Sentencia núm. 14/2016 Audiencia Provincial Tarragona (Sección 2) 12-01-2016

CUESTIONES PREVIAS.

Preconstitución probatoria de la exploración del menor llevada a cabo en fase instructora.

En el caso del testimonio de los menores de edad y personas especialmente vulnerables que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual como el que nos ocupa, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal.

Así, la Decisión Marco 2001/220/JAI (LCEur 2001, 1024) , del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2 , que «Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación»; en el artículo 3, que «Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal»; y en el artículo 8. 4, que «Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho». Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005 (TJCE 2005, 184) , en el caso Pupino , entendió que deberían interpretarse en el sentido de que «el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta»

En este sentido, La Ley 4/2015 (RCL 2015, 607) , del Estatuto de la víctima del delito, que ciertamente entró en vigor tras la celebración de la vista, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

Además, modifica varios artículos de la LECr. En el artículo 433 se dispone que en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales.

En el artículo 448 se dice que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.

En el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

Y en el artículo 730, que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Sin embargo, esa misma doctrina ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo (RJ 2009, 3284) , 743/2010, de 17 de junio (RJ 2010, 6674) ; 593/2012, de 17 de julio (RJ 2012, 10546) ; y 19/2013, de 9 de enero (RJ 2013, 4382) , entre otras) también señala que la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad y victimas necesitadas de especial protección, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

En este sentido, la STS nº 19/2013, de 9 de enero , señalaba que atendiendo a los compromisos internacionales contraídos ( Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989 (RCL 1990, 2712) , sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpreta -cfr. STS 80/2012, 10 de febrero (RJ 2012, 2359) y STC 174/2011, 7 de noviembre (RTC 2011, 174) , entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECr , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

En este caso como ya adelantamos contamos con la sentencia de de fecha 2 de octubre de 2012 del juzgado de Instancia 1 de Granollers que declara totalmente incapaz a la victima y rehabilita la potestad parental a favor de sus progenitores e informe forense referente a la víctima Rita , » en el que se concluía que si la menor era sometida a una nueva declaración en el acto del juicio oral en relación a los hechos enjuiciados, incluso aunque se adoptasen medidas que evitasen su confrontación visual con el acusado podría resultar gravemente perjudicial y menoscabar su integridad psico-emocional contemplando un elevado riesgo victimización secundaria y de descompensación y aparición de graves conductas auto lesivas e incluso autolíticas

Por ello, la Sala acordó, una vez comprobó que la declaración de la victima en fase de instrucción cuando contaba con 16 años se llevo acabo ante expertos en condiciones de óptima calidad victimologíca y con indiscutible vigor contradictorio por la presencia de las partes, que el testimonio de la víctima Rita se llevara a cabo por vía de reproducción en el plenario de prueba preconstituida ( grabación de la exploración previa realizada cuando era menor de edad en fecha 1 de julio de 2011) con la presencia de las partes y los psicólogos del Equip Técnic del Departament de Justícia de Tarragona, en evitación del riesgo de una victimización secundaria.

Valoración de la prueba .

Los hechos se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene constituido esencialmente por una prueba directa, la declaración de Rita , la víctima del acometimiento de naturaleza sexual objeto de enjuiciamiento. Es evidente que todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, pero no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones. Así, la valoración de dicha testifical se ha realizado conforme los presupuestos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ( STS 16 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5286) ) de tal manera que partimos de la necesidad de someter al testimonio a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, teniendo en cuenta para ello diferentes marcadores tales como, las circunstancias psicofísicas del testigo, el contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve, las relaciones que le vinculaban con el inculpado, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible, la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración, la persistencia en la voluntad incriminatoria, la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas y la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad con otros hechos o circunstancias espacio- temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

La declaración de Rita como ya adelantamos se hizo mediante el visionado y audición del DVD con la grabación de la declaración de la víctima en fase de instrucción como prueba pre constituida ante expertos y sometida a contradicción entre las partes procesales que estaban presentes en habitación contigua siguiendo la declaración mediante circuito cerrado de televisión (f. 107). Prueba establecida en el art. 707 Lecrim en la interpretación realizada por la jurisprudencia de la Sala II del TS. Rita contaba con 16 años de edad en la fecha de los hechos y 17 en la fecha de la exploración realizada por los profesionales del Equipo Técnico (1.7.11, folios 107 y ss).

