Sentencia Juzgado de lo Penal Provincia de Málaga num. 351/2014 03-02-2015

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO SEIS DE LOS DE MALAGA.

Procedimiento abreviado número 351.14

En los autos de referencia en nombre de su M., el Rey, se ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº  20 /2015

En la ciudad de Málaga, a tres de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Ilma. Sra. doña Flor María Luisa Sánchez Martínez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número seis de los de esta Ciudad, en juicio oral y público los presentes autos de procedimiento abreviado número 351/14, seguidos por un delito de homicidio por imprudencia contra …, titular del Documento Nacional de Identidad número … natural de Melilla, nacido el 19 de agosto de 1963, representado por el Procurador de los Tribunales don Fernando Marques Merelo, bajo la dirección letrada de don Pedro Apaletegui Isasa.

Como Acusación Particular y en nombre de don…, don…, doña …, don … y don …, representados por el Procurador de los Tribunales, don Avelino Barrionuevo Gener, bajo la dirección letrada de don Javier Cabillas Martos.

Como responsables civiles directos, "C.I.A. Seguros Agrupación Mutual Aseguradora, S.A." (A.M.A.), representado por el Procurador de los Tribunales don José Domingo Corpas, bajo la dirección letrada de don José Enrique Peña Martín y "Ges Seguros y Reaseguros, S.A.", representada por la Procuradora de los Tribunales doña Francisca Valderrama González, bajo la dirección letrada de don José María Fajardo Ureña, y como responsable civil subsidiaria, las mercantil "J.M. Pascual Pascual, S.A.", propietaria del "Hospital Dr. Pascual", representada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Conejo Doblado, bajo la dirección letrada de don Juan Carlos Villanueva Ruiz Mateos. Con la intervención del Ministerio Fiscal, representada por la Ilma. Sra. doña Cristina Espinosa.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Dio lugar a la formación de la causa, la de­nuncia formulada ante el Juzgado de Instrucción número Tres de esta capital, en funciones de guardia, por don … hermano de doña …, quien fue intervenida de una reduc­ción de pecho y una liposucción abdominal el día 7 de noviembre de 2007 por el hoy acusado, falleciendo el día 1 de abril de 2008, y que motivó la práctica por el juzgado Instructor correspondiente de cuantas actuaciones consideró necesarias para la determinación del procedimiento aplicable y preparación del juicio oral, así como en orden a la averiguación y constancia de la perpetración del hecho punible, circunstancias en el mismo concurrentes y culpabilidad de los presuntos partícipes.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró en las fechas señaladas para ello- días 20 y 22 de enero de 2015, siendo practicadas, con el resultado que es de ver en el acta levantada al efecto, las siguien­tes pruebas:

• declaración del acusado ….
• examen como testigos de don…, doctor don …, doctor don …, doctora doña …, doña … y don …
• examen pericial, Médico Forense doctora doña EBS, don IGC, jubilado y doctor don JTC.
• documental por reproducida y la aportada al acto del plenario.

TERCERO.- A la vista de lo anterior, por el Ministerio Fiscal modificando su escrito de conclusiones provisionales, las elevó a definitivas, interesando una sentencia condenatoria para el hoy acusado, como autor de un delito de homicidio por imprudencia del artículo 142.1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circuns­tancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de DOS AÑOS Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inha­bilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico duran­te CUATRO AÑOS y abono de costas.

Por la Acusación Particular, en idéntico trámite, se interesó una sentencia condenatoria para el hoy acusado, como autor de un delito de homicidio por imprudencia profesional del artículo 142. 1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificati­vas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de CUATRO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo du­rante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejer­cicio de la profesión por un periodo de SEIS AÑOS, y abono de cos­tas incluidas las de la acusación particular.

Por la defensa del acusado, modificando su escrito provisional, interesó una sentencia absolutoria y con carácter subsidiario, la condena en todo caso para su patrocinado como autor de una falta del artículo 621.2 del Código Penal, a la pena de DOS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 20 €.

Por el resto de la defensas, se interesó una sentencia absolu­toria para sus patrocinadas con todos los pronunciamientos favora­bles.

CUARTO.- Finalmente se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

En la sustanciación del presente juicio se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

I.- …, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el mes de octubre del año 2000, es médico especialista en cirugía plástica y reparadora, fecha a partir del cual y hasta el 26 de septiembre de 2014, ha practicado en el quirófano del Hospital FAC Dr. P., concertado con la Consejería de Igualdad, Salud y Política Sociales, un total de 273 intervenciones de liposucción como procedimiento quirúrquico principal.

II.- El día 7 de noviembre de 2007, el hoy acusado en su calidad de cirujano plástico le practicó a doña … de 44 años de edad y madre de dos hijos menores de edad, una intervención de mamoplastia reductora bilateral mediante técnica de pedículo inferior, resección de 150 gramos de mama derecha y 200 gramos de mama izquierda y una liposucción mediante técnica intumescente de flancos, trocánteres y abdomen preabdominoplastia (4.500 cc), de abdomen y flancos en calidad de paciente privado, en el quirófano del Hospital F.C.A. Dr. P. de Málaga, propiedad de "José María Pascual Pascual, S.A", la cual tenía concertada póliza que aseguraba la responsabilidad civil, con la entidad "Ges y Reaseguros, S.A.", centro hospitalario en la que la Sra. … permaneció ingresada con motivo de la referida intervención, bajo la vigilancia y cuidados del personal facultativo del referido centro.

Dicha intervención se practicó por el doctor … tras un estudio preoperatorio de la paciente, compuesto por una radiografía PA de tórax, un electrocardiograma y análisis de sangre, arrojando una cifra de Hematíes de 3,47 mill/mm3; Hemoglobina 11,8 g/dl; Hematocrito 33,8% y Leucocitos 6,5 miles /mm3, sin la realización previa de una ecografía abdominal, y ello con el fin de concretar el grosor de la pared del abdomen y la presencia de diastasís de recto, firmando la Sra.  … el consentimiento informado, donde reza los posibles riesgos y complicaciones de la intervención y que no incluye el riesgo de perforación intestinal, del cual tampoco la informó ni siquiera verbalmente.

Durante la operación, el hoy acusado aplicando una técnica incorrecta y apartándose frontalmente de la lex artis aplicable, manipuló incorrectamente las cánulas de aspiración, hasta el punto de penetrar en la cavidad abdominal de la paciente con diastasís de los rectos de unos 3 centímetros, originando una perforación de la pared abdominal de unos dos centímetros y dos perforaciones en yeyuno, uno con atricción de tejidos que le ocasionaron una peritonitis difusa generalizada y que a resultas de un seguimiento incorrecto postoperatorio por parte del doctor … no le fue diagnosticada hasta el sexto día, el día 13 de noviembre de 2007, fecha en la que una de las perforaciones en el yeyuno se le resecó (unos 10 centímetros), y la otra le fue suturada.

