01 de mayo de 2017 | 06:14
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Sentencia Juzgado de lo Penal Provincia de Huelva num. 3/2016 19-02-2016

Marginal: PROV\2016\37282

Tribunal: Juzgado de lo Penal nº2, Provincia de Huelva, Huelva Sala 2

Fecha: 19/02/2016

Jurisdicción: Penal

Procedimiento abreviado núm. 3/2016

Ponente: José Manuel Balerdi Múgica

PREVARICACION DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: NOMBRAMIENTO ILEGAL: INEXISTENCIA: Gerente de Hospital público en el que se crea una Unidad de Gestión Clínica que incluye la propuesta de nombramiento de Director, que luego se anulo en vía contenciosa por falta de convocatoria pública: cuestión que en aquellos tiempos no era pacífica.

JUZGADO DE LO PENAL 2 HUELVA

NIG: 2107241P20092002157

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 3/16

ACUSADOS A. H. C.

M. P. M. G.

M. J. J.

En Huelva a diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

El Magistrado-Juez, titular, del Juzgado de lo Penal nº. 2 de esta ciudad, JOSE MANUEL BALERDI MUGICA, tras celebrar el correspondiente juicio oral, pronuncia la siguiente,

 

SENTENCIA Nº 53/16

 

En este Juzgado se han seguido autos de procedimiento abreviado para determinados delitos nº 3/16, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Valverde del Camino, por delitos de PREVARICACION contra D. A. H. C. con DNI nº ..., domiciliado en C/ ... nº 39 de San Juan de Aznalfarache (Sevilla), defendido por el Letrado D. Miguel A. Avilés Pérez y representado por el Procurador D. Manuel Díaz Alfaro, DÑA. ... con DNI nº ..., domiciliada en C/ ... nº 31 de Bellavista-Aljaraque (Huelva), y DÑA. M. J. J. con DNI nº ..., domiciliada en C/ ... nº 13-5º B de Sevilla, defendidas por la Letrada Dª Esperanza Gallego Calvente, siendo parte el Ministerio Fiscal, y D. R. P. C. con DNI nº ..., domiciliado en C/ ... nº 33 de Minas de Riotinto (Huelva), en calidad de acusación particular, representado por Procuradora Dª Gema Tenor M.ez y asistido por Letrado D. Juan Fernández León.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO: Convocadas las partes a juicio oral, éste se celebró el día de la fecha, con el resultado que consta en el acta al efecto levantada, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal y los acusados arriba citados que están defendido por los Letrados antes mencionado.

 

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de las actuaciones, mientras la acusación particular, en su escrito de acusación que presentó en el Juzgado instructor, calificó los hechos como constitutivos de delito de prevaricación del Art. 405 CP, que imputó a los acusados Sres. H. y M., delitos de prevaricación del Art. 404 CP, que imputó a las acusadas Sras. J. y M., y delito de prevaricación del Art. 406 CP, que imputó a la acusada Sra. J., no concurriendo circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las penas correspondientes, debiendo indemnizar los acusados, conjunta y solidariamente, al Sr. P. por importe de 18.000 euros.

 

TERCERO: El Letrado de la defensa solicitó la libre absolución.

 

CUARTO: En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal solicitó dictado de sentencia absolutoria y las partes elevaron sus conclusiones provisionales e informaron oralmente.

 

Los acusados nada añadieron.

 

HECHOS PROBADOS

 

PRIMERO: Desde 1985 y hasta enero de 2009, el acusado D. A. H. C.L, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de Gerente del Hospital Comarcal de Riotinto, perteneciente a la Red Pública del Servicio Andaluz de Salud, dependiente de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

 

A partir del año 2005, el Servicio Andaluz de Salud acordó, en el ámbito de sus facultades organizativas del servicio sanitario, la creación de Unidades de Gestión Clínicas (UGC) como estructura organizativa interna para ejercicio de sus funciones y prestación de sus servicios.

 

El procedimiento para la creación de UGC en los diferentes centros del SAS se reguló en Contratos Programas que el SAS puso a disposición de los interesados: la mayoría muy cualificada de profesionales afectados interesados y la dirección del centro correspondiente debían aprobar proyecto de creación de UGC, adjuntar Acuerdo de Gestión, y elevarlo como propuesta para aprobación, en su caso, a los Servicios centrales del SAS.

 

En los primeros años posteriores a 2005, el SAS procedió a aprobar la creación de miles de proyectos de UGC en los distintos centros de la red pública de salud dependiente de la Junta de Andalucía.

 

Durante los meses de enero y febrero de 2007, una mayoría muy cualificada, superior al 80%, de los profesionales que prestaban servicios en los cuatro laboratorios del Hospital de Riotinto elaboraron y aprobaron un proyecto de creación de UGC que englobara la actividad de los cuatro laboratorios en servicio y lo propusieron a la Dirección Gerencia del Hospital.

 

Para adaptarse a los normas de constitución de UGC elaboradas por el SAS, el día 27 de febrero de 2008, el acusado Sr. H., en su calidad de gerente del Hospital y la profesional participante en la elaboración del proyecto designada en el proyecto elaborado por los profesionales afectados para dirigir el mismo, la acusada DÑA. M. J. J., mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de Directora de la Unidad, suscribieron acuerdo de proponer a la Dirección General de Asistencia Sanitaria del SAS para su valoración y autorización, si procede, Acuerdo de Gestión que adjuntaron.

 

El proyecto se propuso y sometió a consideración conjuntamente con otro proyecto para creación de UGC de Cuidados Críticos y Urgencias. Con anterioridad, en el Hospital de Riotinto ya se había aprobado proyecto y propuesto creación de UGC en el área de rehabilitación.

 

El contrato programa del SAS para constitución de UGC ofertado a los profesionales en 2008 establecía la figura de Director/a de la UGC, la persona designada para liderar el proyecto, pero dicha figura no se incluía en la plantilla orgánica estructural del Centro en el que se constituían las correspondientes UGC, por lo que era considerada plaza no estructural.