La exploración como hemos dicho se llevo a cabo en fecha 1 de julio de 2011 duró aproximadamente setenta y cinco minutos y, su declaración fue creíble, verosímil, convincente sin contradicciones relevantes. Y ello es así porque en primer lugar , no constatamos relación espuria alguna de la víctima hacia el acusado. Empezó explicando que lleva tres meses con tratamiento psiquiátrico, que sabe porque esta aquí, porque la violo Roque en noviembre de 2009. Continua explicando que la mujer de Roque era la mejor amiga de su madre, se veían los fines de semana. Continua explicando que Roque le ayudo a contar a su madre su orientación sexual homosexual, se sentía cómoda con él, le tenia mucha confianza llegando incluso a explicarle que ponía desodorante en una bolsa y los respiraba. En segundo lugar porque fue profusa en detalles tanto en la forma y modo como el acusado la agredió el día de los hechos. Describe la habitación de la vivienda donde se produjo, dibujando un croquis. Narra que solía subir cuando el acusado se echaba la siesta y ella se sentaba en una butaca de la habitación. Fue clara al explicar que el día de los hechos la cogió, la empotro contra la pared, me beso, me dijo que me quería, me cogió por los dedos sin poder soltarme, (escribe con gestos el agarre de los dos dedos pulgares) me beso y me toco el pecho, con la otra mano me desato el pantalón, me echo en la cama, me quede bloqueada, me levanto las piernas se las puso encima de su cuello y me penetro. Indica que «antes correrse la solto» y le dio una patada, al ser preguntada como sabe que no eyaculo contesta que lo sabe porque había tenido con anterioridad relaciones con otros chicos. Cuenta que su aliento olía a vino y puro, respiraba fuerte. En tercer lugar , debemos poner de manifiesto que no observamos en la declaración de la testigo ninguna intención de magnificar los hechos contra el acusado, circunstancia que dota a la misma de una mayor credibilidad. Por último, explica que no lo explico antes a su madre por miedo a que le acusado hiciera daño a su madre, añadiendo que el acusado le envía mensajes diciéndole que no dijera nada.

En segundo lugar, contamos con la declaración del acusado Roque , declaración que corrobora sustancialmente el testimonio de la víctima, en cuanto que el mismo reconoce el mismo circulo relacional y de confianza con los padres de la victima, también ambos se ubican en el mismo espacio temporal, es decir, un domingo de noviembre en habitación durante la siesta del acusado tras la habitual comida de domingo en su propia casa, aunque niega haber mantenido cualquier tipo de contacto de naturaleza sexual con la misma. Si bien es cierto que niega los hechos esencialmente típicos, concretamente relativos a la agresión de naturaleza sexual que cuenta la perjudicada, no es menos cierto que algunos hechos narrados por la misma y la descripción de la situación vivenciada se ve corroborada por sus manifestaciones. Así el acusado manifiesta que dormía la siesta y la menor estaba en un sillón que estaba en la misma habitación, se la encontró encima suyo la cogió por la cintura y se la saco de encima. En relación con dicho extremo a instancia del Ministerio Fiscal se abrió el incidente del artículo 714 de la LECRIM al apreciar una contradicción con lo manifestado por el mismo en fase instructora al afirmar que las manos las tenía en el pecho de la menor. Respondiendo que era cierto que la menor la cogió por sus pechos y no por la cintura, añade que tuvo una erección, se masturbo en el baño, que no es consciente de haber penetrado a la menor. Tras esta aclaración la sala la considera veraz y no hace mas que corroborar como hemos adelantado el testimonio de la victima cuando ésta relata que le toco los pechos y que la penetro. Finalmente el acusado explica que aquel día había bebido dos vasos de vino, coincidente con el relato de la victima cuando recuerda que el aliento del acusado olía alcohol.

Al margen de la declaración del acusado y de su rendimiento probatorio, debemos entrar a valorar el resto del cuadro probatorio, a la hora de corroborar los hechos declarados por la testigo-perjudicada.