Así, durante los días posteriores a la intervención y pese a los fuertes dolores de la paciente, y a los resultados variables de la analítica practicada, que precisaron aumentos en el suministro de calmantes de carácter opiáceo, retirada de la faja y transfusiones sanguíneas, el hoy acusado no advirtió ni sospechó nada anormal en su paciente hasta el día sexto después de la intervención, fecha en la que le fue diagnosticada por el servicio de digestivo del referido Hospital las perforaciones intestinales causadas en la liposucción y que le generaron a la Sra. … un cuadro de peritonitis secundaria generalizada y que debido a la demora en su diagnóstico, motivaron y precisaron de un total de siete intervenciones posteriores y resecciones intestinales y de colón que desencadenaron   en   doña   … un   fallo multiorgánico y arritmia ventricular maligna falleciendo en el hospital regional Carlos Haya de esta capital , el día 1 de abril de 2008.

III.- Doña …, era hija de don … y doña …, quienes le sobreviven como así también su hermano, don…. Estaba casada con don … y tenía dos hijos menores de edad , Don … y don …

IV.- El hoy acusado, pertenece al Colegio Médicos de Málaga y tiene suscrito con Agrupación Mutual, seguro colectivo de responsabilidad civil de médicos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, revestida de todas las garantías y debidamente sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, se llega a la conclusión de la comisión por el hoy acusado de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1° y 3° del texto punitivo.

Se debe recordar que, según una línea jurisprudencial ya consolidada, para imputar jurídico-penalmente un resultado de lesiones o muerte a una conducta en el marco de la actividad médica es necesario que, junto a la inexistencia de dolo, concurran los siguientes elementos: a) en primer lugar, la creación de un riesgo típicamente relevante para con la vida y/o salud de la persona del paciente, elemento que en el injusto imprudente se vincula con la infracción de la norma de cuidado , esto es, la acomodación o no del facultativo en su actuación al estándar técnico aplicable al caso, calificando los hechos como constitutivos de un delito o como un falta de homicidio imprudente en atención, respectivamente, a la gravedad o levedad de la norma de cuidado conculcada; y b) en segundo lugar, la denominada relación de riesgo, o imputación "objetiva" en sentido estricto, es decir, es necesario probar que el resultado de muerte y/o lesión producido es imputable al riesgo ex ante creado, o más concretamente, a la norma de cuidado vulnerada por el facultativo en cuestión, debiendo acreditarse en los casos de omisión que el tratamiento o actuación correcta hubiera evitado en una probabilidad rayana a la seguridad dicho resultado lesivo.

Asimismo debe destacarse que la imputación de responsabilidades penales en el ámbito de la actividad médica resulta especialmente compleja entre otras razones por la inexactitud, la relatividad y la imposibilidad de establecer reglas apriorísticas y generales en el marco de este saber humano ..

Ha de ponerse de manifiesto que la cuestión de la graduación de la culpa-, grado del injusto así como el desvalor de la acción, esto es, la graduación de la imprudencia (diferencia entre el delito y falta) requiere la ponderación de, al menos, dos elementos principales, que son, por un lado, la previsibilidad del riesgo (factor subjetivo) y, por otro, la intensidad del deber objetivo de cuidado (factor normativo u objetivo). La imprudencia es grave cuando existe un grado importante de descuido y la afectación de una norma o regla de actuación más o menos relevante o determinante de la actuación facultativa, cuestiones que han de determinarse caso por caso en función de las circunstancias concurrentes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2002 (EDJ 2002/33106 ), señala, haciendo mención a una reiterada Jurisprudencia (STS 1904/2001, de 23 de octubre (LA LEY. 476/2002) EDJ2001/37186, SS. de 16-6-87 EDJ1987/4810 y 24-10-94) que la comisión de un delito de imprudencia exige: una acción u omisión voluntaria, la creación con ella de una situación de riesgo previsible y evitable, la infracción de una norma de cuidado y la producción de un resultado dañoso -hoy no de cualquiera sino del propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa- derivado de aquella descuidada conducta, de forma que entre ésta y el daño exista una adecuada relación de causalidad.

Y como señala la STS 29-11-01 (RJ 2002/1787) cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación. La inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuridicidad.

En el caso concreto de la culpa médica se ha reconocido en la doctrina jurisprudencial, señala la STS de 29-11-01 «que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico , salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy cualificada especialización, y para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto , con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia», como ya estableció la S. 811/1999, de 25 de mayo (FU 1999, 5253 ).

Continua la referida STS, que en el Código vigente de 1995, con general aceptación de la doctrina científica, ha desaparecido, como se establece en el art. 12, la configuración genérica de la imprudencia («crimen culpae»), sustituida por tipificaciones concretas de la misma expresamente establecidas en la ley («crimina culposa») y ha desaparecido también la calificación tripartita del sistema derogado. Las nuevas categorías legales de imprudencia son la grave, la única que constituye delito y la leve que equivalen en lo esencial a las anteriormente denominadas temeraria y simple. Se diferencian básicamente entre sí en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, sigue siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia, como se dijo en la sentencia de 10 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8709) (recurso 4213/1997). La imprudencia grave requiere el olvido u omisión de los cuidados y atención más elementales lo que se traduce, en el caso de la culpa médica profesional, en impericia inexplicable y fuera de lo corriente.

Con respecto al tratamiento de la negligencia penal en el ámbito de las profesiones sanitarias, cuando se juzgan imprudencias médicas, deben tenerse en cuenta, por tanto, las siguientes consideraciones:

1ª-EI simple error de diagnóstico o en la terapia no constituye delito, salvo que por su entidad o categoría cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad.

2^a.-El estudio, a efectos penales, del profesional ha de hacerse caso por caso, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y evitando generalizaciones.

3^a.-El análisis casuístico debe efectuarse valorando la conducta exigible al facultativo medio normal (sin perjuicio de la especial preparación que caracteriza a los especialistas) en función de la situación del paciente y el resultado mortal o lesivo, dentro de la correspondiente relación de causalidad, apreciando la Intervención del profesional en el diagnóstico, en la terapia y en sus reacciones durante el curso de la enfermedad y huyendo de generalizaciones.

Dentro de la imprudencia profesional, la correspondiente a la actuación del médico presenta siempre graves dificultades para su apreciación, porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente previsibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico, que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico -los criterios inamovibles de un día dejan de serlo para otro posterior-, la libertad, en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí mismo no constituye, en materia de imprudencia, un elemento agravatorio ni calificativo -no quita ni pone imprudencia-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o graduar su intensidad.

Por ello, hay que poner de relieve que la imprudencia temeraria grave nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que conduzcan, olvidando la lex artis, a resultados lesivos para las personas (TS 2^a SS. 5 jul 1989 [ RJ 1989 , 6091] y 3 oct. 1997 [ RJ 1997, 7169 ], en este sentido). Incluso, se ha de tener en cuenta que la práctica de las actividades sanitarias por los facultativos y técnicos correspondientes exige una cuidadosa atención a la lex artis, en la que, sin embargo, no se pueden sentar reglas preventivas absolutas, dada la evolución de la ciencia médica, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actúe, que obliga a métodos y atenciones diferentes.