 

El día 26 de Marzo de 2008, la Dirección General del SAS dictó resolución aprobando el acuerdo-propuesta de creación de UGC remitido desde el Hospital de Riotinto, para el período 2008 a 2011, quedando así debidamente constituida y en funcionamiento, bajo la dirección de la acusada, autorización definitiva que la Dirección General de Asistencia Sanitaria confirmó en nota remitida el 12 de mayo de 2008.

 

SEGUNDO.- En los meses de junio, julio y agosto de 2011, y tras sucesivas sentencia dictadas al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a partir de la dictada el 22 de diciembre de 2008, sobre la vigencia del contenido del Decreto 75/07 de del SAS de 13 de marzo y su aplicabilidad a los puestos de dirección de UGC, diversas Gerencias de Hospitales dependientes del SAS, siguiendo instrucciones para corregir pautas adoptadas con anterioridad, realizaron diversas convocatorias públicas para cobertura de puestos de Director/a de UGC.

 

El día 3 de febrero de 2013, resolviendo recurso interpuesto contra el Servicio Andaluz de Salud por D. R. P. C., Jefe de Servicio del Laboratorio de Análisis Clínicos (uno de los cuatro en servicio que quedaban englobados en la creada UGC) en febrero de 2008, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Contencioso Administrativo) dictó sentencia en la que, sin cuestionarse la legalidad de la creación de la UGC, ni de la creación del cargo de Director de la misma, se declara nulo el nombramiento de la acusada Sra. J. para ocupar dicha dirección, al estimar que se trata de un nombramiento que debió hacerse por el procedimiento de libre designación, pero a través del procedimiento de selección tras convocatoria pública "conforme a la Ley 55/2003 (Art. 29) y el decreto 75/2007 (Art. 8 y siguientes)".

 

En aplicación de lo judicialmente dispuesto, la acusada Sra. J. cesó en sus funciones de Directora de la UGC Laboratorios.

 

TERCERO.- El día 25 de febrero de 2009, la acusada DÑA. M. P. M. G., mayor de edad y sin antecedentes penales, tomó posesión del cargo de Gerente del Hospital de Riotinto, sucediendo al coacusado Sr. H., cargo en el que se mantuvo hasta 2013.

 

En el ejercicio de sus funciones, y siguiendo concretas instrucciones de su superioridad al respecto, procedió al análisis de las causas generadoras de desviaciones económicas apreciadas en el capítulo económico del personal, tras lo que propuso a la Dirección General de Personal del SAS las medidas económicas y de modificación de plantilla que estimó oportunas, incluyendo amortización de puestos de trabajo.

 

Así, en el mes de abril de 2009 por la acusada se elaboró informe en el que, tras haberse sometido a trámite de alegaciones de la Junta de Personal y del Sr. P. el 14 de abril de 2009, propuso a la Dirección General de Asistencia Sanitaria del SAS la amortización de la Jefatura de Servicios ocupada provisionalmente por el Sr. P., así como la Jefatura de Servicio de otro de los cuatro laboratorios englobados en la UGC, vacante en aquella fecha, motivando la propuesta en criterios que explicitó.

 

Al mencionado informe siguieron otros, con propuestas de amortización de otras veintidós plazas de la plantilla estructural del Hospital.

 

El día 4 de mayo, la Directora General de Asistencia Sanitaria del SAS resolvió que consideraba oportuna y aprobaba la propuesta de la acusada para modificar la plantilla.

 

Por resolución de 1 de julio, el Director Gerente del SAS estimó que la propuesta se ajustaba a las instrucciones dictadas por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía y aprobó modificar la plantilla del Hospital del Riotinto, junto con la plantilla de siete centros mas.

 

Por resolución de 29 de junio, la Intervención Central del SAS emitió informe favorable a la modificación de plantilla, referida a la desdotación de la plaza de Jefe de Servicio Facultativo ocupada por el Sr. P..

 

Por resolución de 13 de julio, el Director General de Personal y Desarrollo Profesional del SAS acordó, en el ejercicio de sus funciones, amortizar la plaza de Jefe de Servicios de laboratorio de análisis clínicos, fijando como fecha de cese de quien lo ocupaba con efecto el día 31 de julio.

 

En consecuencia, por resolución de 28 de julio, la acusada titular de la Gerencia del Hospital acordó y notificó al afectado el cese del Sr. P. como Jefe de Servicio de Análisis Clínicos, con efecto en la fecha establecida por la Dirección General, y por haberse amortizado por la Dirección General la plaza que ocupaba.

 

CUARTO.- En el mes de marzo de 2010 se procedió a convocatoria pública para puesto de trabajo en el servicio de Hematología del Hospital Comarcal de Riotinto.

 

La acusada Sra. J. había intervenido, en su calidad de directora de la UGC afectada, en la elaboración de las características profesionales y perfil de la plaza convocada, proponiendo que se incluyera entre los requisitos a valorar en los aspirantes el de "capacidad de liderazgo y conocimientos de gestión de un laboratorio multidisciplinar, dado que el profesional podría tener encomendadas las funciones de Dirección de la UGC".

 

La Comisión de Control competente, sin intervención de la acusada, aprobó los requisitos a valorar en los aspirantes a la plaza, si bien condicionando la aplicación de la valoración concreta reseñada a supuestos en que fueran varios los que concurrieran como candidatos.

 

La acusada Sra. J. presentó su candidatura al puesto, sin que concurrieran otros aspirantes, tras lo que fue designada para la plaza convocada.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado tras el análisis en conciencia y depuración racional de las pruebas practicadas en el plenario, de conformidad con lo dispuesto en art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 

Concretamente:

1) Declaraciones de los acusados.

2) Testifical Sras. B. y L.

3) Documental obrante en autos.

 

SEGUNDO.- El Código Penal establece como delito:

Artículo 404: A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Artículo 405: A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Artículo 406: La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.

Mantiene el Tribunal Supremo (sentencia 23/1/2014): "Por lo que se refiere al concepto de resolución, cabe decir que lo único que podría discutirse es si la misma, en cuanto decisión de contratar, es expresa y no meramente tácita. Así podría decirse si se estima que la suscripción del contrato es meramente ejecutiva de aquella decisión y no el acto administrativo que "resuelve" contratar a la coacusada absuelta. Pero lo que resulta inadmisible es la errónea confusión entre resolución tácita y resolución inexistente. Como no cabe excluir del tipo penal de prevaricación una de sus más evidentes manifestaciones, cual es la vía de hecho con prescindencia absoluta de todo asomo de procedimiento.

