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Sentencia núm. 179/2015 Audiencia Provincial Las Palmas (Sección 1) 02-09-2015

Marginal: ARP\2016\163

Tribunal: Audiencia Provincial Las Palmas

Fecha: 02/09/2015

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 179/2015

Ponente: Ignacio Marrero Francés

APROPIACION INDEBIDA: DELITO CONTINUADO: existencia: administrador de agencia de viajes que hace suyas, en dos momentos diferentes, dos liquidaciones de venta de billetes aéreos cuyo precio recibía en depósito para entregar, posteriormente, a la IATA; Requisitos y etapas en las que se desarrolla el delito; ATENUANTES: DILACIONES INDEBIDAS: apreciable: demora en la tramitación del procedimiento de cerca de ocho años, desde que se presenta la denuncia hasta la sentencia definitiva de instancia, no habiéndose especificado en qué han consistido los perjuicios padecidos por el recurrente para apreciarla como muy cualificada; REPARACION DEL DAÑO: inapreciable: acusado que percibe unas cantidades que posteriormente distrae, excepto una de ellas.

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria estima parcialmente el recurso interpuesto por el condenado por un delito continuado de apropiación indebida, del recurrente que distrajo las cantidades que debió abonar a varias compañías aéreas por la venta de los billetes de avión, al apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas.

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000593/2014

NIG: 3501632220060032372

Resolución:Sentencia 000179/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000253/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Spanair

Denunciante Air Europa

Denunciante Luthansa Lufttransport

Denunciante Finnair

Denunciante Aeroflot

Denunciante Iberia

Denunciante Cubana De Aviacion

Denunciante Binter Canarias

Denunciante Islas Airways

Denunciante Tap Air Portugal

Denunciante Alitalia Klm

Apelante Héctor Arturo Jesus Monsalve Diaz Francisco Javier Neyra Cruz

Acusador particular Delta Airlines Maria Del Carmen Benitez Lopez

Imputado First Canarias Travel S.L.

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de septiembre de 2015.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 593/2014, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado número 253/2012, del Juzgado de lo Penal número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por un delito de apropiación indebida contra Héctor , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Neyra Cruz y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Arturo Monsalve Díaz; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; y, las compañías Delta Airlines, TAP Air Portugal, Alitalia, KLM, Iberia, Finnair, Cubana de Aviación, Lufthansa, Lufttransport, Binter Canarias, Aeroflot, Spanair, Islas Airways y Air Europa, en el ejercicio de la ACUSACIÓN PARTICULAR, representadas por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Benítez López y bajo la dirección jurídica del Letrado don José Luís Navasqües Cobián; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado de anterior mención como parte apelante, y, como partes apeladas, el MINISTERIO FISCAL y la Acusación Particular de anterior mención; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 253/2012, en fecha 2 de mayo de 2014, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes:

"ÚNICO.- Queda probado y así se declara que en los meses de noviembre y diciembre de 2005, D. Héctor , actuando como administrador y socio titular de la mitad de las participaciones sociales de la entidad First Canarias Travel, S.L., con sede social en el local 12-13 del nº 97 de la calle Fernando Guanarteme de Las Palmas de Gran Canaria, vendió billetes de pasaje de avión como agente de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), con la cual tenía suscrito un contrato de agencia que le autorizaba a llevar a cabo la venta de tales títulos de transporte. Una vez deducida la comisión correspondiente a la agencia de viajes de la que era administrador el acusado y los correspondientes impuestos, el Sr. Héctor venía obligado a ingresar en la cuenta bancaria de la IATA las siguientes cantidades, por venta de billetes de pasajes de avión de las respectivas compañías: 2.487,24 euros por cuenta de Delta Airlines, 1.866,21 euros por cuenta de TAP Air Portugal, 4.743 euros por cuenta de Alitalia, 71,98 euros por cuenta de KLM, 30.019, 60 euros por cuenta de Iberia, 815,74 euros por cuenta de Finnair, 463,63 euros por cuenta de Cubana de Aviación, 555,48 euros por cuenta de Lufthansa, 867,81 euros por cuenta de Lufttransport, 19.774,54 euros por cuenta de Binter Canarias, 5.745,12 euros por cuenta de Aeroflot, 9.600,43 euros por cuenta de Spanair, 3.900,01 euros por cuenta de Islas Airways y 6.771,76 euros por cuenta de Air Europa. No obstante el acusado, en su condición de administrador único de First Canarias Travel, S.L., distrajo las cantidades referidas para fines propios de de la sociedad cuya administración única ostentaba, salvo 27.050,61 euros que pagó a Iberia. D. Héctor no estuvo privado de libertad por esta causa ni ha prestado en fase de instrucción fianza para asegurar las responsabilidades pecuniarias en que pudieran incurrir.".

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Héctor , como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D Héctor a abonar las siguientes cantidades en concepto de indemnización por los perjuicios causados: 2.487,24 euros para Delta Airlines, 1.866,21 euros para TAP Air Portugal, 4.743 euros para Alitalia, 71,98 euros para KLM, 2.968,99 euros para Iberia, 815,74 euros para Finnair, 463,63 euros para Cubana de Aviación, 555,48 euros para Lufthansa, 867,81 euros para Lufttransport, 19.774,54 euros para Binter Canarias, 5.745,12 euros para Aeroflot, 9.600,43 euros para Spanair, 3.900,01 euros para Islas Airways y 6.771,76 euros para Air Europa. En caso de que no se abonen voluntariamente dichas sumas, las mismas se incrementarán con el interés determinado en el art. 576 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Héctor , admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez el Juzgado de lo Penal número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 253/12, en fecha 2 de mayo de 2014, se alza la representación procesal de don Héctor en recurso de apelación, arguyendo como motivos de apelación la infracción por parte de la sentencia impugnada del principio de tipicidad contenido en el artículo 25.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) y del 1 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , ya que del relato de hechos probados de la sentencia no se desprende la comisión de delito alguno por parte del acusado; infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española y del principio general de derecho in dubio pro reo al realizarse una errónea valoración de la prueba practicada; subsidiariamente, infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 21 5 ª y 6ª; infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal ; interesando, en su consecuencia, se revoque la sentencia recurrida declarando: 1º.- La libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y condenando a la acusación particular al pago de las costas de la primera instancia. 2º.- Subsidiariamente, en caso de desestimación de la petición anterior, que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento del artículo 21. 6ª del Código Penal y la de disminución de los efectos del presunto delito antes del juicio oral del artículo 21.5 del Código Penal sin apreciar la existencia de delito continuado, condenado al acusado a la pena máxima de dos meses de prisión.