Así, la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá – a efectos de calificar su conducta como imprudencia grave -temeraria penalmente reprochables- cuando en el tratamiento médico o quirúrgico efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso o en ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente , aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial para tener en cuenta, a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tal delicado análisis, el de la propia naturaleza humana, que de por sí sufre el desgaste de los años o el deterioro, más o menos sorprendente, de la personalidad fisiológica, avocada, antes o después, al resultado lesivo, cualquiera que sean las técnicas, los avances o las atenciones prestadas (vid. TS S. 14 feb. 1991 [ RJ 1991, 1056 ] ).

En definitiva, la Jurisprudencia viene exigiendo no sólo que la conducta del médico se desenvuelva fuera de la denominada "lex artis", sino que exista una adecuada relación de causalidad entre ese proceder descuidado o acto inicial infractor del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que impone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever en una consecuencialidad real, debiendo hacer hincapié en la relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera acción causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiere podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiere incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientará a impedir el resultado.

SEGUNDO.- Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, así como las extensas e interesantes pruebas practicadas (que incluyen el examen  de 3 peritos) a lo largo de doce horas y media de juicio en dos sesiones, se debe concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE vía artículo 142.1° y 3^o del Código Penal, del cual ha de responder exclusivamente y conforme a los fundamentos que se van a exponer a continuación, el acusado …

TERCERO.- En principio, y afectos meramente aclaratorios se ha de poner relieve en qué consiste la técnica girurgica realizada, consideraciones médicas sobre la peritonitis, las complicaciones y consentimiento informado y la demora en el diagnóstico de las perforaciones, cuestiones todos ellos que han sido ampliamente cuestionadas y debatidas en el ámbito del plenario, fundamentalmente por las defensas, para lo cual, vamos a seguir el exhaustivo e interesante informe forense de la Sra. Perito Judicial que emitió el día 31 de agosto de 2010, valiéndose entre otros, de amplia literatura médica, estudio de la documentación hospitalaria aportad y examen o autopsia de doña …

Según la literatura científica, la liposucción abdominal es una técnica quirúrgica que pretende eliminar el exceso de tejido grado en dicha región y que suele ser utilizada en caso de pacientes jóvenes, con buen tono cutáneo y sin diástasis de los músculos rectos, consiguiendo en estos casos los mejores resultados. Los músculos rectos mayores del abdomen tienen forma de cinta y se extiende desde las costillas medias hasta el pubis. Se entiende por diástasis la separación anormal de ambos músculos en la línea media.

La clave del éxito de la liposucción comienza  con una adecuada selección del   paciente,   la realización de una historia clínica completa que valore antecedentes y factores de riesgo, así como la comunicación abierta médico/ paciente acerca del procedimiento, incluyendo los riesgos , complicaciones y limitaciones del mismo.

La técnica tumescente/intumescente (dos formas de denominar lo mismo por traducción directa del inglés), consiste en la infiltración de solución salina con un anestésico local bajo la piel en las áreas a tratar, haciendo que la grasa se hinche al aumentar su contenido en líquido (de ahí el nombre de intumescente) con el fin de separar la grasa de la pared abdominal subyacente. Debido a que los adipocitos (células grasas) son higroscópicos quedarán mucho más "sueltos" a causa de la tumescencia, y de esta manera podrán eliminarse mediante liposucción de forma selectiva, sin ocasionar daño alguno al tejido que los rodea.

En la actualidad, es norma obligada efectuar una tumescencia del tejido antes de iniciar casi todas las intervenciones de cirugía estética. La liposucción se efectúa mediante cánulas de 2,0 a 4,0 mm de diámetro, a través de las cuales se aspira la grasa y se insertarán sin presionar demasiado y dirigiendo los orificios hacia la zona subdérmica.

Durante la liposucción en la que el paciente no se encuentra consciente, la técnica resulta esencial para evitar una perforación del peritoneo, y se ha de emplear la mano no dominante para comprobar la posición de la cánula durante todo el procedimiento. Se ha de elevar la piel con la mano no dominante e introducir después la cánula en horizontal a través del tejido adiposo subyacente conservando la integridad de la pared abdominal, debiéndose realizar múltiples puntos de accesos para que éste resulte cómodo y prevenir la orientación vertical de la cánula.

La zona de depósito graso se eliminará por completo, moviendo constantemente la cánula en un radio de 180 °,  -a modo de manejo de arco de un violín-, y jamás se deberá detener en el mismo lugar. Se empezará en la zona más profunda y se irá dirigiendo a la superficie, hacia la epidermis. La grasa se succionará con suavidad, de forma constante, con movimientos hacia adelante y hacia atrás.

Hay que tener especial cuidado al dirigir la cánula hacia arriba en dirección a las costillas. Si se causan perforaciones en esta región es porque la cánula se ha deslizado por debajo de la caja torácica. En esta región se recomienda una liposucción superficial para aumentar la cantidad de grasa que se extrae, producir contracción de la piel y permitir una extracción por capas más segura de la grasa, reduciendo así el riesgo de perforación profunda. (Manual de Cirugía Estética, vol. 2, Dr. Werner L Mang, Editorial Masson, 2006. "Liposucción". William Hanke C. Elsevier. 2006).

En el presente caso, ha resultado acreditado que  … tal y como él ha reconocido y obra en las actuaciones, tras un estudio preoperatorio – analítica, radiografía de tórax y electrocardiograma, -, a la Sra. … de 44 años de edad y habiendo parido dos veces, previa infiltración de solución salina y analgésico, practicó a su paciente, una liposucción intumescente de flancos (ambos lados de la región abdominal), trocánteres (caderas) y abdomen preabdominoplastia. 4.500 ce (reducción del abdomen), canulándola por 4 incisiones laterales.

De otro lado, la peritonitis se define como la reacción inflamatoria  del  peritoneo, (membrana serosa  que  tapiza las paredes de la cavidad abdominopélvica y los órganos que en ella están contenidos), habitualmente, como consecuencia de la contaminación de la cavidad peritoneal por gérmenes procedentes del tracto gastrointestinal (y otros), debido al paso de bacterias a través de los tejidos inflamados o por la perforación espontánea o traumática. La inflación abdominal aparece cuando se rompe la barrera anatómica normal y esto se produce cuando cualquier víscera intraabdominal se perfora.

La peritonitis secundaria indica que la causa es la contaminación bacteriana proveniente de una fuente conocida, por lo general intraabdominal, y a menudo de una perforación del tubo digestivo. Es la forma más común de infección peritoneal que encuentran los cirujanos, y como casi siempre es de tipo supurativo, se requiere intervención quirúrgica. Son infecciones polimicrobianas en el 94% de los casos. Si persiste la peritonitis después de un tratamiento quirúrgico adecuado, será necesario considerar la indicación de relaparatomía (24-72 horas) y/o de laparostomía.