En cuanto al resto de los elementos del tipo, antijuridicidad, con el plus que el delito exige, y arbitrariedad, de la que el autor se ha de considerar consciente, conviene recordar nuestra Jurisprudencia al respecto.

En la Sentencia nº 1160/2011 de 8 de noviembre dejamos dicho: Ciertamente la antijuridicidad tipificada como prevaricación va más allá de la ilicitud o contradicción entre la resolución adoptada por el sujeto activo y el Derecho. ......., mientras en la prevaricación judicial el tipo penal prescinde de la nota de arbitrariedad, tal exigencia típica, en la prevaricación administrativa hace que se requiera un plus de antijuridicidad en la resolución con la que se comete aquella. Jurisprudencialmente se puso el énfasis unas veces, en la fácil cognoscibilidad de la contradicción de lo resuelto con el Derecho y, otras, en la subjetiva anteposición de la voluntad del autor respecto a lo que la norma dispone, decidiendo que aquella voluntad se erija en fuente de normatividad de manera conscientemente caprichosa, de tal manera que falta cualquier fundamentación jurídica razonable que no sea esa mera voluntad del funcionario prevaricador ( STS de 12 de diciembre de 2008 resolviendo el recurso 13/2008 ).

En relación al conocimiento de la injusticia de la resolución hemos dicho también que: En el delito de prevaricación administrativa la "arbitrariedad" de la resolución es un elemento normativo del tipo. Pero, a diferencia de otros supuestos, como el del hurto de la cosa ajena, la diferenciación entre la injusticia de la resolución dictada y la del acto de dictarla -posibilitando concluir, en algún caso, que no es injusto dictar una resolución injusta - constituye un uso del lenguaje que lleva a una interpretación contraria al sentido de la ley. Por eso la interpretación de la expresión, utilizada en el artículo 404 del Código Penal , "a sabiendas de su injusticia" no debe llevar a tener por atípica la decisión del funcionario, sino a su mera exculpación, cuando se estime que no actuó bajo esa condición. ( STS de 4 de marzo de 2010 resolviendo el recurso 1231/2009 ).

De todas esas múltiples versiones da cuenta nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el recurso 2528/2008 en la que se describen los elementos del delito al decir: Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto , y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Como recordábamos en dicha sentencia: Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales (STS nº 331/2003, de 5 de marzo."

 

 TERCERO.-Para que pueda producirse un pronunciamiento condenatorio ha de haber prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución), de la que gozan todos los acusados, declarando el Tribunal Constitucional en doctrina que se resume en la STC. 201/89 de 30 de noviembre, tal presunción descansa sobre dos ideas esenciales, de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria haya sido suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del derecho punible, como en todo lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. El Tribunal Constitucional, afirma en sentencia de 17.12.85, que no basta por tanto que se haya practicado prueba, ni que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse "de cargo", es decir que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable /SS.TC. 124/01 de 04 de junio y 17/02, de 28 de enero, entre otras muchas). La prueba de cargo sigue diciendo el citado Tribunal, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva (SS.TC. 252/94, 35/95, 278/00, 68/01, 137/02 de 02 de junio y 180/02 de 14 de octubre).

 

CUARTO.- Analizados los elementos probatorios aportados se aprecia:

 

Los acusados reconocen su cualificación profesional y los servicios prestados en el Hospital Comarcal de Riotinto: el Sr. H. en el cargo de gerente durante el año 2008, la Sra. M. en el mismo cargo a partir de febrero de 2009 hasta 2013, la Sra. J., directora de la Unidad de gestión Clínica (UGC) de los laboratorios del Hospital desde su creación en marzo de 2008 hasta la declaración de nulidad de su nombramiento en diciembre de 2013, y como facultativa de hematología del Hospital desde 2010.

 

El Sr. H. explicó que participó como gerente en el acuerdo propuesta de creación de la UGC de laboratorios. Que en el Hospital ya se había propuesto la creación de otra anterior. Que se siguió el procedimiento habitual: la mayoría de los profesionales afectados (mínimo del 80%), en este caso de los que prestaban servicios en los cuatro laboratorios del Hospital, elaboran proyecto y acuerdo de proponer la creación de UGC, lo que se acepta por la gerencia, propuesta que se somete a la aprobación de los Servicios Centrales del SAS. Que en el proyecto que recibe la gerencia ya se propone que la dirección la ostentara la Sra. J., por lo que así figura en la propuesta que se eleva. Que en marzo los Servicios Centrales aprueban la propuesta de creación de la UGC en los términos de la propuesta, por lo que se entiende que queda aprobada la designación de la directora, lo que explica que ejerza las funciones previstas. Siempre estimó que ese era el procedimiento correcto y, además el habitual. Que no creía de aplicación el Decreto 75/07 previsto para nombramientos de cargos de plantilla, estructurales, al no ser el director de UGC un puesto estructural, no estaba incluido en la plantilla, sino que se incorporaba por así estar previsto en el diseño de las UGC realizado por el SAS, sin que esa designación generara modificación de la plantilla estructural. Que conoció la discrepancia del Sr. P. con el proyecto suscrito por la inmensa mayoría pero entendía todo aprobado por el órgano superior competente en la materia.

 

La Sra. M. explicó que llegó a la gerencia del Hospital en febrero de 2009. Detalló los criterios que se le establecieron por su superioridad tras su nombramiento, incluyendo la exigencia de medidas de saneamiento económico por desviaciones económicas planteadas en el capítulo de personal. Que estudió exhaustivamente la situación y formuló propuestas en base a los motivos que hizo constar, en su opinión las idóneas para alcanzar los fines pretendidos. Que en 2.009 propuso la amortización de dos jefaturas de servicios en laboratorios, una ocupada por el Sr. P. y otra vacante. Que, en su plan de reestructuración, se propuso, además, la amortización sucesiva de otras 22 plazas. Que fue la Dirección General de Personal del SAS la que resolvió sobre las amortizaciones. No estima de aplicación el Art. 8 del Decreto 75/07 para designación de director/a de UGC, al no tratarse de una plaza estructural plaza prevista en la plantilla del centro.

