exactamente las declaraciones de los acusados ante el juez de instrucción-, sino las declaraciones en juicio de los mismos, confrontadas con las que prestaron en su caso ante el juez, por la vía del art 714, párrafos primero y segundo, de la LECr , debidamente introducidas en el plenario a petición del Ministerio Fiscal, que se cuidó de dejar constancia de las preguntas que en sus sesiones hubiera efectuado, de haberse avenido lo imputados a contestarlas (Cfr SSTS 18-12-2006, nº 1208/2006 ( RJ 2007\456 ) ; 14-11-2005, nº 1389/2005 ( RJ 2006\3707 ) ; 6-2-2001, nº 131/2001 ( RJ 2001\496 ) ).

Por su parte, las declaraciones prestadas por los acusados ante el juez de instrucción, son difícilmente objetables. Si se comparan las manifestaciones llevadas a cabo por aquellos en su fase de detención ante los funcionarios de la Ertzaintza, salvo la de Reyes que es más extensa, las de Modesto y Victorio , aun siendo repetidas no dejan de ser muy escuetas, en contraste con la amplitud y presencia de detalles de las declaraciones prestadas en el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid por los mismos, especialmente, con la muy extensa (cinco folios) de Modesto .

En tales condiciones no puede sostenerse que las mismas constituyeron una mera ratificación de lo dicho ante la Policía autónoma vasca. De otro lado, si fueron conducidos ante el juez con prontitud, a partir de la ultima declaración de los acusados - aun contando con el traslado- ello no puede ser reprochado, cuando no consta ninguna queja en la respectiva acta de declaración (fº 594 y ss), que haga pensar que el juez instructor faltó al deber que le imponía el art. 393LEG 1882\16 de la LECr , de velar por la serenidad de juicio de los interrogados, dejándoles descansar y recuperar la calma; y cuando, tanto los arts 520 , 520 bis y concordantes de la LECr , como el propio art 5.3 del invocado Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos , prescriben la conducción del detenido "sin dilación", a presencia de un juez.

3. En cuanto a la falta de control judicial , y a la detención más allá de los límites autorizados por el Convenio y por la doctrina del TEDH, diremos que es cierto que el art 5.3 CEDH (sin perjuicio de la derogación del régimen, prevista en el art 15, para los casos en que se ponga en peligro la vida de la nación), antes mencionado, tiene por objeto garantizar que la persona detenida sea conducida cuanto antes ante la autoridad judicial. Ese control judicial garantiza una protección sustancial frente a conductas arbitrarias, incomunicaciones y malos tratos, en nuestro supuesto carentes prueba de su de existencia.

También es verdad que la STEDH de 23-11-2010 -caso Moulin contra Francia - condenó a Francia por no haber presentado al detenido ante la autoridad judicial (entendiendo que no bastaba con su presentación ante el Procurador de la República a los cuatro días) hasta " cinco días después" de la detención ("son arrestation et son placement en garde a vue") entendiendo, por tanto que el periodo de detención sin haberse producido la presentación "à un juge ou...autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires", había sobrepasado los plazos considerados razonables. Por su parte, la referencia al plazo de " los cuatro días y seis horas" , que invoca el recurrente, no tiene otro significado que el que le da la STEDH del asunto Brogan, y que es citada por la comentada del mismo Tribunal de 23-11-2010 , como un supuesto particular de falta de control judicial del periodo de detención ("garde à vue"), que no puede ser extendido ni generalizado cuando existe una legislación específica nacional, como la nuestra, no transgredida.

Así, hay que resaltar dos cosas: primero que la detención en nuestro supuesto no supera los cinco días y segundo que lo que el precepto sanciona no es la extensión temporal de la detención hasta la presentación judicial, sino "la falta de control de la autoridad judicial de esa detención", lo que es completamente distinto.

Nuestro artículo 520 bis LECR , introducido por la Ley 4/1988, permite que la detención se extienda por cinco días, pero exige, para que ello tenga lugar, que la autoridad policial solicite la prórroga de la detención, por dos días más, mediante comunicación motivada en el plazo de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención y que sea autorizada por el juez dentro de las veinticuatro horas siguientes. Es decir, antes de las setenta y dos horas desde el origen de la detención, ha de haber existido control judicial, pues para que pueda prorrogarse dos días más es precisa la autorización del juez.

Así pues, ni la detención superó los cinco días, ni dejó de existir autorización y control judicial con anterioridad a los tres primeros días.