La peritonitis es un trastorno que a menudo pone en peligro la vida y concurre con bacteriemia y síndrome de sepsis (infección generalizada muy grave). Pese a los nuevos tratamientos antibióticos, la peritonitis secundaria tiene una elevada morbimortalidad (entre el 20 y el 60%). Los factores que influyen en la supervivencia son la demora en el diagnóstico y el tratamiento, el lugar de la perforación, la infección postoperatoria, el estado nutritivo, la afección multiorgánica y la edad. El síntoma más frecuente es el dolor abdominal, intenso y de presentación brusca.   (Principios de Medicina Interna.  Harrison.   Vol.  I 16° Edición. 2.006; Medicina Interna. Farretas / Rozman. Vol. I. 15^a Edición. 2.005; Tratado de Patología Quirúrgica. Sabiston. Tomo I XV Edición. 1.999; Manual de Medicina Intensiva. J.C. Montejo, A. García de Lorenzo, C. Ortiz Leyba y A. Bonet. 3^a Edición. 2.006).

La liposucción abdominal es una técnica quirúrgica segura y que ofrece resultados satisfactorios en la gran mayoría de los pacientes. No todos ellos son candidatos a dicha técnica y hay que hacer una buena selección antes de aplicarla. Debe ser realizada por un profesional experto. La incidencia de complicaciones es baja y en pocos días el paciente puede hacer una vida prácticamente normal.

Entre los "riesgos" posibles de este tipo de intervención, se citan en la bibliografía médica las perforaciones intestinales. Se consideran pacientes de alto riesgo para perforación intestinal, aquellos con hernias de la pared abdominal y los que cuenten con antecedentes de cirugía abdominal incluyendo la laparoscopia, por lo que debe enfatizarse en el examen físico la búsqueda de cicatrices abdominales y cualquier herniación que alerte al cirujano sobre riesgo de perforación.

Existe una técnica diagnóstica de imagen que tiende a minimizar los riesgos de producir una perforación. Por ello se deben extremar todas las precauciones y se debe recurrir a ella siempre que sea posible. Se trata de la ecografía, que por la sencillez de su aplicación, al estar prácticamente disponible en cualquier centro hospitalario y al no ser invasiva, se puede realizar rutinariamente de forma previa a la intervención. Si bien no está protocolizada, y por tanto, no parece realización obligatoria, sí es muy recomendable porque permite establecer el grosor de la pared del abdomen así como la presencia de diástasis de rectos, que si existe, constituye un factor de riesgo evidente.

El poder medir el grosor de la pared abdominal permite con antelación saber el margen de seguridad con el que se cuenta a la hora de manipular las cánulas, lo que minimiza el riesgo de penetración en la cavidad. Asimismo, si se ha detectado una diástasis de rectos (separación de los músculos centrales del abdomen, que hace que la pared sea en esta zona mucho más delgada y muy generalizada en mujeres que han parido) se puede evitar la manipulación de la cánula por dicha zona, que al ser de menor espesor, facilitaría la perforación.

CUARTO.- No pueden calificarse las perforaciones intestinales en este tipo de intervención como complicaciones en sentido estricto (por ello no se contemplan en el consentimiento firmado propugnado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética -SECPRE-, y que fue el que firmó doña Encarnación – a folios 393 a 396- ) por cuanto debe entenderse por "complicación" toda alteración prevista o imprevista que generalmente agrava una enfermedad y que tiene lugar en su desarrollo evolutivo natural.

Y las perforaciones en el intestino existieron, tal y como consta en la hoja operatoria, y fueron reconocidos por el hoy acusado en el ámbito del plenario y por el testimonio del Dr. B., cirujano digestivo que la intervino, además de constar en los informes de los dos facultativos como reconocidos por ellos (a folios 386 y ss.). En consecuencia, es lógico pensar, y así fue expresado y admitido por la defensa del acusado al inicio de su turno para en el examen de la Sra. Perito Forense, que dichas perforaciones se produjeron como consecuencia de la penetración de las cánulas de la liposucción en la cavidad abdominal, lesionando el intestino, y dicho origen lógico, igualmente fue reconocido por el hoy acusado en sus declaraciones judiciales (folios 1.541 y ss. y 1.761 y ss.), además de por el testimonio del cirujano digestivo en el ámbito del plenario, Dr. B., (y en su declaración como imputado, obrante a folio 1.761 y ss) , quien afirmaría que la "herida de entrada" en la cavidad abdominal que ocasionó las perforaciones intestinales se produjo exactamente por la línea media, es decir, por la zona en la que la Sra. … tenía diástasis de los rectos y que el mismo estableció en unos 3 cm. Pero es más, el testimonio del marido y hermano de doña Encarnación en el ámbito del plenario, don … y don …, corroboran el cabal conocimiento que el hoy acusado tenía de la perforación causada con la canulación efectuada a su paciente, cuando tras la intervención del día 13 de diciembre de 2007 informó a la familia y reconoció "que él había golpeado el intestino de la paciente".

Es por ello y siguiendo la valoración y conclusión de la Sra. Perito Forense sostenida en su informe de fecha 31 de agosto de 2010 y en el ámbito del juicio, aunque la posibilidad de producir una perforación intestinal existe, nunca debería ocurrir, debiéndose tomar todas las medidas encaminadas a minimizar los riesgos, como la realización de una ecografía, lo que no hizo el hoy acusado.

Y dado que como supra ya se ha reseñado, las perforaciones intestinales no pueden considerarse "complicaciones" en sentido estricto, cabe hablar de lesiones provocadas por el hoy acusado a resultas del empleo de una técnica quirúrgica incorrecta, o por una manipulación incorrecta de la cánula de aspiración, que penetró por donde y hasta donde no debía. Por ello, el origen y principio de todo el cuadro clínico que dio lugar a las complicaciones posteriores y finalmente a la muerte de la Sra …., fueron precisamente, esas perforaciones, causando una peritonitis diagnosticada tardíamente (por salida del contenido intestinal a la cavidad abdominal), proceso de extraordinaria gravedad y exponencialmente peligroso para la vida de la paciente, como así se demostró tras 126 días de intervenciones reiteradas para intentar paliar el daño generado por el hoy acusado.

Por último, y en cuanto a la demora protagonizada por…, en el diagnóstico de la perforación, siguiendo con las valoraciones de la Sra. Perito Forense, debemos insistir que al hoy acusado le debería haber llamado la atención el cuadro que presentaba su paciente desde la misma noche del día 7 de noviembre, día de su intervención.