 

La Sra. J. reconoció haber elaborado, con compañeros a los que ya identificó en su declaración en sede judicial obrante en autos, (declaración de 19/11/12, folio 427 y siguientes), proyecto para creación de UGC de laboratorios del Hospital. Que lo suscribieron más del 80% de los profesionales afectados y que lo asumió la gerencia del Hospital. Que en el proyecto se propuso a ella como directora y en esos términos se hizo constar en la propuesta que se elevó a los Servicios Centrales. Que al mes siguiente los Servicios Centrales aprobaron la propuesta en sus propios términos, por lo que entendió quedaba nombrada directora y ejercicio sus funciones hasta 2013, en que se declaró nulo su nombramiento.

 

La testigo Sra. B., manifestó en juicio haber autorizado la creación de UGC de laboratorios del Hospital de Riotinto, en el ejercicio de sus funciones en los Servicios Centrales del SAS. Que el procedimiento a seguir para su creación consistía en: que profesionales afectados y gerencia de cada centro podían elaborar proyecto y proponerlo a los Servicios Centrales, donde, tras valorarse su pertinencia, se resolvía al respecto. Que si la propuesta incluía la designación de directora, entendía que de aprobarse la propuesta en sus términos, quedaba aprobada la designación. Reconoció haber remitido a la acusada Sra. M., al ser designada gerente, instrucciones precisas para que adoptara las medidas precisas para cumplimiento de contrato programa, incluyendo corregir desviaciones económicas en capítulos como el de gasto de personal.

 

La testigo Sra. L., presidenta de la Comisión de Control y Seguimiento del pacto sobre sistema de selección de personal, confirmó el procedimiento para creación de UGC. Que debía proponerlo al menos el 80% de profesionales afectados y debía asumirlo la gerencia, debiendo ser aprobado por la Dirección general de Asistencia Sanitaria del SAS. Confirmó que la acusada Sra. J. intervino en la elaboración del perfil de la plaza de hematóloga que se convocó y explicó los motivos por los que se incluyó el requisito de experiencia en la gestión. Que la única aspirante fue la acusada, lo que no era inhabitual en ese Hospital.

 

Constan en autos declaraciones de los acusados en sede judicial: el acusado Sr. H. ya manifestó en su día, en sus términos fundamentales, los extremos a los que se refiere la imputación. Que no nombró a la Directora, que fue una propuesta de los profesionales que elaboraron el proyecto y él la asumió. Que no se trata de puesto de plantilla, estructural, sino de una previsión en los contratos programa para creación de UGC, en lo que coincidió con la coacusada Sra. M. (folios 182 y 202, respectivamente)). Constan igualmente extensas y detallas declaraciones de la coacusada Sra. J. (folio 427 y siguientes tomo III), así como de la testigo Sra. L. (folio 429 y siguientes tomo IV).

 

Consta en autos informe elaborado por la acusada Sra. M. sobre amortización de plaza ocupada por el acusador (Folio 334 del tomo I) y su traslado para alegaciones a la Junta de Personal así como al acusador y a la Asesoría Jurídica de la Delegación Provincial de Salud.

 

Constan (folio 398 y siguientes tomo I) resoluciones administrativas de las distintas áreas del SAS aprobando la desdotación, amortización de la plaza y cese del acusador, obrando al folio 403 tomo I la resolución de la acusada en ejecución literal de lo acordado por su superioridad.

 

Consta en autos (folio 589 y siguientes tomo II) acta de aprobación de los requisitos a valorar para las plazas convocadas, entre ellas la de Hematología, requisitos descritos en anexo de la convocatoria (folio 85 tomo II) y resolución de adjudicación de plazas convocadas, entre otras la correspondiente a Hematología para la que se designó a la acusada Sra. J., única aspirante a la plaza (folios 111 y siguientes tomo III).

 

Constan en autos (folios 457 y siguientes tomo II, folio 4 y siguientes tomo III) copias de diversas resoluciones de junio, julio y agosto de 2.011 por las que se convocan concursos para cobertura de puestos de Director/a de UGC, que se justifican en su preámbulo por la situación generada en los dos últimos años al respecto por criterios establecidos en diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre vigencia del contenido del Decreto 75/07, a partir de sentencia de diciembre de 2008.

 

Obra en autos sentencia firme dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla el 3 de Diciembre de 2013 en procedimiento que tuvo como partes al Sr. P. C. y el Servicio Andaluz de Salud: Sin cuestionar la legalidad de la creación de la UGC, ni la del cargo de director de dicha unidad, la sentencia declara nulo el nombramiento como directora de la acusada Sra. J., al estimar que debió hacerse por el procedimiento de libre designación, con convocatoria pública y procedimiento de selección y no, como se hizo, sin seguir trámite ni procedimiento alguno.

 

Consta también sentencia dictada en Primera instancia por el Juzgado Contencioso 2 de esta Ciudad de 30 de noviembre de 2015, en procedimiento seguido por el Sr. P. C. contra el Servicio Andaluz de Salud, en el que se declara la nulidad de la resolución de 28 de julio de 2009 por la que la Gerencia del Hospital comunica al Sr. P. la amortización de la plaza de jefe de Servicio de Análisis Clínicos de dicho Hospital y se le cesa en su desempeño. La sentencia se encuentra pendiente de resolución del recurso interpuesto.

 

En el relato de la sentencia se describe que la anulada resolución de la gerencia de 28 de julio se corresponde con resolución previa de 13 de julio por la que el Director General de personal y Desarrollo Profesional del SAS resuelve amortizar la plaza.