Dado traslado del recurso a las restantes partes personadas, tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal se opusieron al mismo e interesaron su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

Presunción de inocencia. En línea de principio, se ha de comenzar por recordar a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia, que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que "para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) ) " (Cfr. SS TS 4 de Octubrey30 de Noviembre de 1.996 , 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 )".

La STS de 3-Julio-2.000 (RJ 2000, 5536) insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la STS de 17-Junio-2.002 (RJ 2002, 7361) : "El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893) ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo (RJ 2001, 751) , que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)" ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo (RJ 2002, 3926) ).

En consecuencia, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 (RJ 2003, 2895) y de 29 de enero de 2.004 (RJ 2004, 690) ).

En este sentido, la reciente STS de fecha 2 de junio de 2015 (PROV 2015, 161219) , expone:

".en relación a la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado ( SSTS. 129/2014 de 26.2 (RJ 2014, 1574) , 428/2013 de 29.5 (RJ 2013, 8384) , 1278/2011 de 29.11 (RJ 2012, 5008) , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 (RTC 2006, 136) ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (RCL 1978, 2836) (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 (RTC 2008, 60) ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 (RTC 2002, 70) y 116/2006 de 29.4 (RTC 2006, 116) ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 (RJ 2004, 1112) ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 (RJ 2006, 3300) , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 (RJ 2007, 625) , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 (RJ 2009, 3453) y 131/2010 de 18-1 (RJ 2010, 546) ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 (RJ 2010, 2233) , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 (RTC 1998, 68) , 117/2000 (RTC 2000, 117) , SSTS. 1171/2001 (RJ 2001, 6810) , 220/2004 (RJ 2004, 2229) , 711/2005 (RJ 2005, 5884) , 866/2005 (RJ 2005, 5525) , 476/2006 (RJ 2006, 3106) , 548/2007 (RJ 2007, 5661) , 1333/2009 (RJ 2010, 2053) , 104/2010 (RJ 2010, 3247) , 1071/2010 (RJ 2010, 8206) , 365/2011 (RJ 2011, 3478) , 1105/2011 (RJ 2012, 1269) ).".

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 18/05 de 1 de febrero (RTC 2005, 18) , 25 (RTC 2005, 25) y 30/05 de 14 de febrero (RTC 2005, 30) , 55 (RTC 2005, 55) y 61/05 de 14 de marzo (RTC 2005, 61) , 137/05 de 23 de mayo (RTC 2005, 137) , 143 (RTC 2005, 143) , 145 (RTC 2005, 145) y 148/05 de 6 de junio (RTC 2005, 148) , 205/05 de 18 de julio (RTC 2005, 205) , 240/05 de 10 de octubre (RTC 2005, 240) , 263 (RTC 2005, 263) y 267 (RTC 2005, 267) y 271/05 de 24 de octubre (RTC 2005, 271) , 280 (RTC 2005, 280) y 286/05 de 7 de noviembre (RTC 2005, 286) , 312/05 de 12 de diciembre (RTC 2005, 312) y 340/05 de 20 de diciembre (RTC 2005, 340) , 1 (RTC 2006, 1) y 8/06 de 16 de enero (RTC 2006, 8) , 26/06 de 30 de enero (RTC 2006, 26) , 66/06 de 27 de febrero (RTC 2006, 66) , 104/06 de 3 de abril (RTC 2006, 104) , 123/06 de 24 de abril (RTC 2006, 123) , 160/06 de 22 de mayo (RTC 2006, 160) , 238/06 de 17 de julio (RTC 2006, 238) , 284/06 de 9 de octubre (RTC 2006, 284) , 340 (RTC 2006, 340) , 344 (RTC 2006, 344) , 345 (RTC 2006, 345) , 346 (RTC 2006, 346) y 347/06 de 11 de diciembre (RTC 2006, 347) , 10/07 de 15 de enero (RTC 2007, 10) , 28/07 de 12 de febrero (RTC 2007, 28) , 43/07 de 26 de febrero (RTC 2007, 43) y 76/07 de 16 de abril (RTC 2007, 76) ).

TERCER.- Error en la valoración de la prueba. En relación al error en la valoración de la prueba debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 (RJ 1987, 2187) , 31 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8631) y 19 de mayo de 1993 (RJ 1993, 4183) , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 (RTC 1983, 124) , 54/85 (RTC 1985, 54) , 145/87 (RTC 1987, 145) , 194/90 (RTC 1990, 194) y 21/93 (RTC 1993, 21) , 120/1994 (RTC 1994, 120) , 272/1994 (RTC 1994, 272) y 157/1995 (RTC 1995, 157) ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 (RTC 1987, 15) , 17/1989 (RTC 1989, 17) y 47/1993 (RTC 1993, 47) ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 (RTC 1997, 43) ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" ( STC 172/1997 (RTC 1997, 172) , fundamento jurídico 4º); y asimismo,( SSTC 102/1994 (RTC 1994, 102) , 120/1994 (RTC 1994, 120) , 272/1994 (RTC 1994, 272) , 157/1995 (RTC 1995, 157) , 176/1995 (RTC 1995, 176) ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" ( SSTC 124/1983 (RTC 1983, 124) , 23/1985 (RTC 1985, 23) , 54/1985 (RTC 1985, 54) , 145/1987 (RTC 1987, 145) , 194/1990 (RTC 1990, 194) , 323/1993 (RTC 1993, 323) , 172/1993 (RTC 1993, 172) , 172/1997 (RTC 1997, 172) y 120/1999 (RTC 1999, 120) ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 (RJ 1996, 4544) ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 (RTC 1989, 217) , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 (RJ 1986, 1701) ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov. (RJ 1995, 8013) Y 27 Oct. 1995 (RJ 1995, 7913) ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 (RTC 1985, 174) , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 (RTC 1987, 55) y 2 Jul. 1990 (RTC 1990, 124) , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 (RJ 1994, 688) ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 (RJ 1994, 697) ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8282) y 2047/2002 , de 10-12 (RJ 2003, 473) ); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS de 23 de abril de 2003 (RJ 2003, 4680) ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 (RJ 2001, 9468) , 5 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4397) , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 (RJ 2003, 473) , de 25-2- 2003 y 6-3-2003 , etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 (RTC 1985, 174) , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 (RTC 1987, 55) y 2 julio de 1990 (RTC 1990, 124) , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal "ad quem", se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

Por otra parte, el principio de in dubio pro reo, aunque complementa a los anteriores, opera en un segundo plano, como criterio interpretativo de la prueba practicada cuando ésta, pese a ser lícita y suficiente desde el punto de vista objetivo para enervar la presunción de inocencia, crea dudas en el Juzgador sobre la certeza de los hechos denunciados, en cuyo supuesto debe necesariamente dictar un pronunciamiento absolutorio. Este segundo principio opera pues en un ámbito subjetivo, en el proceso interno que lleva el juzgador a la hora de valorar el conjunto de la prueba practicada, y que ha de llevarlo a considerar plenamente acreditado los hechos, pues de lo contrario, si pese a existir esa prueba de cargo lícitamente obtenida el juzgador arbitra dudas, las mismas deben favorecer al reo dictándose un pronunciamiento absolutorio ( STS 224/2005, de 24 de febrero (RJ 2005, 3545) , con cita de abundante doctrina de la misma Sala y del TC ).