Así de la amplia documental obrante en autos (informes de intervenciones quirúrgicos, parte evolutivos médicos, hojas de enfermería, hojas de comentarios, evoluciones y tratamiento del servicio de cuidados intensivos, documentación de pruebas diagnósticas, informes del servicio de laboratorio, Informe del Dr. B. e informes clínicos del Servicio de Cuidados Críticos y Urgencias, Área de Medicina Intensiva del Hospital regional Carlos Haya de Málaga e informe de autopsia), merece destacar que al inicio de la noche del mismo día 7 de noviembre en que fue intervenida , la paciente refirió mucho dolor y fue tratada con opiáceos; el primer día posoperatorio, – día 8 de noviembre-, la Sra…., estuvo afebril, presentando 10,2 leucocitos; el día 9 (viernes), igualmente estuvo afebril, presentando 3, 8 leucocitos, pautándose por el hoy acusado una trasfusión de 2 U concentrado hematíes con dolorimiento, administrándole Nolotil y Dolatina, además de Transilium de 15 miligramos. El día 10, tercer día (sábado), igualmente estuvo afebril, con dolor, y se le pautó "el alta hospitalaria" por orden del hoy acusado, quien ni siquiera la exploró personalmente, negándose la Sra. … por los dolores abdominales que tenía. El día 11, domingo no fue examinada por el hoy acusado ni por ningún otro facultativo del hospital Pascual para controlar su evolución, presentando igualmente dolor que fue tratado, hasta el día siguiente, lunes, 12 de noviembre, presentado abdomen dolorido, y se le practican radiografías, y se observa "serohematoma" que se punza, evacuándose unos 400 ce, consultando el hoy acusado con el servicio de hematología por alteración en la fórmula leucocitaria. El martes, día 13, doña … presentaba líquido en la pared abdominal, empeorando su estado, practicándose una ecografía abdominal, donde se detecta líquido en subcutáneo e intraperitoneal, y se decide la práctica de una laparoscopia exploradora ante la sospecha de una peritonitis generalizada, en ingreso en cuidados intensivos, y el resto de los días hasta el día 30 de noviembre, la Sra. … drenó por la herida del abdomen secreciones malolientes marrones y espesos.

En fecha de 1 de diciembre de 2007, la Sra. … tuvo una nueva salida de material fecaloideo por herida abdominal, siendo intervenida y diagnosticada de una fístula enteral y su estado comienza a deteriorarse hasta el punto que el día 5 de diciembre siguiente,   se le detecta una colección abdominal, fístula y sepsis, siendo intervenida mediante laparotomía media en la que se liberó 60 centímetros de yeyuno proximal, practicándose una resección masiva del intestino delgado con fístula a nivel de anastomosis previa, sigmoidectomía, anastomosis coló- cólica y yeyuno transversa, abdomen que resultó contenido con malla, no cerrándose la pared abdominal. En fecha 11 de diciembre siguiente, nuevamente fue intervenida, en el transcurso de la cual le fue hallada una fístula a nivel de la sutura del colon ascendente, y que le sería resecado además del ángulo hepático, precisando sutura reforzada manualmente a nivel de transverso a unos 6 centímetros de la anastomosis con yeyuno, quedando el abdomen abierto contenido en malla, no constando el informe del Servicio de Anatomía Patológica en relación a la porción del intestino grueso que le fue resecada en dicha intervención. Nuevamente, en fecha 17 de diciembre siguiente, preciso intervención para proceder al cierre parcial del abdomen, y el día 19 de diciembre, le fue diagnosticada una pequeña fístula en yeyuno a unos 5-6 centímetros de la anastomosis yeyuno cólica y que le sería cerrada colocándole una malla hasta la zona duodenal, precisando el día 23 de diciembre siguiente, nueva intervención donde le fue cerrada una pequeña fístula (4-5 milímetros) a unos 4 centímetros de la anastomosis yeyuno cólica.

El día 9 de enero, se le implantó un catéter para continuar con la alimentación parenteral, y el 27 de enero de 2008, la Sra. … tuvo un fallo hepatorrenal y al día siguiente, presentó un cuadro séptico resistente, con una evolución lenta debido a su déficit nutricional, hasta que el día 17 de marzo siguiente, presentó un shock séptico y ante el  empeoramiento experimentado,  fue ingresada en UCI donde permaneció tres días presentando sepsis secundaria a infección y fracaso renal agudo por necrosis tubular aguda, siendo sometida a varias sesiones de diálisis hasta que en fecha 27 de marzo siguiente, se decidió ingresarla en el Servicio de Cuidados Críticos y Urgencias, Área de Medicina Intensiva siendo trasladada al hospital regional Carlos Haya de esta capital, a fin de practicarle hemofiltración y diálisis el día 20 de marzo de 2008, Siendo remitida de nuevo, el día 26 de marzo al Hospital Pascual.

Nuevamente fue ingresada en el Servicio de UCI del Hospital Carlos Haya, el día 31 de marzo de 2008 por Epilepsia, y a primera hora de la mañana, la paciente presenta situación de coma, con arritmias ventriculares malignas hasta entrar en fibrilación ventricular, y ante el fallo multiorgánico que desencadenó, doña …, falleció , el día 1 de abril de 2008 en el hospital Carlos Haya de esta capital.

En definitiva, si como se ha apuntado, una liposucción que evolucione de forma normal, el paciente a los pocos días puede hacer una vida casi normal, al hoy acusado, … el cuadro que presentaba su paciente doña … le debería haber llamado la atención, pues desde la misma noche de la intervención de estética no dejó de quejarse de dolor, el cual el día 9 por la tarde se hizo tan intenso que no se calmaba con Nolotil y fue preciso administrarle opiáceos (dolantina). Pese a lo cual, al día siguiente, 10 de noviembre se le planteó el alta hospitalaria sin haberla examinado personalmente, hasta el punto que le fue entregado dicho informe por la tarde, negándose doña … a abandonar la clínica (así lo corroboraron igualmente, el marido y el hermano de la finada en el ámbito del plenario), optando ella misma quedarse hasta el lunes día 12, siendo obvio y claro que su evolución no era del todo favorable, y de hecho el día 11, -domingo-, volvió a quejarse de dolor, día que no fue visitada por médico alguno, tal y como se desprende de las anotaciones médicas del referido día y de las hojas de enfermería (a folios 125 y ss y 182 y ss.) Consta , que el Doctor …, médico ayudante del hoy acusado en la intervención de la liposucción, llamó ese día , preguntando por su estado y si se había ido de alta…, facultativo que fue quien le entregó el informe de alta por orden del hoy acusado, y que en el ámbito del plenario, manifestó que la paciente dicho día 10, sábado, estaba bien, que no la exploró y cuando entró en la habitación la encontró "sentada y maquillada", por eso le entregó el informe de alta, manifestación grosera que no ha resultado acreditado ni se desprende de la hora de enfermería de dicho día; al respecto los familiares, el marido y hermano de la Sra. … en el ámbito del plenario, relataron que dicho facultativo insistió en el alta, incluso le llegó a decir que su instancia ese fin de semana en un hotel saldría más barato que permanecer en la clínica….