4. Por lo que se refiere a la prisión en régimen de incomunicación sufrida por Modesto Y Victorio en el ámbito del Tribunal Constitucional varias son las sentencias que abordan en profundidad la razonabilidad de la medida de incomunicación. Por ejemplo, las SSTC 127/2000 y 7/2004 , en las que el Tribunal garante de los derechos fundamentales y públicas libertades, desarrolla extensamente los motivos y fundamentos que se deben encontrar en la base de una medida ciertamente restrictiva explicando lo siguiente: como este Tribunal ha declarado (STC 196/1987, de 16 de diciembre , FJ 11º, ATC 155/1999 , FJ 4º), "la incomunicación es algo más que un grado de intensidad de la pérdida de libertad, dadas las trascendentales consecuencias que se derivan de la situación de incomunicación para los derechos del ciudadano", por lo que no resulta de aplicación la doctrina de que, "negada la libertad, no pueden considerarse constitutivas de privación de libertad, medidas que son sólo modificaciones de una detención legal, puesto que la libertad personal admite variadas formas de restricción en atención a su diferente grado de intensidad". La situación de incomunicación de detenidos constituye una limitación del derecho a la asistencia letrada recogida como una de las garantías consagradas en el art. 17.3 C.E ., en la medida en que la incomunicación supone tanto la imposibilidad de nombrar letrado de la confianza del detenido, como la de entrevistarse de forma reservada con el letrado nombrado de oficio, conforme establece el art. 527 en relación con el 520 LECr ( STC 196/1987, de 16 de diciembre , FJ 5º).

Por consiguiente (Cfr STC 16-5-2000, nº 127/2000 ( RTC 2000\127 ) ), las resoluciones que acuerdan la incomunicación de los detenidos deben contener los elementos necesarios para poder sostener que se ha realizado la necesaria ponderación de los bienes, valores y derechos en juego, que la proporcionalidad de toda medida restrictiva de derechos fundamentales exige ( ATC 155/1999 , FJ 4º). De manera que es ciertamente exigible la exteriorización de los extremos que permiten afirmar la ponderación judicial efectiva de la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, la adecuación de la medida para alcanzarlo y el carácter imprescindible de la misma (por todas SSTC 55/1996, de 28 de marzo ( RTC 1996\55 ) , 161/1997, de 2 de octubre ( RTC 1997\161 ) , 61/1998, de 17 de marzo ( RTC 1998\61 ) , 49/1999, de 5 de abril ( RTC 1999\49 ) ). Será necesario asimismo que consten como presupuesto de la medida los indicios de los que deducir la conexión de la persona sometida a incomunicación con el delito investigado, pues la conexión "entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación del delito- y el sujeto afectado por ésta -aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él- es un prius lógico del juicio de proporcionalidad" ( SSTC 49/1999 , de 4 de abril, FJ 8º, 166/1999, de 27 de septiembre ( RTC 1999\166 ) , FJ 8º).

A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que, si bien con carácter general la limitación de los derechos constitucionales que la incomunicación conlleva encuentra justificación en la protección de los bienes reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 de la Constitución , cuales son la paz social y la seguridad ciudadana, en cuya defensa constituyen pieza esencial la persecución y castigo de los delitos ( STC 196/1987, de 16 de diciembre , FJ 7º, ATC 155/1999 , FJ 4º), la finalidad específica que legitima la medida de incomunicación reside en conjurar los peligros de que "el conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta propicien que se sustraigan a la acción de la justicia culpables o implicados en el delito investigado o se destruyan u oculten pruebas de su comisión" ( STC 196/1987, de 16 de diciembre , FJ 7º, ATC 155/1999 , FJ 4º). De otra parte, la necesidad de la incomunicación para alcanzar esta finalidad deriva de la especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos , así como de las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en ellos, de manera que todo ello puede "hacer imprescindible que las diligencias policiales y judiciales dirigidas a su investigación sean practicadas con el mayor secreto " ( STC 196/1987, de 16 de diciembre , FJ 7º, ATC 155/1999 , FJ 4º).