Declaró en el acto del juicio Tomasa , madre de la perjudicada, quien explica la relación de confianza y amistad que mantenía con el acusado y especialmente con su pareja sentimental con la que además de compañera de trabajo compartían amistad, refiere que ceso su relación con el acusado y su pareja tras conocer los hechos que le relato su hija. Continua explicando que el acusado además de su condena necesita ayuda porque sabiendo de los problemas de su hija le hizo lo que le hizo. Explica que el día de los hechos se encontraba en casa del acusado y su compañera sentimental. Continúa explicando que aquel día su hija tenía muchas ganas de irse. Al llegar a casa no le explico nada y al cabo de unos días le dijo que el acusado le había tocado los pechos y la había besado y no quería volver. Narra que llamo al acusado reconociendo los hechos que no había podido controlarse. Recuerda que su hija empezó a recibir mensajes del acusado, pero no los guardo, le que nadie la creería, que era una loca. La llevo a la psicóloga y luego la derivaron al hospital de Sant Joan de Deu de Barcelona y allí salió todo lo que salió. Explica que su hija ya no se recuperara ni física ni psíquicamente. Continua narrando que presento la denuncia cuando le dijeron en hospital que su hija había sufrido un abuso sexual. Recuerda que le extraño que su hija quisiera marcharse porque ella quería quedarse siempre y aquel día bajo deprisa. Antes de los hechos su hija tuvo que ser ingresada en centro psiquiátrico. Alguna vez se había fugado de casa. Desde los hechos la vida de su hija ha cambiado. Cuenta que ha visto tirarse a su hija de un segundo piso. Por ello tuvo que entrar cinco veces en quirófano, no la pueden operar más porque tiene las rodillas destrozadas, puede quedar en silla de ruedas. Todo el día lo dedica a su hija porque no la puede dejar sola y se la tiene que llevar al trabajo con ella.

También declaro en el plenario Don. Enrique , padre de la victima, relata que el día de los hechos recuerda que Rita bajo, estaba nerviosa y quería marcharse. Continua explicando que Rita se lo explico a su madre y ésta a él. Añade que cuando sucedieron los hechos aún vivía con su esposa. Recuerda que anterioridad a los hechos su hija había tenido intentos de autolisis e ingreso psiquiátrico. Añade que el acusado en le momento de los hechos estaba al tanto d e la enfermedad de su hija.

Declaraciones ambas que corroboran lo manifestado por la victima en relación a la situación anímica posterior a los hechos enjuiciados, cuando explican que bajo deprisa, estaba nerviosa, quería marcharse cuando ella siempre era que quería quedarse, así como el cambio de conducta de su hija tras el episodio traumático, a su vez corrobora las llamadas telefónicas que recibía la victima de parte del acusado.

También declaro Doña. Victoria , doctora en psicología y psicóloga de Rita , explico que la trataba quincenal cada tres semanas desde los 7 años. Continúa explicando que al final de una sesión le dijo que la había pasado algo, le enseño en el móvil una cosa que no se podía explicar, le dijo que un amigo de sus padres contra una columna la había empujado y tocado el pecho. Continua explicando que le dijo que lo tenía que hablar con su madre, le enseño un mensaje de su teléfono móvil sin recordar la procedencia del mensaje ni del teléfono ni del contenido exacto del mensaje. Explica que leyó el mensaje pero no recuerda ahora las palabras, era un mensaje en el sentido que no dijera nada. Añade que no recuerda que la menor le hablara de penetración vaginal pero cree que si lo hubiera dicho se acordaría que en estos casos es normal que inicialmente no expliquen nada necesitan su tiempo para explicarlo.

Explicación que cohonesta absolutamente con la omisión inicial de referencia alguna en relación a la penetración consecuencia de la imposición del secreto que explica la menor y su voluntad de que el hecho no fuere conocido ni siquiera por sus padres dada la estrecha relación que mantenían con el acusado e igualmente con la falta de habilidades defensivas y auto protectoras de una persona menor de dieciséis años ante una agresión de una persona que le unía una especial relación de confianza.