Y es que independientemente del dolor, respecto al cual el hoy acusado, tanto en sede de instrucción como en el ámbito del plenario, insistió que no lo valoró, precisamente por el carácter doloroso del posoperatorio de este tipo de intervención y que en el caso de su paciente estaba disfrazado por los calmantes que le suministraban, llamaba la atención las cifras de los análisis sanguíneos, dado que si bien los trastornos de la serie roja que indicaban   una   anemización   progresiva de la paciente  fueron debidamente corregidos mediante transfusiones desde el mismo día 9 de noviembre, la fórmula leucocitaria presentaba "altibajos" llamativos, con aumento significativo de la cifra total el día 8 de noviembre con respecto al día anterior y bajada aún más significativa el día siguiente, 9 de noviembre, viernes, mantenida el día 10 de noviembre (sábado) y produciéndose nuevas subidas los días 12 y 13, (este día con leucocitosis), no habiendo consultado el hoy acusado con hematología hasta el día 12 de noviembre (lunes por la tarde) por esta alteración de la fórmula leucocitaria (a folio 126).

De tal manera que esta evolución no favorable y objetivada en analítica y no valorada por el hoy acusado, se concretó en que seis días después, el día 13 de diciembre de 2007, la Sra. … tuvo que ser intervenida de urgencias con un diagnóstico de abdomen agudo y peritonitis generalizada.

De la misma manera, y como así lo manifestó la señora Peri­to Forense en el plenario, y consta igualmente en su informe foren­se del día 31 de agosto de 2010 (folios 1878 y ss), la actuación del cirujano digestivo Dr. B., desde su comienzo hasta las siete intervenciones posteriores que le practicó a la paciente del hoy acu­sado, han resultado correctas en términos médicos, pues sólo in­tentó paliar las graves consecuencias ocasionadas por las perfora­ciones causadas por el hoy acusado, siendo que localizó en su pri­mera intervención, el día 13 de diciembre de 2007, un cuadro de peritonitis establecido, que se fue complicando y que evolucionó de forma desfavorable. Misma consideración que merece la actuación médica llevada a cabo en el Hospital Carlos Haya, quienes trataron un cuadro clínico de pronóstico muy grave, en un primer ingreso llevando a cabo sesiones de diálisis en la UCI ante un fallo renal y en el segundo ingreso, tratando un cuadro clínico que resultó irre­versible.

Hemos de resaltar por lo llamativo, que la pericial practicada a propuesta de la defensa del acusado sin finalidad alguna en presentar oposición a los informes de los médicos forenses (en consecuencia, no fueron impugnados), por dos doctores especialistas en cirugía plástica, estética y reparadora, uno de ellos en situación administrativa de jubilación-, sino ceñido a matizar extremos como "el número de perforaciones, la incidencia que en este tipo de intervenciones puede tener la previa realización de una ecografía, si el correcto uso de una cánula de aspiración puede llegar a producir una penetración o si la técnica intumescente es una técnica quirúrgica incorrecta".. , resultó inane, inútil, y a todas luces vacía de contenido, dado que se limitaron a relatar su experiencia profesional a lo largo de muchos años, no habiendo elaborado ningún informe pericial ni científico riguroso respecto al caso en concreto que constituye la presente causa. De ahí que la protesta que invocó la defensa cuando por esta juzgadora denegó la primicia a intervenir en el momento de practicar la prueba pericial de sus peritos antes de la pericial forense invocando el artículo 724 de nuestra ley rituaria, decae, teniendo presente, que, independientemente que el mentado precepto está ligado al procedimiento ordinario, en él se preceptúa que los peritos que "no hayan sido recusados serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos y contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan", es lo cierto que no fueron recusados, precisamente, porque no elaboraron informe pericial alguno, y en la forma de proposición por la defensa, tan solo se hizo constar que la finalidad de la misma no era otro que "matizar extremos contenidos en los escritos de acusaciones".

De la misma manera, tampoco vamos a valorar por su impertinencia, el informe emitido y reproducido por vía documental, por el inspector médico don ABV, sobre la asistencia sanitaria prestada por la Clínica Pascual, al haber sido confeccionado a virtud de la queja instada por el hermano de la finada respecto al Hospital Pacual.

QUINTO.- Descendiendo al caso concreto y aplicando cuando se ha expuesto, debe concluirse afirmando que … en su actuación profesional cometió el delito por el que ambas acusaciones mantienen su posición en este procedimiento, al concurrir los presupuestos del tipo penal.

Resulta que en no muchas ocasiones dispone el juzgador de un informe de autopsia y posteriores ampliaciones de la pericia forense tan exhaustivo y claro y en no pocas veces la ratificación de la pericia forense en el ámbito del plenario habiendo sido sometida a una amplia contradicción, ha resultado tan clara y contundente como lo ha sido en la presente causa.

Como se desprende de los informes comentados, debidamente explicados por su emisor en el acto de juicio, la muerte de la Sra. … se produjo por un fallo multiorgánico, arritmia ventricular maligna (fibración ventricular), estatus epiléptico, peritonitis, postoperatorios con evolución desfavorable tras resecciones intestinales, perforaciones intestinales iatrogénicas tras liposucción abdominal…;  causas en su curso cronológico que seguirían un orden inverso al expuesto.

Esto es, el fallecimiento de doña Encarnación tuvo lugar, por la técnica incorrecta quirúrgica llevado a cabo por …, quien eludió en el preoperatorio a la práctica de la liposucción, la realización de una ecografía abdominal a fin de haber eludido o minimizado el riesgo evidente que presentaba su paciente, y así haber concretado el grosor de su pared abdominal y la presencia de diástasis de rectos de 3 cm que presentaba (era madre de dos hijos) y por la manipulación incorrecta de la cánula de aspiración por parte del hoy acusado, penetrando en la cavidad abdominal a nivel de la línea media , exactamente, en la zona donde estaba la diástasis de rectos, perforando la pared abdominal de unos 2 cm y causando otras dos perforaciones en yeyuno lo que dio lugar a una peritonitis generalizada, cuyo retraso en su diagnóstico agravo y desencadenó factores o complicaciones posteriores asociados, al precisar una resección del intestino delgado y colón, alimentación parenteral, sepsis, que causaron la muerte de doña … en ausencia de otras complicaciones o concausas, pues la mala nutrición determinó en doña … alteraciones analíticas , hipofosfatemia grave, arritmia severa y crisis comiciales y convulsiones .

En definitiva, el comportamiento de …, ha de ser calificado de descuidado y de abandono y de omisión de los cuidados y atención más elementales, todo lo cual condujo al fatal resultado lesivo para su paciente y la imprudencia ha de ser calificada, a la vista de todo cuanto se ha expuesto, de grave, no por el resultado   que sin duda lo fue, sino por la  cantidad y calidad  de  los errores y omisiones que han resultado detectados en su actuación.

SEXTO.- Conviene, a continuación, referirse a la calificación de imprudencia profesional que, interesada por las acusaciones pública y privada en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivos en la sesión del plenario.