Precisadas las consideraciones anteriores, por razones de orden lógico se comenzará el examen de los motivos de apelación esgrimidos por la parte apelante abordando en primer término los relativos al proceso reflexivo de la valoración probatoria de la sentencia de instancia, abordando posteriormente los motivos atinentes a la calificación jurídica del relato de hechos declarado probado.

Dicho lo anterior, como línea de principio, cabe afirmar que no ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues existió, en efecto, actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña por el juzgador "a quo" en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su resolución (declaración del acusado en el acto del Juicio Oral, declaración testifical, así como prueba documental), y que conlleva que no se pueda hablar de vacío probatorio ni de ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate se reconduce a dirimir, en rigor, sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador, valoración que sólo es dable revisar si la misma se revela errónea o arbitraria.

En efecto, conforme a lo antes expuesto, la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6749) , 24 de enero de 2000 (RJ 2000, 99) , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 (RJ 2004, 2336) , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 (RJ 2011, 5348) , pone de manifiesto: ".la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.".

A la vista de todo lo expuesto, la pretensión absolutoria de la parte apelante no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez "a quo", el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, a la sazón documentado en soporte de reproducción audiovisual.

En efecto, el examen de las actuaciones permite verificar que la convicción obtenida por el juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad, se apoya en pruebas practicadas en el juicio oral, respetando el mandato establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) y a su interpretación conforme al derecho constitucional a la presunción de inocencia, fundándose la convicción en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, siendo así que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, y que han sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por el Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, explicando el juez a quo suficientemente las bases de su convicción.

En este sentido, a modo de exordio se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas. Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza - por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales -. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Así mismo se ha de poner de manifiesto que el dato de que las declaraciones prestadas sean contradictorias, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998 (RTC 1998, 164) , que recoge entre otras muchas la 169/1990 (RTC 1990, 169) , 211/1991 (RTC 1991, 211) , 229/1991 (RTC 1991, 283) , 283/1993 (RTC 1993, 283) ), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba. En este sentido, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero (RJ 2004, 2245) , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto obligado de la valoración de las pruebas personales y, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS de 18 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 8798) , el Tribunal de instancia tiene facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando se advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. También es criterio reiterado que la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir necesariamente al resultado absolutorio, resultado éste que sí se impone cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, porque en tal caso es consecuencia obligada, por imperativo de la presunción de inocencia, el haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado, o, al menos, el no poder aceptar la que es perjudicial, cuando ambas se encuentran en un mismo plano de verosimilitud.

Por otra parte, se ha de recordar que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre (RTC 1985, 175) , 169/86, de 22 de diciembre (RTC 1986, 169) , 229/88, de 1 de diciembre (RTC 1988, 229) y 111/90 de 18 de junio (RTC 1990, 111) , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 9914) , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas), de modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial, que simplificando la materia, se pueden reducir a dos: 1º han de existir unos hechos básicos completamente acreditados que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, y 2º entre esos hechos básico y el hecho necesitado de prueba -hecho consecuencia- ha de existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, como dice el artículo 1253 del Código Civil (LEG 1889, 27) ( sentencia del TS. de 21 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9551) ).

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, junto a la prueba directa se viene desde antiguo admitiendo la eficacia de la prueba indirecta o indiciaria a los efectos de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Así, la SSTS. 16 de julio de 2002 (RJ 2002, 9230) , recogiendo la doctrina sentada en la STS. 29 de marzo de 2001 (RJ 2001, 3334) , señala que "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar tal participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad (entre las últimas sentencias dictadas, mencionemos a título de ejemplo, las de 13- 12-99 (RJ 2000, 7770) ; 26-5-2000 (RJ 2000, 4138) ; 22-6-2000 (RJ 2000, 5787) ; 16-6-2000 (RJ 2000, 4741) ; 8-9-2000 (RJ 2000, 7926) , etc.).". Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes: 1) De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control de la racionalidad de la inferencia. 2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia: a) Respecto a los indicios es necesario: I. Que estén plenamente acreditados. II. Que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria. III. Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. IV. Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar. V. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. ( Sentencias 515/96, de 12 de julio (RJ 1996, 6015) , o 1026/96 de 16 de diciembre (RJ 1997, 1123) , entre otras muchas), b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: I. Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. II. Que de los hechos- base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"( Sentencias 1/96 de 19 de enero (RJ 1996, 4) , 507/96 de 13 de julio (RJ 1996, 5930) , 1451/98 de 27 de noviembre (RJ 1998, 8989) , 1502/2000 de 29 de septiembre (RJ 2000, 8107) , 1377/2002 de 18 de julio (RJ 2002, 7733) y 1515/2002 de 16 de septiembre (RJ 2002, 8341) entre otras muchas), añadiendo que un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que "indica" aunque sin probarlo todavía, mas una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el "hecho-consecuencia" y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 23 de mayo de 2007 (RJ 2007, 4815) , pone de manifiesto lo siguiente en orden a la prueba indiciaria: ".En efecto la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 (RTC 1985, 174) y 175 (RTC 1985, 174) ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88 (RTC 1988, 229) , 107/89 (RTC 1989, 107) , 384/93 (RTC 1993, 384) , 206/94 (RTC 1994, 206) , 45/97 (RTC 1997, 45) y 13.7.98 (RTC 1998, 151) ).(.) Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( ssTS. 17.11 (RJ 2000, 8939) y 11.12.2000 (RJ 2000, 10185) , 21.1 (RJ 2001, 457) y 29.10.2001 (RJ 2001, 9088) , 29.1.2003 (RJ 2003, 694) , 16.3.2004 (RJ 2004, 2712) ) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim ., la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE (RCL 1978, 2836) ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ). b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración. c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella. d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE ., los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim (LEG 1889, 27) . ( ssTS. 24.5 (RJ 1996, 4089) y 23.9.96 (RJ 1996, 6928) y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( sTS,. 25.4.96 (RJ 1996, 2930) ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios. (.) En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 (RJ 2004, 7367) , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. (.) Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios , siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano"..".