La última declaración testifical practicada en el plenario fue el de Doña. Custodia que fue pareja sentimental del acusado hasta finales del 2012. Por ello la Sala se le informa del contenido del artículo 416 de la LECRIM (LEG 1882, 16) manifestando que los comprende y quiere declarar. Explica que durante el tiempo que sucedieron los hechos era habitual que los domingos la menor Rita y sus padres vinieran a comer a su casa. Continua explicando que el acusado después de comer se echaba la siesta y la menor también iba. El día de los hechos recuerda un circunstancia cuando se encontraba en la cocina y Rita le pregunto que haría si el acusado le pusiera los cuernos y su madre le dijo que se callara que eso no decía a la vez que le daba un tortazo. la declarante le contesto que lo pondría de patitas en la calle sin darle más importancia. Recuerda que el acusado se fue hacer la siesta y luego fue la niña al cabo de una hora bajo la niña con un comportamiento normal y luego bajo el acusado también normal. Los padres de la menor se marcharon al cabo de un rato. Sabia de los problemas de la niña por su madre porque eran muy amigas. Relata que la menor en la mesa hablaba de temas de carácter sexual delante también de sus padres. En una ocasión después de los hechos mientras estaba con el acusado escucho un conversación donde la menor le decía al acusado que fuera a Barcelona que le habían pegado un tiro, también vio mensajes en el teléfono de su marido. Explica que el acusado al cabo de unos 10 días le explico lo que había pasado, que la niña se había metido en la cama mientras dormía la siesta que intento mantener relación de tipo sexual que la cogió la saco de encima y le dijo que se lo explicara a sus padres. Finalmente indica que el acusado sufre de acneas, utiliza la cepac ( máquina para ayudarle a respirar), con sueño muy pesado profundo. Testimonio que resulta de poca relevancia atendiendo a la escasa aportación de datos objeto de enjuiciamiento, por cuanto la misma se limita a constatar la buena relación existente entre ambas familias, la situación percibida desde el punto de vista ambiental del día de los hechos y la constatación de autodeterminación sexual de la menor reconocida por la propia victima.

En relación con la prueba pericial psicológica la Sra. Milagros y el Sr. Aurelio se ratificaron en el informe obrante en autos explicando el objeto del mismos y su conclusiones, afirmando que existen parámetros claros que permiten concluir afirmando que el relato ofrecido por la testigo es una experiencia vivida por la misma. Indican que el relato de la menor constituyo, a su juicio, un testimonio válido, apreciando que sus capacidades cognitivas están preservadas, el relato constante que aporta contiene elementos de veracidad correspondiéndose con una vivencia con sintomatología reactiva afectiva vinculada con el relato denunciado. Explican que el relato por etapas de la menor es compatible con la casuística en abusos de menores. Indican que la vergüenza, el pudor o sentimiento de malestar son factores que hacen que a familiares o personas mas próximas no lo expliquen al principio lo hacen de manera progresiva. Matizan que en el presente caso en la menor además concurría también la imposición del secreto, al relatarle la menor que el acusado le dijo que no dijera nada bajo amenazas. No hay indicadores psicopatológicos ni fabulación, incluso a pesar de los diferentes trastornos conductuales, emocionales y de pensamiento incluid trastorno psiquiátrico (esquizofrenia desorganizada) no inválida su capacidad para distinguir la verdad de la mentira y poder explicar unos hechos realmente vivenciado. Remarcan que no puede hablarse de relación bidireccional de sufrir un trastorno como el que presentaba la menor con el hecho de fabular, sólo en episodios de alucinación o delirio podría hablarse de fabulación pero no como es el caso cuando hay estabilidad de trastorno.

Explican que si bien la menor presentaba una sintomatología inherente al trastorno, se produjo una exacerbación de la misma, genuina y reactiva a los hechos denunciados con una temática muy específica con el supuesto trauma que había sufrido.

Continua explicando a preguntas de la defensa que la menor cumple con 12 de los 19 criterios de credibilidad narrativa, suficientes para determinar que lo relatado por la menor pertenece a algo vivenciado. Matizan que si bien se trata de un sistema cualitativo determinados criterios se presentan por su naturaleza con más fuerza como son los que están relacionados con el ámbito sensorial o inflexiones que son más difíciles de inventar. Criterios cualitativos que fueron observados en la menor durante la exploración al referir el olor a vino y tabaco o el hecho de escuchar un ruido durante la exploración y cesar en la acción, tienen ambas mucho peso. Finalmente a preguntas de la defensa explican que no es incompatible que la menor tenga pudor en relación a la pareja de la mejor amiga de su madre con una persona que le tiene confianza con la que la que ha tenido una imposición de secreto ( no lo cuentes) con otras conductas sin pudor o con conductas hipersexualizadas de la menor, matizan que una persona desinhibida no lo es en todas las facetas de su vida.