Como supra hemos reflexionado, en la órbita del actual Derecho Penal se deduce la existencia de dos tipos de imprudencia, la imprudencia leve (constitutiva de falta) y la imprudencia grave (constitutiva de delito). Y a su vez, dentro de esta última habrá de distinguirse entre la imprudencia del profesional y la imprudencia profesional, estricto sensu. Pues bien, lo cierto es que cuando el profesional opera en escenario o actividad distintos al de su especialidad, es muy fácil proclamar que por muy imprudente que haya sido su quehacer u omisión no habrá incurrido en culpa profesional, pero si el suceso acaeció dentro de la esfera o ámbito de acción de su profesión, oficio, técnica, arte o ciencia, no es nada fácil concebir el tipo de imprudencia o negligencia que no quede inmerso de lleno en la inepcia o negligencia propia y genuina de esa actividad, es decir, que cuando el profesional actúa dentro del estrecho marco de su especialidad los límites entre la "culpa del profesional" y la "culpa profesional" son indecisos y confusos, y la aplicación del párrafo tercero del artículo 142 del Código Penal muy discutible y dudosa a menos que se eleve lo que tenía que ser excepcional y por tanto circunstancial al rango de figura primaria normal y ordinaria que es lo que no parece querer el legislador. La clave para distinguir una de otra, tal vez haya que buscarla en términos tales como impericia, en contraposición a negligencia. Así, impericia equivale a ineptitud, ignorancia, ausencia de conocimientos elementales y básicos (bien por olvido, por falta de formación, por falta de práctica, por no actualización profesional, etc.); mientras que la negligencia implica estar en posesión de los conocimientos suficientes, pero obrar con abandono, descuido, apatía, omisión de precaución o de diligencia.

Es por ello por lo que la Jurisprudencia ha puesto el énfasis para su distinción en dos elementos básicos diferenciadores, a saber: -que no basta con que el responsable del resultado sea a la vez profesional del arte o ciencia en cuyo ejercicio se condujo imprudentemente; – y que se debe de entender que la imprudencia profesional es falta de aptitud para el desempeño del cometido concreto de que se trate.

Respecto de la imprudencia profesional, que es la que se imputa al médico acusado, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 1997 y 27 de Marzo del 2002 han precisado que se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como "lex artis", lo que conlleva un plus de antijuridicidad que explica la elevación penológica. El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva; al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales.

En la escalada especializadora que, en pura correspondencia con el avance de las previsiones legislativas revela el análisis jurisprudencial, se descubren importantes precisiones relativas a la denominada "imprudencia médica" que, por razones obvias concurrentes en el supuesto sometido a consideración, merecen destacarse, y en este sentido, la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta "imprudencia profesional", caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente impericia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de imprudencia, la "culpa profesional sin impericia" en las categorías de grave y de simple, por el orden de su respectiva gravedad (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 1994 ). En definitiva, culpa profesional es la imprudencia del profesional en el ejercicio de su específica actividad técnica o facultativa y en la que el soporte está constituido precisamente por lo específico de la profesión. Este plus punitivo, en cuanto a la actividad imprudente o negligente del profesional, tiene su asiento en el incumplimiento de los deberes propios del ejercicio de determinadas actividades o profesiones que presupone, sin duda, un evidente incremento de la culpabilidad.

De todo lo anterior y descendiendo al caso concreto, se llega a la conclusión de que el acusado faltó de forma y manera seria y gravemente imprudente a su deber de cuidado en lo que a la dejación de sus funciones médicas se refiere; es el encargado de vigilar de forma directa a su paciente desde el minuto cero en la que intervino el día 7 de noviembre, miércoles, y su evolución en los inmediatos días posteriores no era favorable, toda vez que debiera haberle llamado la atención el cuadro que presentaba, como el dolor intenso y reiterado que reflejaba y precisaba de tratamiento de calmantes continuos, transfusiones y sobre todo las cifras de los análisis sanguíneos, pese a lo cual, el sábado se le entregó el informe de "alta" sin haberla explorado y tampoco visitó a su paciente el domingo para ser examinada, ni lo fue por ningún otro de la clínica, y todo ello pese a tratarse de una paciente intervenida de liposucción, con riesgo de sufrir perforación por la diástasis de rectos, a la que no se le practica      una elemental ecografía abdominal, pruebas de diagnóstico que hubieran revelado la existencia del mal que el simple reconocimiento visual del médico no supo detectar a tiempo.

La falta de la debida atención o vigilancia impidió detectar las perforaciones habidas y que se podrían haber reparado y minimizado el alto riesgo por el generado, pero para eso se hubieran debido advertirlo a tiempo y de esta manera hubiera aumentado el factor de supervivencia de doña …, dando lugar dicha demora a una peritonitis aguda y generalizada. Y a esta afirmación ha de llegarse de modo inexorable por la valoración de la prueba pericial practicada en el juicio oral, llegándose a la conclusión de que la actuación del acusado no fue conforme a la "lex artis" en lo que a la atención debida a la paciente, creando con su forma de actuar un riesgo previsible que podía haber sido perfectamente evitado, un quebranto del deber objetivo de cuidado con su proceder omisivos de los cuidados y atención más elementales en un profesional que se presume experto.

En el presente caso, la actuación de … – así lo insistió en el plenario-, conforme al protocolo generalizado en este tipos de intervenciones de cirugía estética y reparadora no supone otorgar al facultativo una especie de patente de corso para su actuación negligente grave, como tampoco la relevancia del consentimiento informado de la paciente como se ha invocado con insistencia, toda vez que en caso que nos ocupa, ni siquiera existió realmente la previa información precisa ni siquiera verbal de las ventajas y riesgos previsibles (perforaciones intestinales en pacientes con diástasis de rectos) que a la postre se produjeron por su actuación médica gravemente negligente.  En definitiva, también erró gravemente el acusado, ante la inexistencia de una amplia y abierta comunicación con su paciente, como así lo relató su marido en el ámbito del plenario, indicando que un mes antes la entrevistó en su consulta y no le informó de nada….

En definitiva y a modo de conclusión, ha resultado acreditado más allá de toda duda razonable que el hoy acusado omitió la acción debida con arreglo a la lex artis, – paciente de riesgo con paredes de abdomen débiles por diástasis de recto-, no practicándole una ecografía, habiendo perforado mediante una mala manipulación de la cánula de aspiración la pared abdominal e intestino, además del retraso habido en su diagnóstico, y de este modo haber minorado las graves consecuencias de las referidas perforaciones, para haber diagnosticado y tratado específicamente la peritonitis secundaria y generalizada que generó, cuando ostentaba la posición de garante al haber asumido la asistencia especializada de cirujano estético respecto a su paciente. Por su cualificación profesional, conocía todos los riesgos que dicha intervención acumulaba en mujer con diástasis de rectos y paredes abdominales débiles (con dos partos) y posibilidad de perforación de la cavidad abdominal si no prestaba mayor atención en la canulación y con su grosero retraso en el diagnóstico, incrementó el riesgo que ulteriormente podría subvenir, y aún así dejó al azar el control de todos ellos, siendo en consecuencia el retraso acaecido en el diagnóstico de la peritonitis por su mala actuación causada, el resultado acaecido y concreción del aumento de la situación de peligro por el generada. Esta ilicitud omisiva imprudente equivale y se corresponde con la causación de un homicidio por imprudencia grave. Y dicha culpa, además de grave es profesional en la medida en que la omisión de las reglas de cuidado va referida no ya a las reglas generales de convivencia, sino a las referidas a una concreta profesión, -la de médico especialista en cirugía estética-, lo que se considera más reprobable, dado que el deber de cuidado del profesional- médico especialista-, le exige extremar la diligencia en función del elevado riesgo que para el bien jurídico protegido, entraña su actuación profesional.