 

QUINTO.- El objeto del presente enjuiciamiento debe centrarse en analizar lo actuado para determinar si en la actuación de cada uno de los acusados concurren los elementos constitutivos de la infracción penal imputada. Dicho en otros términos, y a la vista de los términos de la única acusación, si los acusados Sres. H. y M., propusieron, nombraron o dieron posesión para el ejercicio de un determinado cargo público, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, a cualquier persona sin que concurran los requisitos establecidos para ello (delito Art. 405 CP). Si las acusadas Sras. J. y M. dictaron, a sabiendas de su injusticia, resolución arbitraria en asunto administrativo (delito Art. 404 CP). Y si la acusada Sra. J. aceptó propuesta, nombramiento o toma de posesión de cargo público, sabiendo que carecía de los requisitos legales exigibles (delito Art. 406 CP).

 

Se recuerda que los requisitos exigibles incluyen, en aplicación del ya citado criterio jurisprudencial vigente, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

 

Además, el análisis debe apoyarse en principios y pautas propias del Derecho Penal, con fines y objetivos autónomos, respecto de pronunciamientos y actuaciones del ámbito contencioso administrativo, igualmente autónomo. Partiendo de que corresponde a esta última jurisdicción la competencia exclusiva para revisar la adecuaciones de las actuaciones administrativas a la legalidad vigente, sin que pueda sustituirse a esa jurisdicción en su labor de control por la Jurisdicción Penal, a través del delito de prevaricación, intervención que debe limitarse a supuestos límite, en los que la actuación administrativa, además de ilegal, resulte injusta y arbitraria, según se declara en jurisprudencia que el Ministerio Fiscal incluyó en su informe, en el que se aclara que es preciso distinguir entre ilegalidad administrativa, aunque sea tan grave como para provocar nulidad, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito, sin que en ningún caso puedan equipararse conceptos como nulo de pleno derecho y delito.

 

El hecho de que las presentes actuaciones penales hayan discurrido en paralelo a actuaciones en la jurisdicción contenciosa, en la que ya se dictó sentencia firme y otra pendiente de firmeza, convierte en inevitables las referencias en la presente causa a lo allí acordado, con el consiguiente riesgo de confusión: además de objetos distintos, aquellos procedimientos y el presente giran en distintos planos por no resultar coincidentes las partes intervinientes: mientras en aquellos el Sr. P. ejercita acciones contra el SAS, lo que motiva el control y valoración de actuaciones administrativas del SAS (sin personalizar), en el presente, como no podía ser de otro modo en el ámbito penal, la acción se dirige contra personas concretas, lo que impone el análisis de su concreta y personal actuación administrativa. Lo que, como se apreciará, habrá de resultar determinante para la valoración.

SEXTO.- IMPUTACION AL ACUSADO SR. H.

La imputación gira en torno a la intervención del acusado, durante su mandato como gerente del Hospital, en el nombramiento de la acusada Sra. J. como directora de la UGC, a la que se mantuvo en el cargo pese a quejas del acusador.

La imputación se expresa en términos ambiguos: "Se ha procedido a nombrar y dar posesión de un cargo público""El documento del que resulta dicha "designación", suscrito conjuntamente por el acusado", lo que parece ser muestra de una ambigüedad, además de impropia e inaceptable en Derecho Penal, aparentemente calculada: ¿Por quien se ha procedido a nombrar ....? ¿Con quién suscribe conjuntamente el acusado el documento "del que resulta la designación? ¿la designación resulta de haberlo suscrito sólo el gerente o de la suscripción conjunta?.

Lo expuesto en el juicio por los acusados participantes, y confirmado por las cualificadas (por su directa intervención, en el caso de la Sra. B. desde posición jerárquicamente superior a la de los acusados) testigos, permite estimar que la participación del acusado se concreta en asumir un proyecto de creación de UGC de laboratorios del Hospital, elaborado y suscrito por 48 (más del 80%) de los 52 profesionales afectados por la reorganización, en el marco de plan organizativo diseñado por el SAS desde 2005, que generó la creación de miles de UGC.

En la iniciativa participó la acusada Sra. J. y otros profesionales que ella identificó en sede judicial, logrando el apoyo de la muy cualificada mayoría exigida. La gerencia, el acusado, asume el proyecto, la propuesta de directora del mismo y lo eleva a los Servicios Centrales, sin proceso de nombramiento de Directora, sin convocatoria de concurso, sin resolución de nombramiento.

Un mes más tarde, marzo de 2008, los Servicios Centrales del SAS aprueban la propuesta y la UGC, con la directora propuesta al frente, se implementa y ejerce las funciones previstas.

Los testimonios resultan perfectamente corroborados por la documentación obrante en autos:

Folio 160: El Director Gerente del Hospital Sr. H. y la acusada Sra. J. "en calidad de Directora de la UGC" "proponen a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, para su valoración y aprobación, si procede, acuerdo de gestión para un período de cuatro años."

Folio 161: Contenido del Acuerdo de Gestión Clínica para la UGC de Laboratorios del Hospital que incluye, introducción, marco de funcionamiento, descripción, objetivo y evaluación. Incluye anexos con relación de profesionales afectados (52) y relación de 48 profesionales que manifiestan conocer el modelo de incentivos.

Folio 157: La Gerencia del Hospital informa a los Jefes de Servicios afectados que "ha propuesto la constitución de dos UGC, identificando a los respectivos Directores.

Folio 158: Resolución de 12 de mayo de la Dirección General de Asistencia Sanitaria, Servicio de Gestión Sanitaria, en la que se expresa que "una vez revisada la documentación recibida del Hospital en relación a nuestra nota de 27 de marzo sobre el acuerdo propuesto para la Unidad de Gestión Clínica Laboratorios, ésta queda autorizada de manera definitiva para el período 2008-2011.

No consta documento que refleje el origen de la designación de la acusada Sra. J. como directora, lo que impide determinar con rigor si, como todos manifiestan, se corresponde con decisión de los propios profesionales afectados que adoptan la iniciativa de proponer la creación de una UGC, o si el acusado mantuvo alguna intervención al respecto. Y lo que impide declarar que dicha designación se realizó por decisión personal del acusado.