A estos efectos, en suma, no puede olvidarse que jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional se han pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la eficacia de la prueba indiciaria para contrarrestar el derecho de presunción de inocencia. Así enseña el Tribunal Constitucional ( Sentencias 174/85 (RTC 1985, 174) , 175/85 (RTC 1985, 175) , 160/88 (RTC 1988, 160) , 229/88 (RTC 1988, 229) , 111/90 (RTC 1990, 111) , 348/93 (RTC 1993, 348) , 62/94 (RTC 1994, 62) , 78/94 (RTC 1994, 78) , 244/94 (RTC 1994, 244) , 182/95 (RTC 1995, 182) , entre otras) que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

En el mecanismo de la prueba indirecta, pues, deben distinguirse claramente dos elementos: a) los hechos básicos o indicios, que necesariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, y que han de estar completamente acreditados, como dice el art. 1.249 del Código Civil , es decir, justificados por prueba directa, y además, relacionados con el hecho a inferir y conectados entre sí; cuanto menor sea el número de indicios concurrentes y menos conexos y significativos, mayor cautela será necesaria para valorarlos. Y b), la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1.253 del Código Civil ), y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia para mostrar públicamente que la libertad del juzgador no ha sido utilizada de modo arbitrario ( arts. 9.3 y 120.3 de la Constitución ). Hay que significar, además, que puede ser fuente de prueba presuntiva, lo que se denomina por la doctrina científica "contraindicios", toda vez que si bien el acusado no ha de soportar en modo alguno la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las negativas consecuencias de sus alegaciones exculpatorias, ya que, tal evento, acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad ( STS de 22 de Julio de 1.987 (RJ 1987, 5611) , "si el imputado que carece de la carga probatoria, introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser reputado irrelevante o intrascendente" ( SSTS 14-10-86 (RJ 1986, 5614) , 7-2-87 (RJ 1987, 1213) , entre otras). La denominada coartada o contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad ( STS 24-4-1.987 ), "o cuando no son creíbles según las enseñanzas de la común experiencia ( SSTS de 22 de Abril de 1.988 , 22 de Junio de 1.988 (RJ 1988, 5300) , 19 de Enero de 1.989 (RJ 1989, 510) , 10 de Marzo de 1.989 (RJ 1989, 2601) , entre otras). Con esta finalidad, en consecuencia, es necesario examinar también la coartada o explicaciones que ofrezca el acusado, cuya acreditada falsedad puede operar a modo de contraindicio susceptible de valoración por el órgano jurisdiccional, así como las explicaciones no convincentes o contradictorias, pues aunque por sí solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial a modo de contraindicio, constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación racional de los hechos ocurridos y personas intervinientes; si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial.( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8881) , 16 de febrero (RJ 1991, 1128) y 12 de marzo de 1991 , 5 de junio (RJ 1992, 4853) y 10 de noviembre , 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril , 24 de septiembre , 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994 , 12 de febrero de 1997 , 21 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2001 , 3 de noviembre de 2004 , 3 y 29 de junio y 11 de octubre de 2005 , 4 de julio de 2006 , 7 de marzo (RJ 2007, 3248) y 24 de octubre de 2007 y 19 de junio de 2008 ).

Así, la STS de 16 de julio de 2009 (RJ 2010, 1989) , pone de manifiesto ".Sobre este extremos hemos dicho ( STS. 1281/2006 de 27.12 (RJ 2007, 588) ), que es cierto que en contraindicio no puede ir aislado y debe ir, unido al menos, a un indicio por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria, esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en su conjunto, u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa...Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria...Así, y en tanto, el indicio es un hecho normalmente positivo (huellas, objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por si sólo, pero también es cierto que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada( STS. 29.10.2001 (RJ 2001, 9088) )...En definitiva, si el acusado que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser considerado irrelevante o intranscendente, ya que, indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tal importante dato, la STS. 5.6.92 (RJ 1992, 4853) es particularmente explícita al señalar que "los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por sí solas, no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido". ..Por ello la falsedad de la coartada de la recurrente puede ser valorada por la Sala para reforzar su convicción, por cuanto, aun siendo cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, cuando existen prueba de cargo seria de la realización o participación de un hecho delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte de la acusada, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente ésta se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna( STS. 15.3.2002 (RJ 2002, 3497) ).".

Por su parte, la STS de fecha 2 de marzo de 2010 (RJ 2010, 3505) , significa que ".Los indicios aportados por el acusado a modo de hechos que pudieran desvirtuar o contradecir la prueba de cargo han resultado, pues, inciertos. Es sabido que la inveracidad de los llamados contraindicios no constituye prueba incriminatoria ni resultan éstos idóneos para acabar generando una especie de inversión de la carga de la prueba, toda vez que la prueba de cargo corresponde aportarla a la acusación y que la mera falsedad de un contraindicio no puede integrar la base de la condena. Sin embargo, una vez constatada la certeza de la autoría del acusado, la falsedad de los hechos contraindiciarios puede servir para corroborar la prueba de cargo, tal como tiene reconocido el Tribunal Constitucional. En efecto, con respecto a la cuestión de los contraindicios el Tribunal Constitucional, en la sentencia 24/1997, de 11 de diciembre [sic] (RTC 1997, 24) , ha precisado que "la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgador ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia, ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulte convincente o resulte contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable"; pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente"( STC 229/1988 (RTC 1988, 229) y 174/1985 (RTC 1985, 174) ). Y en la STC 136/1999, de 20 de julio (RTC 1999, 136) , se argumenta que "en lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 (RTC 1985, 174) , 24/1997 (RTC 1997, 24) y 45/1997 (RTC 1997, 45) ). b) Los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes--, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 (RTC 1988, 229) y 24/1997 (RTC 1997, 24) ), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 (RTC 1990, 76) y 220/1998 (RTC 1998, 220) ). c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995 (RTC 1995, 197) , 36/1996 (RTC 1996, 36) y 49/1998 (RTC 1998, 49) , y ATC 110/1990 (RTC 1990, 110 AUTO) ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa". A tenor de todo lo que antecede, debe, pues, concluirse que la convicción obtenida por la Audiencia tiene una base indiciaria sólida y no permite albergar dudas razonables que propicien la plausibilidad de otras hipótesis fácticas alternativas favorables a la exculpación (entendida como no autoría) del reo...".