SÉPTIMO.- No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- En orden a la individualización de la pena, el artículo 142. 1^o y 3^o del texto punitivo, sanciona con la pena de uno a cuatro años de prisión el delito de homicidio imprudente y para el supuesto de comisión de imprudencia profesional, se impondrá además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo , por un periodo de tres a seis años.

En el presente caso, atendiendo a la circunstancias del hecho y del autor, se considera ajustado a derecho la imposición de la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por un periodo de CUATRO AÑOS, por ser las penas intermedias, dentro de la escala señalada por la Ley, y ello, en atención a que no existen motivos que justifiquen la imposición de la pena mínima, ni de la máxima, dado que el acusado carece de antecedentes penales y pese a que no se conformó con los hechos, era obvio que estaba totalmente arrepentido por lo que había sucedido, habiendo perdido perdón su letrado a los familiares de la víctima, siendo que no se estima procedente la pena mínima en atención a que de haber reaccionado y diagnosticado lo que le ocurría a doña … -error en el diagnóstico de extrema gravedad-, hubiera posibilitado que no falleciera , seguramente, tal y como se desprende del informe pericial forense.

NOVENO.- Respecto a la responsabilidad civil, el artículo 109 y 116 del Código Penal, preceptúa que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios".

En el presente caso, las acusaciones interesaron distintas cantidades en concepto de responsabilidad civil, siendo que es más conforme a derecho y ajustada, incluso a las tablas y baremos que el derecho español contempla para otros tipos de supuestos, la interesada por el Ministerio Fiscal y a cuyo baremo, por cierto, no atendemos como se ha interesado por las defensas, por la fundamental razón de que la cuantificación económica de daños y perjuicios habida en intervenciones voluntarias no puede valorarse conforme al baremo de daños de circulación de vehículos pues no solo se trata de juzgar daños y resultados lesivos y letales, sino el hecho de no haberse alcanzado el mejoramiento estético pretendido por causación directa de muerte, tratándose en consecuencia, de una cuantificación en equidad. Y atendemos al petitum indemnizatorio de la Acusación Pública, al haber justificado cada uno de los conceptos por los que reclama, incluidos los del hermano de la fallecida, por la razón fundamental de que el eventual daño por la pérdida lo sufren sus familiares, y es precisamente este daño el que es indemnizable, significándose que,   que por la compañía aseguradora Agrupación Mutual Aseguradora se ha prestado fianza por importe de 585.000 € en su calidad de responsable civil directo.

No podemos atender a las pretensiones de la aseguradora de la entidad "J.M. Pascual Pascual S.A., propietaria del Hospital Fac. Dr. Pacual de Málaga, C:I:A Ges Seguros y Reaseguros, S., de eximir a su patrocinada de cualquier responsabilidad civil, por la razón fundamental de hallarse excluida en su póliza este tipo de intervenciones de cirugía estética reparadora, teniendo presente que en el presente caso, el hoy acusado intervino a doña … en calidad de paciente privado, limitándose el hospital a arrendarle el quirófano.

Es doctrina ya consolidada, considerar que la responsabilidad civil subsidiaria, viene siendo determinada por aplicación de los criterios tradicionales de la culpa "in eligiendo" o culpa "un vigilando", complementados y extendidos por la aplicación de otras pautas, que derivan esta responsabilidad hacia formas más objetivas, derivadas de los postulados de la protección de las víctimas y de la exigencia de un estado social y democrático de derecho. Es por ello que resulta adecuado vincular la responsabilidad civil subsidiaria a aquellas personas o entidades que, con su actividad obtienen un beneficio a costa de crear una situación de riesgo.

En el presente caso, – imprudencia profesional médica con resultado de muerte-, el doctor hoy acusado, aún careciendo de relación laboral con la entidad "José Manuel Pascual Pascual S.A., propietaria del Hospital Pascual, prestó sus servicios facultativos en las instalaciones de dicho centro hospitalarios, el cual disponía de unos protocolos y procedimientos de actuación concretos para los facultativos que desarrollan sus actividades en sus instalaciones. Por ello les marca un cierto control funcional de tal modo que, ya le alquilase las instalaciones, ya cobrara directamente los servicios, resulta evidente que la mentada entidad se lucraba con la actuación del hoy acusado que servían a los fines que justificaban la existencia de la referida clínica o hospital; razón por la cual, habiéndose producido el ilícito que genera la responsabilidad, dentro del ejercicio, normal o anormal de las funciones así desarrollada por el hoy acusado, perteneciendo a su ámbito de actuación, es por lo que debemos afirmar y concretar la responsabilidad civil subsidiaria de la mencionada entidad.

En consecuencia, el acusado deberá indemnizar con la responsabilidad directa de AMA, AL MARIDO Y A LOS HIJOS DE LA FALLECIDA, en la cantidad de 210.000 € a distribuir en partes iguales, y en la cantidad de 30.000 € para cada uno de sus padres y hermano, por los daños y perjuicios sufridos, siendo responsable civil subsidiario de dichas cantidades, la entidad "JM. Pacual Pacual, S.A., propietaria del hospital Dr. P. donde se llevó a cabo la intervención a doña…, y de la que responderá solidariamente, la entidad GES SEGUROS Y REASEGUROS, respecto de la cual se devengará el interés previsto en el art.  20 de la ley de contrato de seguro.

DÉCIMO.- Considerando que las costas procesales están impuestas por la Ley a los responsables de las infracciones criminales (art. 123 del Código Penal) procede imponer las costas causadas en este procedimiento al acusado incluidas las de la acusación particular.

Vistos, los preceptos legales citados y los de general aplicación.

FALLO

Que debo condenar y condeno a … como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio
por imprudencia del art. 142. 1^o y 3° del código penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES
de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica por CUATRO años y a indemnizar con la responsabilidad civil directa de AMA, a don… , don … y don … (marido e hijos de la finada), en la cantidad de 210.000 € a distribuir en partes iguales, y en la cantidad de 30.000 € para cada uno de sus padres y hermano, doña …, Don … y don …, por los daños y perjuicios sufridos, siendo responsable civil subsidiario de dicha cantidades, la entidad " JM. Pascual Pascual, S.A., propietaria del hospital Dr. P., y de la que responderá solidariamente con la entidad GES SEGUROS Y REASEGUROS, respecto de la cual se devengará el interés previsto en el art.  20 de la ley de contrato de seguro,  imponiendo al acusado el pago de  las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos y contra la que cabe recurso de apelación en este juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial de Málaga dentro del plazo de 10 días, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.- Dada, leída y publicada, fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Juez que la dictó, estando constituida en Audiencia Pública el día de su fecha. Doy Fe.