Igualmente, en la mentada STC 16-5-2000, nº 127/2000 , se añade: "que pueden tenerse en cuenta, además de los datos explícitos, los que de forma clara y manifiesta estén en el contexto" (FJ 4º), la finalidad de conjurar los peligros para la investigación que puedan resultar del conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta, no sólo resulta implícita a la incomunicación de detenidos por causa de delitos de terrorismo , dado que dichos riesgos son inherentes a toda investigación de las actividades delictivas cometidas por organizaciones criminales, máxime si están estructuradas de forma compleja, sino que han sido previamente ponderados por el legislador para admitir la incomunicación de detenidos cuando la detención se produce por la presunta conexión del sujeto con los delitos de terrorismo, puesto que nuestra legislación sólo admite expresamente la incomunicación de detenidos por delitos de terrorismo ( art. 520 bis 2.LEG 1882\16LECr .). En consecuencia, tampoco resulta constitucionalmente exigible un mayor razonamiento acerca de la necesidad de la incomunicación para alcanzar la finalidad que la legitima, ya que ésta puede afirmarse en estos delitos de forma genérica en términos de elevada probabilidad y con independencia de las circunstancias personales del sometido a incomunicación, dada la naturaleza del delito investigado y los conocimientos sobre la forma de actuación de las organizaciones terroristas."

Y al respecto, precisa la STC 7/2004, de 9 de febrero ( RTC 2004\7 ) , que: "una vez levantada la incomunicación , los recurrentes fueron informados de sus derechos y declararon asistidos de Abogados nombrados por sus familias, Letrados que intervinieron activamente en esa primera declaración judicial, habiéndoseles permitido plantear preguntas, como se desprende del examen de las citadas declaraciones que constan en las actuaciones, y sin que los recurrentes formularan queja o protesta alguna ante el Juez instructor acerca de su falta de asesoramiento. Por tanto, no puede sostenerse -ni es éste el sentido de la denuncia formulada- que las posibilidades de asistencia letrada y defensa de los recurrentes se hayan visto mermadas una vez levantada la incomunicación".

Por su parte, la STC 196/1987 , concluye que la medida de incomunicación del detenido adoptada bajo las condiciones legales previstas en la Ley y la limitación temporal del ejercicio del derecho a la libre designación de Abogado, que no le impide proceder a ella una vez cesada la incomunicación , "no puede calificarse de medida restrictiva irrazonable o desproporcionada".

Y, finalmente, esta misma Sala , en el mismo sentido, ha resaltado que el mero contexto de terrorismo resulta argumento suficiente como para justificar una restricción de derechos como la implícita en la incomunicación (Cfr SSTS 26-10-2000 ; 16-7- 2004 , 22-4 2005 ; 18-12-2006, nº 1208/2006 ).

En nuestro caso , el examen de las actuaciones (fº 601-18 y ss) revela que por la autoridad judicial competente fue dictada, respecto de Modesto y de Victorio , resolución fundada (auto de 30-1-2010), debidamente fundada, por delitos relacionados con pertenencia a organización terrorista, acordándose en su parte dispositiva, " notificarse a las personas cuya prisión se acuerda, así como a sus defensas, únicamente la parte dispositiva de la presente resolución, durando la incomunicación acordada el plazo más breve posible".

Hay que significar que la notificación únicamente de la dicha parte del auto, aparece justificada por la necesidad de salvaguardar el declarado secreto de las actuaciones, que se vería comprometido por el conocimiento íntegro de la resolución (Cfr. art 232, párrafo segundo LECr ), y que el derecho de defensa de los concernidos quedó garantizado, dadas las circunstancias, no solo por el acceso a las actuaciones producido, nada mas ser levantado el secreto intra partis , sino porque la propia parte dispositiva de la resolución informaba con detalle de los delitos que les eran atribuidos: "pertenencia a la organización terrorista ETA, cinco delitos de estragos por uso de explosivos en zona no habitada, otro de estragos por uso de explosivos en zona habitada y 13 tentativas de asesinato terrorista".

En cuanto a Reyes , hay que decir que su prisión, acordada mediante auto de 2-2-2010 (fº 1389 y ss), aun que fue incondicional y sin fianza, no fue incomunicada.

Por lo que se refiere a la apelación , de la posibilidad de ejercicio de tal derecho se informaba a los declarados presos en la parte dispositiva del auto de referencia, y consta que por la representación de Modesto , de Victorio y de un tercero, se presentó en 4-2-2010 (fº 15510 y ss.) escrito, que, en contra de lo que se afirma por los hoy recurrentes, fue proveído en 11-2-2010 por el Juez Central de Instrucción nº 6 (fº 5116 y ss), acordando "antes de resolver sobre el mismo estar a la espera de la designación de Letrados y Procuradores por parte de los imputados anteriormente citados, la cual ha sido solicitada desde este Juzgado, mediante exhorto remitido a los Juzgados de Guardia de la localidad donde se encuentran presos".