En suma, se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del denunciado en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 (RTC 1997, 24) y 68/98 (RTC 1998, 68) , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Finalmente, la STS de fecha 12 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 75) , nos recuerda que: ".hemos señalado, igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho de presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho a los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuentes; y finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y aplicada conforme a los criterios colectivos vigentes", ( STS [sic] 300/2005, de 21-11 (RTC 2005, 300) ; 111/2008 de 12-9 [sic] (RTC 2008, 111) ; 20/2010 de 18-10 ). Asimismo la falta de competencia de esta jurisdicción privada para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( STS [sic] 137/2005, de 23-5 (RTC 2005, 137) y 111/2008 de 22-9 [sic] (RTC 2008, 111) ), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS [sic] 229/2003, de 18-12 (RTC 2003, 229) , 111/2008 de 22-9 [sic] (RTC 2008, 111) , 109/2009, de 11-5 (RTC 2009, 109) , 70/2010, de 18-10 (RTC 2010, 70) , 25/2011 .de 14 [sic] (RTC 2011, 25) : 129/2011 de 187 [sic] (RTC 2011, 129) ; 133/2011 de 18-7 (RTC 2011, 133) ). En este sentido la STS [sic] 111/2011, de 4-7 (RTC 2011, 111) , afirma que el control de la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta esta prueba puede efectuarse desde el canon de la lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él) como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso si debe ser especialmente presidente puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio" ( STS 126/2011, de 18-7 (RTC 2011, 126) ; 148/2009, de 16-9 ; 111/2008 de 22-9 [sic] (RTC 2008, 111) ; 263/2005, de 24-10 (RTC 2005, 263) ; 135/2003 de 30-6 (RTC 2003, 135) )...".

Partiendo de ello, se ha de concluir que no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Juez de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente perpetró el delito de apropiación indebida que se le imputa, conclusión que no cabe tacharla de ilógica, absurda o arbitraria, sino plenamente razonable.

En efecto, vertebra la parte recurrente el motivo de apelación atinente al error en la valoración de la prueba, principalmente y en apretada síntesis, en torno a la falta de acreditación de que la relación jurídica contractual que unía a la agencia administrada por el ahora recurrente y las diversas compañías aéreas asociadas al IATA, comportase la obligación de constituirse en depositaria de las cantidades percibidas por la venta de billetes efectuadas por el sistema BSP, sosteniendo que, por el contrario, el importe de dichas ventas se incorporaba al tráfico económico de la empresa, que tan sólo asumía la obligación de pago frente a IATA, de suerte tal que lo acontecido no deja de ser más que un asunto de naturaleza civil-mercantil, dada la imposibilidad sobrevenida de hacer frente al pago de las cantidades adeudadas. Las alegaciones efectuadas en tal sentido, se estructuran básicamente en torno al hecho de no haber resultado cumplidamente acreditado más allá de toda duda razonable el que el acusado, actuando en su condición de administrador de la mercantil First Canarias Travel, S.L., haya sido el autor de la firma que figura en el contrato aportado por la Acusación Particular (folios 16 a 31), hecho negado por el acusado y que no resulta acreditado en virtud del informe pericial caligráfico obrante a los folios 765 a 769, considerando la parte recurrente, por lo demás, que la documentación aportada por la defensa del acusado tiende a acreditar los perfiles de la relación jurídica que unía a ambas partes en los términos antes sintéticamente expuestos.

El Juez a quo en la sentencia impugnada se hace eco de las objeciones que al respecto de tal documento plantea la defensa del acusado y, en tal sentido, conviene en la circunstancia de que, en efecto, el informe pericial caligráfico obrante en autos -folios 765 a 769-, no permite concluir, por sí solo, que el acusado fuese el autor de la firma plasmada en dicho contrato. Sin embargo y pese a ello, concluye que los restantes medios de prueba practicados en el plenario permiten inferir, más allá de toda duda razonable, que la relación jurídica que mediaba entre ambos era de agencia y que, en cuanto tal, el acusado, en su condición de administrador de la mercantil First Canarias Travel, S.L., tenía la obligación de ingresar las cantidades percibidas por la venta de billetes de las compañías aéreas asociadas a IATA, en una cuenta de ésta última conforme al sistema de liquidación BSP, siendo así que los argumentos esgrimidos en tal sentido en la sentencia de instancia resultan razonables, razonados y correctos y, a pesar de los loables esfuerzos argumentativos de la defensa del recurrente, las alegaciones contenidas en el escrito por el que se formaliza el recurso de apelación carecen de suficiente fuerza suasoria.

Efectivamente, sin preterir la circunstancia de que el informe pericial caligráfico no aboca a descartar de plano la autenticidad del contrato aportado por la entidades denunciantes pues, en esencia, se limita a concluir que nada puede concluir (valga la redundancia) en relación a la autoría de la rúbrica obrante en el documento en cuestión, y, así mismo, sin obviar que la parte ahora recurrente tan sólo impugnó en su escrito de conclusiones provisionales la traducción del contrato tan sólo por considerar que el acusado no era autor de la rúbrica allí plasmada, de suerte tal que como apunta el Ministerio Fiscal en el escrito por el que impugna el recurso de apelación, en rigor no ha esgrimido de forma cumplida los motivos por los que habría de dudarse de la corrección y autenticidad de la traducción del documento, no existiendo motivos para dudar de la misma con independencia de la cuestión relativa a la suscripción del mismo por parte del acusado, lo cierto es que como razona el Juez a quo, la prueba practicada en el acto del Juicio Oral acredita un conjunto de informaciones fácticas que permiten concluir razonablemente y más allá de toda duda razonable la naturaleza de la relación jurídica existente entre la entidad administrada por el acusado y las compañías aéreas a través del IATA.

Para abordar esta cuestión, no es ocioso recordar que como dijo el Tribunal Supremo en Auto de fecha 6 de mayo de 2002 (PROV 2002, 159072) , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Por su parte, el sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art.217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que sigue la tradicional doctrina del derogado art.1.214 del Cc sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspondía probarlo, estableciendo en su número primero que "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones", añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada y de la reconvención" y que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior" con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

No obstante este tradicional planteamiento en torno a la carga de la prueba, o mejor en torno a su distribución, viene modernamente matizado por la asunción de las modernas doctrinas de la normalidad, la flexibilidad y la facilidad, esta última ya recogida expresamente en el numero sexto del precitado artículo, asumidas cada vez con mayor intensidad por la propia jurisprudencia del T.S. La doctrina de la normalidad es la de más frecuente uso y puede resumirse diciendo, que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción (SS.T.S. 13 de enero de 1951, 18 de octubre de 1966 y 19 de julio de 1991). La de la sensibilidad, predica que en caso de duda sobre la pertinencia de una prueba es preferible incurrir en un posible exceso en la admisión que en su denegación (SS.T.C. 1/92 de 23 de enero, 87/92 de 8 de junio y del T.S.30 septiembre de 1992 ). La de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad (SS.T.S.17 de octubre de 1983 y 23 septiembre de 1986). Por último, la de la flexibilidad se sintetiza en que las normas sobre al carga de la prueba han de interpretarse con una cierta flexibilidad según la naturaleza de los hechos y las posibilidades probatorias de cada parte (SS.T.S.18 de mayo 1988 y 17 de junio de 1989).