La primera tesis (designación autónoma de los profesionales afectados proponentes), sostenida por los acusados y demás intervinientes, resultaría corroborada del análisis del modelo, de la herramienta organizativa diseñada por el SAS en los contratos programas ofrecidos a los profesionales, que se correspondería con un modelo organizativo diseñado en términos que establecen una constitución voluntaria por los propios profesionales afectados, quienes, además, determinarían quien de ellos asumiría el "liderazgo", la dirección del proyecto. Como puede apreciarse, en el marco de funcionamiento que incluye el Acuerdo de Gestión propuesto, documento modelo, de tipo genérico utilizado, se expone que cada UGC estará liderada por un/a solo/a Director/a. Y que ese Director/a propondrá a la Dirección del Hospital los objetivos que la Unidad considera debe incluirse en el Acuerdo de Gestión. La Dirección podrá modificar esos objetivos y actividades. Todas las UGC deberán cumplimentar y negociar el presente documento con la Dirección Gerencia del Hospital haciendo uso de su nivel de autonomía y responsabilidad de organización.

En el Capítulo de Competencias del Director/a de la Unidad se incluye, además de dirigir y organizar la Unidad, "negociar con la Dirección Gerencia del Hospital el acuerdo de gestión clínica", lo que se corresponde con un diseño por el SAS de "una herramienta de innovación de gestión de servicios, para mejorar la eficacia, eficiencia y efectividad de los mismos, partiendo de la premisa de la capacidad de los profesionales para ser responsables y autónomos", contexto en el que resultaría técnicamente coherente la estrategia de designación interna del líder del proyecto (la participación y corresponsabilidad horizontal es estimada hoy instrumento organizativo elemental para mejorar resultados).

Pues bien, si el acuerdo de gestión a incluir en la propuesta de creación de UGC debe negociarse por Director/a del proyecto, quien propondrá los objetivos que la Unidad considera deben incluirse, haciendo uso de su nivel de autonomía y responsabilidad en la organización (por usar los términos del acuerdo-tipo), todo parece confirmar que, acorde con el diseño, se trata de una propuesta autónoma de los promotores, toda vez que no sólo no consta resolución alguna del acusado gerente, sino que tampoco consta que informara a nadie al respecto en momento alguno, hasta que ha propuesto a la superioridad la constitución, aunque no cabe duda de su conformidad cuando suscribe, con la propia Directora, esa propuesta de constitución de la UGC, en los términos establecidos en las normas reguladoras para creación de las mismas.

 

Es cierto que esa designación, sin procedimiento ni convocatoria específica y pública, fue declarada nula años después, en 2013, por no ajustada a lo dispuesto en Art. 8 del Decreto 75/07. Pero, para la calificación jurídica de la actuación del acusado en 2008, resulta determinante la consideración de que, ni consta de manera indubitada que le sea imputable la designación de la Sra. J. como directora de la UGC (ni por resolución ni por la vía de hecho), ni que fuera quien la nombrara, en la medida que resulta razonable y completamente verosímil su versión de que siempre estimó que actuaba de modo correcto, suscribiendo con la Directora una propuesta para su remisión a los Servicios Centrales "para su valoración y autorización, si procede", ajustándose de ese modo a lo establecido para creación de UGC, resultando comprensible que con posterioridad estimara que su actuación resultaba correcta a la vista de la aprobación del órgano superior competente, sin que con carácter previo a la aprobación, se requiriera para documentar la designación de la Directora, ni exigencia alguna relacionada con la cuestión, cuando era patente que siendo la iniciativa tan reciente (del mismo mes de febrero de 2008 en que se formaliza la propuesta), resultaba flagrante la ausencia de tramitación de procedimiento previsto en Art. 8 y 9 del Decreto 75/07 del SAS de 13 de marzo.

Es cierto, como ya se ha dicho, que años después se declara judicialmente nulo, no la creación de la UGC, ni la creación de cargo de director, sino, exclusivamente, del nombramiento de la directora, por ausencia de convocatoria pública y proceso de selección. Pero poca duda cabe que ese control y reproche debe entenderse referido a la actuación del SAS, no necesariamente del acusado. Porque, en lo jurídicamente relevante para la presente causa, no se aprecia que, en el contexto de la organización administrativa jerárquica, quien "propone" y actúa tras constatar que su propuesta es aprobada por la superioridad competente, pueda ser considerado el responsable de haber omitido exigencias procedimentales para eludir controles sobre su decisión personal, y de haber actuado así a sabiendas de la injusticia.

Una propuesta que se somete a valoración y autorización, si procede, de la superioridad, no puede ser calificada como resolución idónea para lesionar bien jurídico alguno. Y aunque pudiera resultar incorrecta, no jurídicamente sostenible, esperpéntica o extravagante, la actuación del acusado no puede generar resultado injusto alguno, en la medida que se somete a aprobación del competente para resolver, y sin cuya autorización no cabe UGC, ni, en consecuencia, directora alguna.

Pero es que, además, la manifestación del acusado, al explicar que siempre estimó haber actuado correctamente en el proceso de proponer la constitución de la UGC, la confirman otros documentos obrantes en la causa ya citados, a los que la acusación se refirió: es cierto que se produjeron convocatorias públicas para cubrir plazas de Director/a de UGC. Pero lo que la acusación no explica es que se realizaron en 2011, con un preámbulo en el que se justifica la convocatoria por lo declarado por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía a partir de diciembre de 2008, en relación con la vigencia del contenido del Decreto del SAS 75/2007 de 13 de marzo. Es decir, se asume que, para adaptarse a lo judicialmente resuelto, debe procederse a convocatoria pública, lo que pone de manifiesto que, con anterioridad (a diciembre de 2008), la interpretación sobre designación de Director/a de UGC, no del acusado, sino del propio SAS, era diferente. Lo que guarda inequívoca relación con lo que los acusados manifestaron sobre la aplicabilidad al supuesto del decreto 75/2007 ya citado, al haberse previsto en los Contratos programas de UGC la figura del Director/a, figura inexistente en la plantilla del centro, y que ellos denominan "no estructural".