Igualmente, consta en autos que, por auto de 23-2-2010 (fº 5463 y ss), fue acordada la prorroga por un mes del secreto de las actuaciones.

Y que por auto de 12-2-2010(f º5609 y ss), se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de prisión incomunicada de Modesto .

En 2-2-2010 se acordó el alzamiento de la incomunicación a los presos, lo que fue notificado personalmente en la misma fecha a Modesto (fº 5757) y a Victorio (fº 5760), proveyéndose en 3-3-2010 (fº 5789) y ss, tener por designados los Letrados de las defensas de los imputados, tras recibirse los exhortos pertinentes cumplimentados.

Por todo ello, cabe concluir que ni la detención, sin exceder de cinco días, al amparo del artículo 520 bis LECR , ni la prisión incomunicada de algunos de los dos acusados, dados los delitos de terrorismo en que nos movemos y la razonada motivación de la adopción de dichas medidas o recursos legislativos, supusieron lesión del derecho a la libertad, del artículo 5.3CEDH o del derecho de asistencia letrada.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO El segundo motivo se formula, referido únicamente a D. Victorio , al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , y 852 LECr ( LEG 1882\16 ) , entendiéndose infringido el derecho a la presunción de inocencia , del art 24.2 CE ( RCL 1978\2836 ) .

1. Para el recurrente no se ha corroborado la prueba consiste en la declaración del coimputado Modesto . Así, si la propia declaración corrobora la colaboración más o menos estable de Victorio con Modesto , no lo hace respecto de su participación en hechos concretos, como los daños enjuiciados; como tampoco que los agentes de la Ertzaintza vieran conversar a Modesto con Victorio en Lastur el 25-11-2008; como tampoco que actuara de lanzadera Modesto para Victorio ; ni que Modesto fuera visto por un ertzaina merodeando las casetas. Debiendo tenerse en cuenta que esta misma Sala, en su STS 245/2012, de 27 de marzo , les absolvió.

2. Como hemos explicitado en numerosas resoluciones, por ejemplo SSTS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia , la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1RCL 1978\2836CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio " nemo tenetur " ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3RCL 1978\2836CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena (Cfr SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras).

Por ello, queda fuera , extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741LEG 1882\16LECr y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas (Cfr SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

También hay que resaltar que, ciertamente, en cuanto el TC ( STC 102/2008, de 28 de julio ( RTC 2008\102 ) ) recuerda que el mismo viene considerando que la declaración de un coimputado es una prueba " sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero ( RTC 2004\17 ) ) en Sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa , debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.... siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto , sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

3. Así, en el supuesto de nuestra atención, dada la referencia que se efectúa a la STS 245/2012, de 27 de marzo , lo primero que hay que decir es que en ella se absolvió a Victorio de los delitos de tenencia de explosivos de carácter terrorista y de un delito continuado de daños de carácter terrorista, en concurso ideal, por el que había sido condenado por la Audiencia Nacional, por hechos consistentes en la confección de dos artefactos explosivos y su colocación en sendas excavadoras propiedad de la empresa concesionaria de la construcción del TAV, sitas en una obra en la localidad de Hernani, que hicieron explosión sobre las 2Ž30 horas del día 12-5-2008, causando desperfectos en la maquinaria de la empresa por valor de 127.581Ž61 euros. La sentencia comentada estimó el recurso del condenado, por no desvirtuación de su derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que la sentencia de instancia tomó como prueba de cargo principal la declaración del recurrente en el atestado, cuando éste sólo tiene el valor de denuncia, incluyendo las declaraciones que en él se contengan ( SSTC 640/2006 , 626/2007 , 412/2009 , 982/2009 , 68/2010, de 18 de octubre ( RTC 2010\68 ) ); y la prestada ante el magistrado instructor por el coimputado Ibon, ratificando las vertidas ante la Policía, pero sin la necesaria corroboración objetiva y autónoma, exigida por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala.

4. Pues bien, el caso que nos ocupa es bien distinto, Victorio ha sido condenado como autor del delito de integración en organización terrorista y de dos delitos de daños terroristas. Los daños terroristas fueron los causados en el repetidor de comunicaciones de AZPEITIA el día 30.3.2008 y en la empresa ACCIONA-FONOFORTE el día 28.7.2008 en ORIO.