Así mismo, se ha de tener presente que toda relación contractual tiene su fundamento en la convención o pacto, es decir, en el acuerdo de voluntades, en tal sentido el artículo 1254 del Código Civil señala que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, encontrándose el fundamento de la fuerza del contrato en la necesidad de hacer jurídicamente obligatorio el cumplimiento de la promesa, por supuesto teniendo en cuenta el principio de la autonomía de la voluntad que nuestro Código Civil (LEG 1889, 27) establece en el artículo 1255, sin olvidar las limitaciones que establece, en cuanto que las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden publico, en definitiva consagra un amplio respeto por las convenciones privadas, aunque ha de tenerse en cuenta las limitaciones establecidas en otros artículos, en concreto, 1275, 1116, 1102, 1136, 1459, 1859, 1884, entre otras.

Sobre la base de estas consideraciones, se afirma que los contratos obligan no solo a lo que alcanza la libertad contractual, sino en la medida que alcanza la confianza de la otra parte en la declaración, además los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquello a que la voluntad contractual se extiende, sino que, por varias razones, pueden ser no obligatorios, es decir, las ya mencionadas limitaciones de la libertad contractual, todo ello sin olvidar el excesivo respeto por las convenciones privadas. El contrato exige, entre otros requisitos, el consentimiento de las partes, que produce un acuerdo de voluntades, y que la doctrina define como el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen. El consentimiento es el alma del contrato, y para que tenga efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado. Consentimiento que se manifiesta como dispone el artículo 1.262 por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, como señala la Sentencia de 7 de diciembre de 1966 , supone una voluntad concorde de los intervinientes en el contrato. Es un acto humano que del interior (motivación, deliberación y decisión) aflora al exterior, se "manifiesta", como dice el artículo, produciéndose, al aunarse con otra voluntad ajena el concurso de la oferta y de la aceptación.

Una vez perfeccionado, las obligaciones que surgen del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil , han de cumplirse al tenor de los mismo, establece en definitiva la necesidad de respetar, obedecer y cumplir los pactos, es decir, se pretende dar cumplimiento a esa voluntad contractual de las partes que constituye lo que denomina la jurisprudencia, lex privata de los contratantes, de ahí que la jurisprudencia señale que de conformidad con lo dispuesto en la citada norma y en los artículos 1.255 y 1.258 del Código Civil , han de respetarse los compromisos alcanzados, que se simboliza en el aforismo pacta sunt servanda, es decir, son inalterables los contratos una vez perfeccionados. Mientras esté vigente el contrato, sobre la base de las anteriores consideraciones, las partes han de cumplir las obligaciones que han asumido, salvo que proceda la aplicación de la cláusula, que se entiende implícita, rebus sic stantibus, que exige una modificación del vinculo obligacional, por defecto o alteración de la base negocial que provoca una ruptura del equilibrio de prestaciones, pero que la jurisprudencia la entiende aplicable con carácter excepcional, cuando las consecuencias sobrevenidas sean imprevisibles y de tal entidad que provoquen un gran desequilibrio en la reciprocidad de las prestaciones; en este sentido, hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa de la jurisprudencia de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar( STS 23-noviembre-1962 y 2-febrero-1966 ), ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación ( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31-marzo-1960 , entre otras), o bien teniendo en cuenta ambos criterios.

Efectivamente, el artículo 1089 del Código Civil nos dice "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos", y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254 , 1258 y 1278 Cc . Así, la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una "fuerza de ley" si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo Cc , de los artículos 6-3 , 1.102 , 1. 116 , 1256 , 1271 , 1272 , 1275 y 1276 Cc .

Por otra parte, no se puede obviar que en nuestro Derecho y en materia de contratación rige el criterio antiformalista recogido en el art. 1278 del CC de modo que pueden celebrarse los contratos por escrito o en forma verbal, existiendo el contrato desde que una o varias personas consiente en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa a prestar algún servicio según dicción del art. 1254 CC . En efecto, en nuestro sistema rige el principio de libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de las partes para obligarse, sin que existan más límites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. De ahí que se afirme la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativos que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Consecuencias de todo ello, es que rige la libertad de forma, consagrada en el artículo 1278 del Código Civil , lo cual constituye un sistema espiritualista que una consagrada y reiterada jurisprudencia señala que, salvo supuestos excepcionales como el contemplado en el artículo 633 del Código Civil , las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil , no tienen la consideración de ad solemnitatem, sino ad probationem. Ello provoca que el contrato se perfeccione por el concurso de la oferta y la aceptación, y los demás requisitos esenciales para su validez contemplados en el artículo 1.261 del Código Civil . Impregna de tal manera el sistema, el principio de conservación de los contrato, en definitiva, de favorecer las relaciones jurídicas, que se admite, sin discusión, como señala la Sentencia de 12 de mayo de 1.954 , la validez del contrato aunque no lo firme uno de los intervinientes, ya que el consentimiento puede prestarse expresa y tácitamente.

Con respecto a esta última forma, solo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco, e incluso también puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 (RJ 1990, 10287) declara que: "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial) o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia) o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, como se razona en la sentencia de instancia, aun prescindiendo del documento aportado por las compañías denunciantes, puede considerarse probado que la empresa administrada por el acusado había concertado con la IATA un contrato de agencia, el cual permitía a la entidad administrada por el ahora recurrente vender a terceros billetes de pasaje aéreo vinculantes para las compañías transportistas integradas en dicha asociación, esto es, cabría puntualizar, había concertado un contrato que configura una relación intermedia entre la agencia y el corretaje, disciplinada en parte por organismos internacionales, que actúan como intermediarios entre las compañías aéreas y la agencia de viajes para compensar pagos y vuelos, por el que autoriza a la agencia a vender a terceros billetes de pasaje aéreo vinculantes para las compañías transportistas integradas en dicha asociación y, precisamente por ello, la agencia de viajes percibe del cliente final el precio en su condición de intermediaria, para hacerlo llegar a la compañía prestadora del servicio, sin perjuicio de detraer el premio o comisión pactados en cada caso, abonando de tal modo al transportista el precio de los billetes por el sistema"BSP" (acrónimo de "Billing and Settlement Plan"), sistema que posibilita una liquidación de las ventas de billetes de avión realizadas en los periodos establecidos en un calendario anual, asignando y compensando periódicamente lo que les corresponde a las compañías aéreas y a las agencias de turismo, mediante un sistema informático, y todo ello al margen de la bizantina discusión sobre el significado literal del término "suscribir", que al margen del significado literal dado por la R.A.E. constituye un término que en el uso cotidiano también se emplea como sinónimo de adherirse o comprometerse, por tanto, de acordar, convenir, lo que no hace más que denotar esa convergencia de voluntades que conforma el consentimiento contractual al que antes se hizo referencia.