En cuanto a la prueba pericial forense de Rita , realizada por las médico forense Sra. Genoveva y Sra. Vanesa , la misma resulta concluyente en relación a dos aspectos muy importantes. Por un lado nos explican que Rita presenta una patología de base consistente en trastorno déficit de atención por hiperactividad en la infancia y ligero retraso mental. Por otro lado, un trastorno de carácter endógeno consistente en trastorno psicótico inespecífico/esquizofrenia desorganizada previa a los hechos de noviembre de 2009, que se debuta en septiembre de 2009 tras ingreso, es decir, previos a los hechos enjuiciados de noviembre de 2009. Trastorno que se ve confirmado con nuevo ingreso en febrero de 2010 con un claro empeoramiento de cuadro psicótico. Por último, un trastorno de carácter exógeno consistente en estrés postraumático que aparece como respuesta a un suceso traumático compatible con los hechos denunciados.

Indican que las ideas delirantes y alucinaciones, son síntomas propios de un trastorno psicótico y pueden deformar la realidad. No obstante a preguntas de la Sala puntualizan que estos síntomas únicamente aparecen en el momento agudo del trastorno, es decir, cuando la persona requiere hospitalización. Indican que la primera hospitalización de la menor se produce septiembre de 2009 por lo que cuando suceden los hechos en noviembre de 2009 la menor estaba estabilizada.

Finalmente terminan explicando que los hechos referidos y vivenciados por la menor son compatibles con estrés postraumática que presenta la menor, acompañado un empeoramiento de su trastorno psicótico de base, sin poder determinar el grado de empeoramiento debido al gran cortejo sintomático que presenta su trastorno psicótico.

Nos encontramos por tanto ante un relato de una persona que en el momento que presto declaración era plenamente capaz (1 de julio de 2011), sin tener ninguna afectación o patología psíquica con indicadores propios de fabulación, cuya declaración o relato de los hechos no ofrece dudas de que se corresponde con una vivencia de la misma. La misma presenta secuelas acordes y lógicas con los hechos denunciados, presentando un agravamiento de su trastorno psicótico de base derivado de una situación de estrés postraumático, trastorno crónico que afecta al desarrollo de su vida cotidiana y que permanecerá en la misma durante toda su vida, precisando de tratamiento farmacológico de forma permanente.

Respecto a la documental propuesta y admitida se extrae los días correspondientes a los ingresos hospitalarios de la víctima y la patología de la misma.

En resumen, la Sala ha otorgado verosimilitud a la declaración de la víctima, convirtiéndose en el elemento nuclear del cuadro probatorio, y en el que descansa la convicción del Tribunal, por las razones expuestas, así como por la percepción directa de las declaraciones de los implicados, que ha propiciado una específica y circunstanciada ponderación de la verosimilitud de la versión que han mantenido, otorgando la Sala a la declaración de al denunciante eficacia reconstructiva de los hechos que se declaran probados, declaración que no se nos presenta de forma desnuda sino todo lo contrario con toda una serie de elementos probatorios corroboradores de la misma que llevan a esta Sala, a considerar la prueba practicada en el plenario como de entidad cuantitativa y cualitativa suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado considerando al mismo como responsable de los hechos que han sido tenido como probados.

Calificación jurídica.

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio (RCL 2010, 1658) , en los artículos art. 179 (redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre (RCL 2003, 2744; RCL 2004, 695 y 903) ).

Tal calificación que se aparta de la pretendida por las acusaciones, agresión sexual de los artículos 179 y 180.1.3º CP

Dicho lo cual, de la declaración de hechos probados suministra los datos necesarios para identificar todos los elementos objetivos y subjetivos del delito abusos sexuales con penetración. Existió penetración en una ocasión, produciéndose sin consentimiento de la víctima menor de edad, con empleo de fuerza física por parte del procesado, lesionando de forma grave y típicamente relevante la libertad sexual de la menor Rita .

Esta Sala, tal y como ha quedado acreditado, considera que dicha penetración fue impuesta a la víctima mediante el empleo de la fuerza física, la empujo contra la pared, besándola y tocándole el pecho, la cogió por los dos pulgares sin poder soltarse y la echo en la cama le levanto las piernas, se las puso encima de su cuello y la penetro. Por tanto resulta acreditado que el vencimiento de la voluntad de la menor, se consiguió mediante el empleo inicial de la fuerza física y, la consumación del acceso vaginal ha quedado plenamente acreditada por la propia declaración de la perjudicada sin que llegara a eyacular

Sin embargo, no son constitutivos del tipo agravado previsto en el artículo 180.3 del Código Penal por el que califican ambas acusaciones.