La primera prueba que enerva la presunción de inocencia del recurrente Victorio pasa por su propia confesión, en cuanto reconoce en juicio que "había ayudado puntualmente a Modesto y había realizado compras por su cuenta, cuando éste le encargaba llevar algo a algún sitio, que no llevaba pistola, que para ello quedaba con Modesto en cualquier sitio y utilizaba los coches de Octavio y su furgoneta". Como razona la Audiencia, desde el principio de inmediación, tal manifestación comporta asumir y aceptar su relación con ETA a través de Modesto , así como haber realizado conductas de correo para la organización, acompañándole en desplazamientos en coche como vehículo lanzadera y en compras. Sólo este medio de prueba corrobora, sin atisbo de duda, la declaración de Modesto en cuanto a su integración en ETA. No sólo eso, sino que por sí mismo, y aun sin aquella declaración del coimputado, enerva con rotundidad la presunción de inocencia. Aquí debería agotarse la reflexión, pero conviene seguir iterando el camino de la prueba.

Pero, más allá de su confesión, existió como segundo medio de prueba la declaración de Modesto . Este coimputado, en declaración ante el Juez, no rectificada ni matizada en el acto del plenario, y en relación con el objeto de este juicio, pues como se sabe ha habido varios, expresó que Victorio se integró en el comando en el año 2007; que hicieron un curso de adiestramiento en Francia, que junto a él colocó los artefactos explosivos de AZPEITIA y ORIO, que previamente le acompañó para visitar los lugares y preparar la acción, que en LASTUR, Victorio les comunicó que tenían orden de atentar contra un ertzaintza; que decidieron explorar Comisarías visitando las de ONDÁRROA y GERNIKA; que recogieron un coche con explosivos en FRANCIA conduciendo el declarante, Modesto , y haciendo de lanzadera Victorio ; que parte del material lo guardaban en los zulos y que Victorio tenía una furgoneta, pero no la utilizaba para ir a FRANCIA, sino coches prestados. Como se ve la declaración del coimputado es absolutamente precisa y detallada en cuanto a la participación de Victorio abarcando los delitos de integración en banda armada y los dos de daños terroristas.

Y existe prueba testifical que corrobora , en la forma jurisprudencialmente exigida, (Cfr STS 245/2012, de 27 de marzo , y las demás que cita) las imputaciones a Victorio . Varios testigos de la ERTZAINTZA, cuatro en concreto, declararon en juicio que siguieron a Modesto que conducía su Citroën, cuya matrícula recogen y detallan, y vieron con sus propios ojos que se encontró con Victorio , el recurrente, en LASTUR, quien llegó en su coche, un Renault, cuya matrícula vuelve a proporcionarse de forma detallada, y que ambos conversaron. Recuerda la Audiencia que Modesto narró que ambos se encontraron en LASTUR y que Victorio le contó que había recibido órdenes de ETA sobre los atentados, lo que le colocaba en una posición superior en la responsabilidad de la organización criminal que Modesto . Insiste la ERTZAINTZA en que siguieron a Victorio , para que excusa no haya sobre su identidad, hasta su misma casa en ONDÁRROA.

Por otro lado, otros dos agentes de la ERTZAINTZA declararon que el 24.8.2008 observaron que Modesto traspasaba la frontera desde Francia por el puesto de BIRIATOU y le seguía después el FORD FOCUS ....WWW , lo que casaba con la declaración de Victorio de haber hecho labores de lanzadera para Modesto con el vehículo FORD FOCUS citado. La única variación en la versión testifical del mismo hecho, que delata la responsabilidad superior de Victorio en el comando, fue la de que quien patrullaba como lanzadera no era éste, sino Modesto .

A mayor abundamiento, otro ERTZAINTZA declaró en juicio que fue testigo de que Modesto con otros dos hombres merodeaban la caseta de ACCIONA FONORTE en ORIO horas antes del atentado, siendo así que Modesto contó que, junto con Victorio y AITZOL, atentó con explosivo contra dicha empresa y en ese punto.