Y a lo expuesto debe añadirse que sobran motivos para descartar el elemento subjetivo del delito imputado: que el acusado actuara de modo irregular con la finalidad de hacer efectiva su voluntad particular, con el objetivo de sustraer al Sr. P. de sus competencias como represalia por hechos anteriores, cuando consta que en ese período se crearon miles de UGC, que la iniciativa de la UGC que afectaba al acusador fue a iniciativa de sus compañeros afectados, aprobando 48 de 52 dicha creación y sin que conste que ninguno ofreciera el menor reparo a que su proyecto fuera liderado por la coacusada, sin contar con el hecho de que el primer objetivo de la creación no estaba destinado a modificar el área profesional del acusador, sino el de englobar en una unidad los cuatro laboratorios del Hospital, práctica generalizada en la reestructuración seguida en la última década.

Por otro lado, y en relación con la tesis de la acusación, carece de cualquier relevancia el que el acusado desatendiera quejas, o críticas, o muestras de disconformidad del Sr. P.: aprobado por los Servicios Centrales la creación de la UGC propuesta, suscrita por la Directora en calidad de tal, nada justificaría que el acusado pudiera actuar de otro modo, sin perjuicio, lógicamente, de las posibilidades procesales del discrepante para el ejercicio de acciones que estimara oportunas para modificar lo acordado, como lo pone de manifiesto la resolución judicial firme ya reseñada.

No apreciando en la actuación del acusado elementos constitutivos del delito de prevaricación que se le imputó, procede dictar sentencia absolutoria.

SEPTIMO.-IMPUTACION A LA ACUSADA SRA. M.

En lo referido a su implicación en el nombramiento en febrero de 2008 de la Sra. J. como Directora de la UGC, vigente a su llegada al cargo en 2009, resulta íntegramente de aplicación el argumento desarrollado en el párrafo anterior respecto del coacusado Sr. H.: La Sra. M. toma posesión con una situación general creada con anterioridad. Y en el marco de lo ya aprobado, no por su antecesor, sino por los Servicios Centrales, no se alcanza a vislumbrar su margen de maniobra sobre una cuestión ya aprobada, pero caso de apreciarse, en el mismo, en ningún caso podría incluirse la posibilidad de modificar unilateralmente lo acordado por la superioridad, por lo que la imputación (nº 4 de su escrito de acusación) resulta tan gratuita como carente de cualquier rigor: es la legalidad la que imponía a la acusada actuar conforme a lo ya acordado y aprobado, lo que resultaba incompatible con la pretensión aparente de que actuara y resolviera modificar lo aprobado para atender las quejas de un discrepante, salvo, como ocurrió, que no ella, sino la autoridad judicial competente, estableciera lo contrario.

 

De existir infracción penal en el nombramiento, el delito se habría consolidado, consumado y agotado con el mismo, sin que resulte exigible a futuros actores actuaciones de revocación posteriores a su aprobación por entidad competente, y sin que tales actuaciones futuras puedan ser calificadas de cooperación con delito anterior, por lo que procede rechazar la tesis acusatoria al respecto.

En lo que a su actuación en la decisión de amortización de la plaza de Jefe de Servicios ocupada por el acusador se refiere (nº 5 del escrito de acusación):

Se aprecia en la posición acusatoria una nueva muestra de ambigüedad: porque lo que se imputa a la acusada, no es un acto administrativo, o varios, o una resolución concreta, o una omisión, sino que "la nueva gerencia va más allá en la estrategia de suplantación del denunciante por la Sra. J., y lleva a cabo actuaciones con el fin de hacer desaparecer el puesto de trabajo que ocupa el jefe de Servicio y cesarlo....".

Respecto de la primera aseveración no resulta fácil apreciar el menor indicio de participación de la acusada en la estrategia que menciona, dado que, de existir, la estrategia tuvo que ser, necesariamente, previa a la supuesta suplantación, es decir, en febrero de 2008, es decir, un año antes de que la acusada tomara posesión de su cargo de gerente.

Respecto de la segunda aseveración, la ambigüedad, genera interrogantes: ¿a qué "actuaciones" de la acusada se refiere la imputación, como llevadas a cabo con el fin de amortizar la plaza de Jefe de Servicio? Porque el delito castiga resoluciones que ocasionen un resultado materialmente injusto y que sean dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Tan descontextualizada, la acusación daría la impresión de imputar a la acusada por la única amortización de plaza que se acordó en el sector público, y exclusivamente diseñada, motivada y dirigida a perjudicar a su persona, obviando la lamentable amortización de miles de plazas del sector público durante la ultima década por razones estrictamente económicas.

La acusada reconoció y detalló minuciosamente en juicio, confirmando lo que ya había expuesto con anterioridad, que al ser nombrada recibe instrucciones de su superioridad, a las que debía ajustar su actuación. Que debía adoptar medidas precisas para alcanzar determinados fines, como el de resolver las desviaciones económicas en capítulo de personal. Que propuso amortización de 24 plazas.

Pero, en relación con la imputación de que hubiera procedido a "actuaciones" para amortizar la plaza ocupada por el Sr. P., amortización que también fue objeto de enjuiciamiento en la jurisdicción contenciosa, a lo expuesto por al acusada debe añadirse lo que la documentación obrante en autos pone de manifiesto:

 

Al folio 102 obra documento aportado por el Sr. P. con la denuncia, en el que la acusada resuelve el 28 de julio de 2009 cesar al Sr. P. como Jefe de Servicio Facultativo de Análisis Clínico a partir de 31 de julio. Pero en los antecedentes de la resolución se explicita que "Con fecha 1 de julio de 2009 la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud ha dictado modificación de plantilla presupuestaria del centro de gasto Hospital Minas de Riotinto, de acuerdo con el procedimiento establecido por la resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de fecha 13.03.98, sobre modificación de plantilla presupuestaria, procediéndose a la desdotación de la plaza de Jefe de Servicio Facultativo de Análisis Clínicos. La vigencia de dicha plaza se ha de considerar terminada en su desdotación económica, concluyéndose así el proceso de amortización de la misma. En su virtud, la Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional del Servicio Andaluz de Salud, con fecha 13 de julio de 2.009 dicta resolución amortizando a plaza de jefe de Servicio Facultativo de Análisis Clínico con efectividad de 31 de julio de 2009."