En este punto, el Juez a quo trae a colación el auto dictado por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, con fecha 22 de marzo de 2010, Rollo de Apelación número 184/2009, folios 852 a 856, por el que se revoca el sobreseimiento provisional acordado por el Juez Instructor en su día conforme a razonamientos que la parte apelante vuelve a reproducir literalmente en el recurso de apelación que ahora nos ocupa a pesar de la revocación de dichas resoluciones por esta Audiencia Provincial por mor del mentado auto, en que se viene a razonar, como significa el Juez a quo, que ".el entonces querellado recibía de sus clientes cantidades de dinero por la venta de servicios de transporte aéreo, al menos desde el año 2002, en virtud de un contrato de agencia, fuera éste el que unió a la querella o no lo fuera, pues los contratos son libres de forma o incluso verbales, y "ésta claro que los querellados tenían un contrato con los querellantes en virtud del cual vendían billetes de avión a sus clientes y luego liquidaban dichas ventas los días 15 del mes siguiente, con la entidad querellante"." -sic-. Y es que no se puede obviar que no sólo el propio acusado admitió la existencia de una relación contractual con las compañías aéreas a través del IATA, aunque se desmarcase del documento aportado por los denunciantes, sino que además lo venía haciendo desde hacía tres años (desde el año 2002) y, más a más, no sólo había recibido de IATA los elementos materiales necesarios para desempeñar su labor de agente, que desarrollaba con sumisión al sistema de liquidación de ventas conocido como B.S.P., sino que las liquidaciones periódicas se vinieron efectuando sin objeción alguna durante tres años por el mentado sistema. La cuestión, desde luego, no es baladí, pues ello nos sitúa en el contexto de que el acusado ha venido observando un comportamiento reiterado, en lo que atañe a su relación con la IATA y las correspondientes compañías aéreas, que se ajusta en esencia al contenido del contrato cuestionado, no pudiendo obviarse que la entidad administrada por el acusado no adquiría para sí los billetes de transporte aéreo para posteriormente revenderlos, sino que gestionaba la venta de los mismos por cuenta de las compañías asociadas a IATA y cobraba por ello una comisión que precisamente detraía del precio pagado por los clientes de la agencia de viajes, previa detracción de los correspondientes impuestos. Estos datos por sí solos son prácticamente concluyentes en la definición de la relación jurídica existente entre la entidad administrada por el acusado y los transportistas y, por ende, en su conformación como un contrato de agencia para venta de billetes de transporte aéreo con las características esenciales antes significadas, pero es que a ellos se aúna otro dato determinante y que viene representado por la hoja resumen de la "liquidación agente a favor de las cías. Aéreas" obrante al folio 79 de las actuaciones, en la que se menciona expresamente la naturaleza de la obligación de reembolso que tenía la entidad administrada por el acusado para con los transportistas, por lo demás en plena sintonía con el clausulado del contrato aportado por los denunciantes, siendo así que se trata de un documento "suscrito", en sentido literal, por el acusado, que plasmó su firma en el mismo, manifestando con ello su conformidad con tal documento, por más que éste fuese confeccionado por IATA. Las objeciones que plantea la parte recurrente en el escrito por el que formaliza el recurso de apelación sobre tal documento son tan sólo comprensibles en el legítimo -aunque fútil- ejercicio del derecho de defensa, no pudiendo perderse de vista que dicho documento no ha sido expresamente impugnado por la representación procesal del acusado en el momento procesal oportuno, habiendo sido incorporado al acto del Juicio Oral a instancia de las acusaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 726 LeCrim , de modo que despliega plena eficacia probatoria, no existiendo atisbo alguno de que el mismo haya sido manipulado o alterado de forma alguna, siendo así que lo que no resiste un análisis mínimamente riguroso es el pensar que el acusado, que durante tres años venía gestionando una empresa que giraba en dicho tráfico mercantil y que venía liquidando con IATA mensualmente las compras de billetes gestionadas, ignorase el alcance del documento que firmaba.

Por lo demás, el testimonio de don Marino , sobre el que fuera de la relación laboral que mantiene con IATA, que no con las concretas compañías aéreas finalmente perjudicadas, no pesa ninguna tacha objetiva ni subjetiva que merme su fiabilidad, aun cuando no hubiese participado activamente en el desarrollo de la relación jurídica mantenida con la entidad administrada por el acusado, sin embargo, sí que aportó datos periféricos que no hacen más que reforzar la conclusión alcanzada por los precedentes medios de prueba, por cuanto amén de adverar el sistema de liquidación operado entre las partes hizo notar que el contrato aportado con la denuncia es un contrato prototipo elaborado a nivel mundial con las agencias de viajes para que puedan operar a través del sistema BSP, siendo siempre su contenido el mismo y, así mismo, que de no haberse firmado tal contrato no se le habría dado de alta a la agencia del acusado en el referido sistema, afirmaciones que han de ponderarse con los datos antes significados relativos a la recepción por la agencia de los medios necesarios para operar por el sistema BSP y la realización continuada durante tres años de liquidaciones periódicas, como antes se dijo, por tal sistema y en plena sintonía con el clausulado del mentado contrato.