Existieron también pruebas sobre la inspección de los zulos , el hallazgo de explosivos, seguimientos, registros y pericias. En ambas explosiones, la prueba pericial ratificó que se emplearon 3 y 5 kilogramos de amonal respectivamente; y en los tres zulos cercanos a la casa de Modesto se encontraron nitrato de amonio y aluminio en polvo que son sus componentes. También se hallaron en su casa , pistolas, pentrita -explosivo de refuerzo-, en polvo y en cordones, junto con dispositivos electrónicos y detonadores. Todo lo necesario para confeccionar los explosivos. Razona la Sala que Victorio e Modesto estaban integrados en el mismo comando en 2008, que el nivel de responsabilidad era superior en Victorio , que los dos atentados fueron cometidos por el mismo comando, que Modesto reveló que ambos cometieron las explosiones de ORIO y AZPEITIA y que también declaró ante el juez y ante el Tribunal que "el material explosivo de los zulos lo recogió con Reyes , Victorio y AITZOL, que cargaron el explosivo en el coche". Pero no sólo eso, sino que también razonó la Sala que los dos delitos de daños terroristas se enmarcaban, folio 16 de la sentencia, en el contexto de los fines de la organización criminal, y que tenían absoluta conexión entre sí, pues se ejecutaron contra el repetidor de telecomunicaciones y la empresa concesionaria de obras del tren de alta velocidad, folio 34, por el comando que actuaba con exclusividad en Guipúzcoa y que ambos integraban.

5. Así, está absolutamente corroborada la declaración de Modesto en cuanto al delito de integración en organización criminal. Pero también tanto, por su propia confesión, como por la prueba indiciaria, pericial, testifical y documental, en cuanto a los delitos de daños terroristas. En efecto, han sido ejecutados por el comando en que estaba integrado; realizados en el territorio en que dicho comando operaba; ambos delitos de daños se encontraban entre sí relacionados y se enmarcaban en lo que la sentencia denomina estrategia y fines de la organización; el propio acusado Victorio ha reconocido que ejecutaba labores de vehículo lanzadera, que sólo se conciben en las operaciones de transporte de explosivos; los agentes le han visto llevándolas a cabo transportando vehículos junto con Modesto desde la frontera hacia España en encomiendas que sólo cabe relacionar con el traslado de explosivos, para cuya actividad se acuñó el término "vehículo lanzadera", que protege, encubre y avisa al que lleva los explosivos; ha reconocido y confesado Victorio que transmitía órdenes de ETA a Modesto , siendo la cúspide de la organización la que ordena las acciones armadas, entre las que figuraban los dos delitos de daños, que igualmente debió comunicar para que se ejecutaran por ellos mismos en cuanto integrantes del comando; han sido encontrados los zulos con explosivos en las proximidades de la casa de Modesto ; también los detonadores, temporizadores, cables, sensores y bananas precisos para fabricar las bombas en casa de aquél; entre los objetivos primordiales de ETA se encontraba atentar contra las estaciones de telecomunicaciones y del AVE, siendo así que tras la realización del delito de Azpeitia expresó la organización criminal que el atentado les correspondía; mientras que en el atentado de Orio fue visto Modesto con dos personas más, habiendo dicho que eran Victorio y AITZOL. Es decir, existió corroboración, confesión, testifical, indiciaria y pericial, de la declaración del coimputado Modesto en relación también con los delitos de daños terroristas.

En consecuencia, ha de afirmarse, en fin, de conformidad con la doctrina constitucional y jurisprudencial transcrita, que no se ha infringido en este supuesto el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente, pues el juicio de culpabilidad que se contiene en la resolución judicial impugnada se ha visto precedida de la práctica de una actividad probatoria de cargo, en el sentido expuesto en los fundamentos que anteceden, que ha de considerarse suficiente para desvirtuar la presunción constitucional que se invoca como vulnerada.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO El tercer motivo, referido al mismo recurrente, al amparo del art 849.1º LECr ( LEG 1882\16 ) , se articula por infracción de ley , por inaplicación del delito continuado del art 74 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

1. Se reclama que los dos delitos de daños terroristas, por los que por cada uno se ha impuesto dos años de prisión, debieron ser considerados como un delito continuado, por el que procedería una única pena de 1Ž5 años de prisión, concurriendo todos los requisitos exigidos por el art 74 CP : mismo proceso, conexión temporal, dolo único con unidad de resolución y propósito, bien jurídico atacado, modus operandi, y sujeto infractor.

2. Según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal (Cfr .SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005, de 23-6 ; 309/2006, de 16-3 ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 ; 9-7-2012 , nº 620/2012 , entre otras), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal .

Igualmente se ha señalado que un distanciamiento temporal prolongado o una distribución geográfica distante entre los diferentes hechos delictivos contemplados en su singularidad, puede romper todo vínculo de unión entre las acciones e imposibilitar la aplicación de la figura del delito continuado ( STS 17-10-88 ).