 

El contenido del documento resulta definitivo: al margen de que la acusada realizare estudios o propuestas, la resolución que acuerda la desdotación económica y correspondiente amortización, la que ha establecido fecha concreta de cese del Sr. P., la generadora de efectos jurídicos y que podría resultar delictiva de concurrir los requisitos legales, es la acordada por el Servicio Andaluz de Salud (Dirección General de Personal y Desarrollo Profesional), limitándose la acusada a resolver, como se expresa en su resolución "al objeto de dar cumplimiento a la misma", es decir para ejecutar lo resuelto por su superioridad, lo que obliga descartar su responsabilidad en la decisión que el acusador imputa, con independencia de que sea la resolución de ejecución la impugnada en la jurisdicción contenciosa, lo que resulta justificado porque es la notificación al afectado, es decir, su vía de conocimiento de lo resuelto por el SAS.

 

Por los motivos expuestos, estimando que las actuaciones de la acusada deben interpretarse en el contexto de las obligaciones derivadas de su cargo, sin que se aprecie resolución administrativa imputable contraria a la legalidad, procede rechazar la imputación y dictar sentencia absolutoria.

OCTAVO.- IMPUTACION A LA ACUSADA SRA. J.

En el escrito de acusación se imputa a la acusada haber aceptado la propuesta de nombramiento de Directora de la UGC (Art. 406 CP), a lo que resulta de aplicación lo ya expuesto: subsiste margen de duda sobre si su designación se produjo exclusivamente por los profesionales proponentes de la constitución (48 de los 52 afectados por la reorganización), o con intervención del coacusado gerente en aquella fecha, pero, en cualquier caso, se trataba de propuesta sometida a valoración y fue aprobada por el SAS, lo que explica que resulte verosímil su tesis de haber actuado en creencia de actuar correctamente, máxime cuando, como ya se ha expuesto, la primera de las posibilidades resultaría aparentemente la coherente con el diseño de la herramienta organizativa, por más que posteriormente se decretara judicialmente su incompatibilidad con lo establecido en Art. 8 del Decreto 52/07, lo que motivó la posterior anulación judicial, y se a partir de 2009 se adecuara el procedimiento de nombramiento a lo judicialmemte establecido, lo que justifica descartar que actuara con él animo y el objetivo que el acusador describe, cuando aceptó una propuesta a analizar, valorar y aprobar, en su caso, por entidad superior ajena a los proponentes, que se ajustaba a los parámetros entonces habituales, y sin que parezca razonable exigir precisamente a la coacusada que actuara en contra de las pautas de sus superiores competentes en la materia.

 

Por otro lado se imputa a la acusada el hecho de haber participado en proceso de consolidación de su plaza, convocatoria de 18/3/2010, por haber sido la encargada de "diseñar el perfil" previamente, perfil que contemplaba "experiencia de gestión" de unidades, siendo finalmente la adjudicataria de la plaza.

 

Consta (folio 298) Anexo IV: Requisitos específicos valorables, que en lo referido a plaza FEA Hematología y Hematoterapia establecen que se valorará "Dado que el profesional podría tener encomendadas las funciones de Dirección de la UGC, capacidad de liderazgo y conocimientos de gestión de un laboratorio multidisciplinar".

 

La acusada reconoció haber participado, en su calidad de Directora de la UGC, en la confección (no en la aprobación) del listado de requisitos valorables para esa plaza, explicando los motivos que justificaron esa inclusión.

 

Consta en acta (folio 589) que el día 12 de marzo de 2010, la Comisión para el Control y Seguimiento del Pacto sobre sistema de selección de personal estatutario temporal para puestos básicos en el Servicio Andaluz de Salud procedió a la aprobación del perfil de la plaza, por cierto con el mismo resultado de la votación de los vocales sindicales de todas los perfiles correspondientes a las restantes plazas convocadas(1 abstención, dos votos en contra y dos favorables), con el añadido que ante la disconformidad alegada por un vocal sindical, se expresa que la referencia a valorar capacidad de liderazgo y conocimientos de gestión (el elemento cuya inclusión se imputa a la propia acusada con la intención de favorecerse) se valorará sólo si hay varios candidatos.

 

Como expuso la afectada y la testigo Sra. L. (presidenta de la Comisión de Control ya reseñada), y como consta en autos (folio 112 tomo III), la Sra. J. fue la única aspirante que concurrió a la convocatoria (lo que excluía, según lo aprobado, valorar el requisito en cuya inclusión había participado) y fue admitida para el puesto convocado (folio 114 tomo III).

 

Cómo puede apreciarse la acusada no intervino en la aprobación de los requisitos a valorar (perfil de una plaza), ni en la resolución de la convocatoria, sin que conste acreditado que su participación en la redacción del perfil hubiera pudiera haber llegado a generar efecto alguno, toda vez que, al margen de que no participara en su aprobación, se trata de una propuesta, no de requisito para participar (lo que hubiera podido explicar ausencia por desistimiento de competidores), sino de posibilidad de valorar en el caso de varios competidores, lo que, al margen de opiniones, no parece irrazonable o arbitrario cuando se explica el motivo que lo justifica, y además ni siquiera resultó aplicable en el proceso, por lo que no habiendo dictado ni intervenido en resolución alguna generadora de efectos (su intervención y propuesta bien pudo ser rechazada por la comisión de control) resulta patente que no pueden apreciarse en su intervención, al no haber dictado resolución ni serle imputables efectos posteriores, los elementos integrantes del delito de prevaricación previsto y penado en Art. 404 CP imputado, por lo que procede dictar sentencia absolutoria.

 

NOVENO.- Las costas han de ser declaradas de oficio, en aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal.

 

Vistos los preceptos citados y concordantes:

 

FALLO

 

Absuelvo a D. A. H. C., DÑA. M. P. M. G. y DÑA. M. J. J. de los delitos que se les imputaron por los hechos objeto de la presente, con declaración de costas de oficio.

 

Líbrese certificación de esta resolución que se unirá a las actuaciones, haciendo saber a las partes que la misma no es firme, por que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días desde la última notificación en los términos que establece el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

 

Así lo pronuncio y firmo.

 

 

PUBLICACION: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha, siendo leída por el Magistrado-Juez que la dictó estando celebrando audiencia pública, doy fe.

 
© Editorial Aranzadi S.A.U
 
 

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