En primer lugar, no ha resultado acreditado sin género de dudas que el acusado conociera que la menor padeciera retraso mental leve ni que dicha situación fuera buscada y aprovechada por el acusado ( STS, de 29 de Diciembre del 2009 (RJ 2010, 432) ) y, en definitiva, de que esa especial vulnerabilidad de Rita fuera abarcada por el dolo del acusado.

En segundo lugar, Rita en la fecha de los hechos contaba con 16 años presentaba cierta capacidad de autodeterminarse sexualmente, puesto que afirma que en esas fechas ya había mantenido relaciones sexuales con otros chicos, e incluso por ello sabía que el acusado no había eyaculado, lo que demuestra cierta capacidad para comprender el alcance de sus actos sexuales, lo que indicaba que comprendía el alcance y significado de las relaciones sexuales.

Autoría.

Del anterior delito conforme a lo prevenido en el art. 28 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) es autor el acusado, Don. Roque por haber participado con intervención material, directa y voluntaria en su ejecución tal y como se deriva de los hechos declarados probados.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en el presente caso la atenuante del artículo 21.6º del C.P (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada justificando la rebaja de la pena en dos grados. Debemos dejar constancia que los hechos se remontan a noviembre de 2009 y la noticia criminis lo es en el año 2010, hasta que definitivamente se ha enjuiciado la misma, diciembre de 2015, han transcurrido más de 5 años.

La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aparece en el presente caso cuando la sentencia sobre estos hechos, concretamente la presente, se ha dictado más de 5 años después de que se denunciaran los mismos. Dicha demora constituye, a efectos normativos, una clara dilación indebida que se nutre de todos los ítems que reclama la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para reputarla relevante.

La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la denuncia sobre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de más de 5 años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) y el Artículo 6 CEDH (RCL 1999, 1190 y 1572) ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 (PROV 2004, 73135) ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 (PROV 2004, 2738) ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 (TEDH 2003, 61) ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Destacar que la complejidad de la causa, de no especial dificultad en su tramitación, atendiendo a los hechos en si mismos, no justifica la notabilísima demora en la tramitación del procedimiento, debiendo dejar especial constancia que no se detecta ninguna paralización de la causa notable o de importancia imputable al acusado, circunstancia que necesariamente debe proyectarse a la hora de valorar la intensidad de la atenuante solicitada.

En dicho sentido señalar que la causa ha sufrido diferentes paralizaciones, temporales propias de la tramitación de la causa, en fase de instrucción la tramitación fue muy lenta, tardando los diferentes trámites que se realizaban por norma general un mes, apreciando varias paralizaciones de mayor calado de varios meses, para le presentación del informe del equipo técnico desde el 1 de julio de 2010, hasta el 10 de noviembre de 2010, o bien desde que se revoca el auto de conclusión de sumario en fecha 28 de diciembre de 2011 y dictado de nuevo auto el 23 de noviembre de 2012. Finalmente desde que se remite la causa para enjuiciamiento en noviembre de 2012 hasta que efectivamente se enjuicia el asunto, julio de 2015.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. La presente causa ha tenido una tramitación injustificada y excesivamente lenta.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 (PROV 2003, 198814) , dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , introducida actualmente por la LO 5/2010 (RCL 2010, 1658) en el párrafo 7º del referido artículo, actuar como factor reductivo del reproche. En el caso que nos ocupa, atendiendo a las consideraciones expuestas en torno a los plazos de paralización anteriormente realizadas, esta Sala considera que procede entender que concurre la atenuante como muy cualificada, con reducción de la pena en dos grados.

Individualización de la pena. En primer lugar, atendido el marco punitivo que fija el artículo 179 nos situamos en un marco punitivo que oscila entre los 6 y 12 años de prisión.

En cuanto a la fijación de las consecuencias punitivas el artículo 179 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) aplicable en el momento de los hechos, prevé una pena de prisión de seis a doce años. Concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, un atenuante considerado por este Tribunal como muy cualificada, la regla de determinación de la pena a aplicar es la prevista en el art. 66. 2 CP que permite la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendiendo al número y entidad de dichas circunstancias atenuantes concurrentes.