Pues bien en nuestro caso, como presupuesto que no debe olvidarse, estamos hablando de daños terroristas. Aplicando la doctrina recogida a nuestro caso, en primer lugar no existió "el mismo marco espacial y temporal" , pues un atentado se cometió en Azpeitia el día 30.3.2008 y el otro en Orio el día 28.7.2008. Lugares diferentes y más de cuatro meses de paréntesis cronológico. Ello sería bastante para destacar que la desconexión temporal y espacial rompe la continuidad que exige la figura estudiada. Todo esto se hará más evidente con una reflexión que no puede escapar a la perspicacia del intérprete objetivo desde una contemplación ex post, tal como con razón apunta el Ministerio Fiscal. Estamos hablando de un comando terrorista, que vive en la clandestinidad, que debe robar los explosivos y transportarlos con vehículos lanzadera, esconderlo en los zulos, y que como declara IPARRAGUERRI en cada uno de los actos existe selección del objetivo, conexión con la finalidad de la organización, elaboración de la bomba con detonadores, cargas, temporizadores, cables y bananas, vigilancia y estudio de las posibilidades de atentar, inspección ocular y reconocimiento del terreno, planificación de la acción, visitas con coches previas al atentado, colocación de la furgoneta con los explosivos, robo de la misma y huida por vías que garanticen la impunidad, además de avisos telefónicos sobre la colocación de la bomba, previos al hecho, y reivindicación de la autoría en medios de comunicación, con carácter posterior. Es decir, cada hecho exige una renovación y persistencia tanto en el dolo como en el diseño sofisticado y extendido en el tiempo de la ejecución , que resultan absolutamente incompatibles con la continuidad temporal y ontológica. Además existen objetivos seleccionados que se abortan y otros que se realizan. En nuestro caso y a mayor abundamiento la desconexión temporal, más de cuatro meses , y espacial , de la desembocadura del río Oria, arriba en el Cantábrico, hasta la comarca de UROLA, con casi treinta kilómetros de distancia, impiden apreciar esa continuidad. Es tal el conjunto de piezas ensambladas que cada empresa exige en cuanto a labores y detalles, vigilancias, transportes, encomiendas, selección de objetivos, elaboración de explosivos, colocación de las cargas de amonal, avisos de colocación o reivindicación de estragos, que cada acción adquiere sustantividad propia , perdiendo cualquier atisbo de continuidad.

Por otra parte, la naturaleza del hecho y el precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva es determinante, según el art 73.3º CP en caso de atentado a bienes eminentemente personales. La jurisprudencia ha justificado la limitación de la continuidad en consideración a la importancia que tiene la naturaleza de los bienes altamente personales (vida, integridad, libertad) y en la necesidad de una mayor protección de bienes, que tutelan en un primer plano a la persona en cuanto tal, frente a las uniformidades circunstanciales que pudieran existir ( STS 4-10-1993 ). Desde este punto de vista se ha excluido la continuidad entre acciones como las de estragos ( STS 4-2-1992 ).

Finalmente, tampoco es admisible que exista un dolo unitario. La exigencia de un plan preconcebido supone que el autor, anticipadamente, al menos desde la conclusión del primer acto parcial, abarque los diversos hechos planificados en los rasgos esenciales de su configuración futura, es decir, el plan preconcebido presupone una definición de objetivos más o menos precisos y de los medios para alcanzarlos ( SSTS 4-6-1990 , 14-12-1990 , 3-5-1991 ). Será necesario que se hayan concretado al menos, suficientemente, la especie y el modo, el lugar y el tiempo de la ejecución en las representaciones del autor. No basta en consecuencia, la resolución de cometer hechos punibles de la misma especie en cada oportunidad que se presente, excluyéndose cuando el autor sólo tiene un proyecto más o menos indeterminado de cometer delitos o cuando las circunstancias en que se llevó a cabo la ejecuciones han presentado en un tiempo tan dilatado que no las hacía inicialmente previsibles

Ni existe un dolo conjunto, en el que aprovechando idéntica ocasión se lesionen varios bienes jurídicos similares y no personales; ni existe un dolo preconcebido, por la exquisita labor minimalista e independiente que exige cada atentado y que ya hemos puesto de manifiesto con su programación, selección de objetivos y orden individual de ejecución. En lugar de eso existe un dolo renovado y distinto en cada ocasión, no un dolo único. Existe una novación del dolo en cada acción tan espacial y temporalmente distante, tan exigente y minuciosa en el proceso de su germen, ordenación, selección, elaboración y ejecución. Y como en la novación civil, objetiva o subjetiva, existirá extinción de la obligación primitiva y sustitución por otra nueva y distinta. Lo mismo ocurre con el dolo, novado y distinto en cada atentado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO El cuarto motivo, referido únicamente a Dña. Reyes , se formula, al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) , y 852 LECr ( LEG 1882\16 ) , entendiéndose infringido el derecho a la presunción de inocencia, del art 24.2 CE ( RCL 1978\2836 ) .

1. Se repite la argumentación expuesta en el motivo de Victorio , sosteniéndose que si se elimina la declaración judicial de Iparraguerri y de la Sra. Reyes , solo existe el hallazgo de la matrícula de un coche policial sin distintivos apuntado en el teléfono móvil de Dña. Reyes , lo cual no es suficiente para sustentar la condena.

2. Además de lo dicho con relación al motivo del Sr. Victorio , añadiremos que Modesto dijo sobre Reyes : que había recibido un cursillo de adiestramiento en Francia junto a Victorio , que les acompañó a recoger explosivos a Francia (" el resto del material -que se hallaba en los zulos- provenía de otro viaje a Francia el día que se quedó tirado en una rotonda antes de entrar , un día después de arreglar el coche -lo recogió- con Reyes , Victorio y Aitzol...cargaron el explosivo en un coche del declarante, o en el de Gines o en el de Alonso " ), que había hecho gestiones para ponerles en contacto a Victorio y a él para evitar encuentros físicos, a los fines de comprar teléfonos y preparar acciones.

La declaración de coimputado de Modesto coincide en todos sus extremos con la de Reyes , de tal manera que confirma la confesión que ella hizo ante el juez.

En el acto del juicio la acusada negó militar o colaborar con Eta. Aceptó haber entregado cartas de un tal Aitzol a Victorio , pero manifestó que aquel estaba preso en Francia por actividades terroristas y que le enviaba en el sobre una misiva para su amigo. Respecto al dinero hallado en su casa, explicó que a causa de la ilegalización del partido Anv, de la izquierda abertzale, decidieron no pagar impuestos, para evitar embargos retiraron su dinero de la cuenta bancaria. Tenía los datos de un coche no uniformado de la policía autónoma vasca, algo que admitió, pero dijo que tuvo un pequeño percance y guardó la matrícula del otro vehículo.

Ante el Juez de Instrucción manifestó: que era cierto que había colaborado con Eta entre 2007 y 2008, siendo su acción principal un desplazamiento a Francia junto a Modesto , Victorio y un tercero para recoger explosivos, que recibieron y regresaron con el material, iban en dos coches, ella en el de lanzadera junto a Victorio .

Así pues, en su declaración ante el Juez reconoció su colaboración con ETA entre 2007 y 2008, relacionada con el transporte de explosivos y con las personas de Victorio y de Modesto . En el juicio oral, ni siquiera negó esa declaración. Es por ello, evidente, que más allá de cualquier corroboración de otros medios de prueba, su propia confesión enervaba el derecho invocado.

No obstante, existen esas corroboraciones. Guardaba la matrícula de un coche oficial, lo que acreditaba que recopilaba información sobre posibles objetivos reales, lo cual es especialmente elocuente cuando esa información se proporcionaba a un comando que atentó contra una comisaría de la ERTZAINTZA. Todo lo cual se evidencia en el informe pericial de los folios 7.398 y siguientes.

Por ello concluyó el tribunal de instancia que confesión, más declaración de coimputado y datos corroboradores permiten establecer como cierta la vinculación de la Sra. Reyes con la organización terrorista, aunque no fuera una dedicación intensa y permanente, aportando determinados actos de colaboración.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO El quinto motivo, referido únicamente a D. Modesto , se articula, al amparo del art 849.1º LECr ( LEG 1882\16 ) , por infracción de ley, por inaplicación del delito continuado del art 74 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) .

Dado que se reiteran los argumentos esgrimidos en el motivo segundo de Victorio , hemos de remitirnos a cuanto dijimos con relación al mismo, desestimándolo por las razones allí expuestas.

DECIMO .- Al desestimarse los recursos de casación se han de imponer a los recurrentes las costas procesales de sus respectivos recursos, conforme a lo previsto en el art. 901LEG 1882\16 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16 ) .

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A Los RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por las representación de los acusados D. Modesto , D. Victorio , Dª Reyes y D. Alonso , contra la sentencia dictada el día 25 de Julio de 2012, por la Sala de lo Penal, Sección Primera de la Audiencia Nacional , en la causa seguida contra los mismos mismo, por delitos de integración en organización terrorista, delito de colaboración con organización terrorista y delito contra la salud pública . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION

.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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