El carácter muy cualificado de las dilaciones indebidas lleva a esta Sala a estimar procedente la rebaja en dos grados de la pena impuesta, lo que nos sitúa e los márgenes punitivos de entre un 1 año, seis meses de prisión y 3 años de privación de libertad. Y en este marco, valorando la relación de confianza que no obstante no tiene cabida como agravante específica por remisión, del art. 180.1.4 CP , esta Sala entiende que procede la imposición de una pena de de dos años de prisión, considerándola ajustada a las circunstancias concurrentes, es decir, el acusado carece de antecedentes penales y, por otro, fue una sola acción forzadas sobre la victima. Tampoco podemos olvidar en este sentido, la especial relación de complicidad que mantenía con el acusado llegando a convertirse en su confidente. No cabe duda que dicha relación implica una quiebra de la confianza que la víctima presentaba frente al agresor de quien no puede esperarse un ataque como el que sufrió, disminuyendo así también su capacidad defensiva, llegando incluso a quedarse parada ante dicho ataque, además que entre ellos existía una relación muy cercana a los propios de tío-sobrina.

En aplicación de la previsión del art. 56.2 CP , procede la consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio mientras dure la condena.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP , se condena Don. Roque a la pena de prohibición de aproximación a Rita en cualquier lugar donde ésta se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia no inferior a 300 metros, así como comunicar por cualquier medio durante un período de 3 años, debido a la naturaleza de los hechos y la necesidad de garantizar el adecuado desenvolvimiento de la vida de la perjudicada.

Responsabilidad civil.

Tal como establece el artículo 116 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , toda persona criminalmente responsable lo será también civilmente. En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante dos perjudicadas por hechos delictivos diferentes. Así, destacar, que respecto de Rita , a la hora de fijar indemnización, al no existir lesiones determinadas médicamente exclusivamente la indemnización que se fije obedece al daño moral sufrido por la misma. En la causa se ha practicado una amplia prueba tendente a acreditar el grado de afectación moral de la perjudicada por estos hechos, así como su proyección en todos los aspectos de su vida cotidiana. En dicho sentido, los informes forenses y psicológicos, ya valorados anteriormente, acreditan que la denunciante sufre un trastorno de estrés postraumático, con efectos que permanecerán durante su vida y con la necesidad de seguir tratamiento durante toda su vida, además de medicación y vigilancia permanente en atención a los intentos de suicidio referidos por la propia madre que ha de cuidar de ella de forma permanente llevado con sigo a su lugar de trabajo

Desde esta perspectiva, consideramos que la cantidad de cuarenta mil euros indemniza adecuadamente la afectación que la dignidad de Rita sufrió por el acometimiento sexual y las consecuencias a nivel psicológico que de dicho acto se derivaron, resultando adecuada a los límites del justo resarcimiento. Tal cantidad será incrementada con los intereses legales previstos en el art. 576 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) desde la fecha de la presente resolución hasta su efectivo pago.

Costas procesales.

De conformidad a lo previsto en el artículo 123 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y artículo 240.2 LECr (LEG 1882, 16) , el condenado deberá satisfacer las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Notificación.

En atención a lo dispuesto en el artículo 109.IV y art. 742.IV de la LECr (LEG 1882, 16) , art. 57 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y artículo 4 de la Directiva 2012/29 (LCEur 2012, 1798) del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos , procede dar traslado de la presente sentencia a Doña. Tomasa y Don. Enrique , en su condición de legales representantes de la perjudicad al haberse rehabilitado la patria potestad de esta a favor de aquellos mediante sentencia de fecha 2 de octubre de 2012 , además de, en aplicación de lo previsto en el art. 160 LECr , a las partes personadas y al condenado de manera personal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA ACUERDA :

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Roque como autor responsable de un delito de agresión sexual del artículo 178 en relación con el artículo 179 del C.P (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena al mismo a la prohibición de aproximarse a Rita en cualquier lugar donde se halle, acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por él a una distancia inferior a 300 m, así como comunicar por cualquier medio durante un período de 3 años.

Se condena a Roque a indemnizar a Rita en la cantidad de cuarenta mil euros por los daños morales causados a la misma.

Asimismo, le condenamos al pago de las costas judiciales causadas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes así como al perjudicado en los términos del fundamento jurídico octavo de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.