Por otra parte, la documental aportada por la defensa del acusado, ha sido así mismo correctamente valorada en la sentencia de instancia y, por lo demás, carece de fuerza suasoria para desvirtuar los acertados razonamientos de la sentencia impugnada y ello por cuanto con independencia de que la agencia pudiese admitir pagos aplazados para con sus clientes, a los que une con la agencia un contrato de comisión mercantil (de ahí que la agencia emita las facturas para con sus clientes a su nombre, pero los billetes de transporte aéreo siempre a nombre y por cuenta de las distintas compañías aéreas), sin preterir la circunstancia de que las liquidaciones periódicas efectuadas por la venta de billetes de transporte aéreo con la IATA reflejan las cantidades efectivamente abonadas por los adquirentes finales (sea en efectivo o mediante tarjeta de crédito), lo cierto es que como razona el Juez a quo la documentación aportada por la defensa del acusado no acredita de forma cumplida que las cantidades percibidas por la venta de billetes en los meses de noviembre y diciembre de 2005 -precisamente objeto de la liquidación correspondiente- hubiesen sido vendidas por la agencia del acusado a sus clientes a crédito, siendo así que el documento emitido por "Viajes Montana Travel"-folio 781-, contiene una alusión genérica a que en las relaciones con la agencia administrada por el acusado se admitía la forma de pago aplazada, más sin concretar los billetes adquiridos con admisión de tal método de pago, singularmente, en los meses objeto de enjuiciamiento, todo ello sin preterir el dato de que dicho documento indica, así mismo, que a fecha 26 de mayo de 2006 se cerró la cuenta comercial con la agencia del acusado sin débito alguno, luego a dicha fecha no había cantidad alguna pendiente de cobro, siendo así que en lo que atañe al Club Baloncesto Islas Canarias, folios 782 a 785, si bien es cierto que la cláusula 5ª establece un pago aplazado de los servicios, no es menos cierto que también prevé, a la firma del contrato, la entrega en garantía de pago de un pagaré por importe de 36.000 euros. El Balance de la sociedad administrada por el acusado no resulta particularmente ilustrativo, más si se tiene presente que hace referencia al ejercicio 2004 y no al 2005 y, asimismo, que no se han aportado por la defensa del acusado las facturas o documentos soporte de las relaciones comerciales mantenidas con sus clientes por la agencia administrada por el acusado, especialmente en lo referente a las ventas de billetes de los meses de noviembre y diciembre de 2005, siendo así, por lo demás, que el extracto de la cuenta corriente de la entidad administrada por el acusado no hace más que abundar en la conclusión a que llega el Juez a quo en orden al destino dado por el acusado a las cantidades percibidas por la venta de billetes para la satisfacción de los fines diversos de la empresa.

Estas consideraciones, por otra parte, han sido correctamente ponderadas por el Juez a quo, con el hecho admitido por el acusado de que finalmente ha cobrado su empresa las cantidades que le debían diversos clientes, salvo unos diez u once mil euros, y con el no menos relevante de que no consta que haya iniciado reclamación de tipo alguno a ninguno de sus deudores para el pago de posibles cantidades pendientes, todo ello ponderado con el hecho de que, fuera de un pago parcial efectuado a la compañía Iberia, no consta que el acusado haya abonado a las compañías perjudicadas las cantidades adeudadas, descartando el Juez a quo razonablemente el argumento defensivo argüido por el acusado atinente al intento de pago fraccionado denegado por IATA, atendiendo a las manifestaciones del testigo Sr. Marino , contrastadas con la falta de acreditación documental de ningún tipo de ofrecimiento de pago o de la consignación total o parcial de las cantidades adeudadas.

Téngase presente, a este respecto, que como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99-, la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda", STS. 18.11.87 (RJ 1987, 8537) , 29.2.88 (RJ 1988, 1347) , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 (RJ 1995, 3378) , 23.10.96 (RJ 1996, 7420) ).

Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 (RJ 1995, 803) y 15 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1416) ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Finalmente, sentado que, como se razona en la sentencia de instancia y conforme a lo expuesto, puede considerarse probado que la empresa administrada por el acusado había concertado con la IATA un contrato que configuraba una relación intermedia entre la agencia y el corretaje, disciplinada en parte por organismos internacionales, que actúan como intermediarios entre las compañías aéreas y la agencia de viajes para compensar pagos y vuelos, por el que autorizaba a la agencia a vender a terceros billetes de pasaje aéreo vinculantes para las compañías transportistas integradas en dicha asociación y que, precisamente por ello, la agencia de viajes percibía del cliente final el precio en su condición de intermediaria, para hacerlo llegar a la compañía prestadora del servicio, sin perjuicio de detraer el premio o comisión pactados en cada caso, abonando de tal modo al transportista el precio de los billetes por el sistema"BSP" (acrónimo de "Billing and Settlement Plan"), sistema que posibilita una liquidación de las ventas de billetes de avión realizadas en los periodos establecidos en un calendario anual, asignando y compensando periódicamente lo que les corresponde a las compañías aéreas y a las agencias de turismo, mediante un sistema informático, sentado lo anterior, decimos, no se ha hecho cuestión alguna de que el acusado, en su condición de administrador de derecho y de hecho de la mentada agencia de viajes, vendió en los meses de noviembre y diciembre de 2005 billetes por tal sistema y en ejecución de dicha relación, de las compañías aéreas a que hace referencia el factum de la sentencia impugnada y que no ingresó las cantidades percibidas por tal concepto y por los importes descritos en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia en la cuenta de IATA, hecho que, por lo demás, no sólo se desprende de las liquidaciones aportadas por las acusaciones sino también de las manifestaciones del acusado en el sentido de admitirlas, no habiéndose planteado objeción alguna a las mismas, ni aportado prueba alguna del pago de tales cantidades.

Téngase presente, asimismo, que el deber de motivación fáctica exige razonar de forma que pueda comprobarse que se ha valorado racionalmente toda la prueba. Esta vertiente guarda una relación más lejana con el derecho a la presunción de inocencia, aunque tampoco es siempre totalmente deslindable: en alguna medida enlaza con la necesidad de refutar las hipótesis alternativas a la inculpatoria aducidas, que puedan ser, al menos, igualmente probables de forma que privasen de carácter concluyente a la prueba de cargo, lo que sí es contenido de la presunción de inocencia.

La necesidad de valorar toda la prueba, no implica que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, hasta las puramente accesorias o marginales. Igualmente no obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica correcta, cuando de la valoración de la prueba de cargo se deduce inequívocamente la comisión del delito, no mencionar aquella de descargo no incompatible o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria. Si se considera que los testigos son fiables, v. gr., no habrá que explicar expresamente al mismo tiempo por qué la negativa del acusado no se considera creíble. Sólo cuando los elementos de descargo tienen una calidad informativa relevante que no queda sin más descartada por la valoración de la prueba de cargo, o por un contexto probatorio que habla por sí solo, y además conduciría de forma inexorable a conclusiones distintas, se hará necesaria una explicitación de las razones por las que no se la considera fiable o concluyente. De esta manera, cuando la sentencia explica por qué le merece fiabilidad en algún extremo una testifical, después de haber sentado un principio general de valoración está desechando al mismo tiempo el valor de las declaraciones contradictorias, como ocurre en el caso de autos, en el que el Juez a quo además de exponer los elementos de cargo, explicita las razones por las que no le merece crédito la versión exculpatoria del acusado y considera que los medios de prueba por él propuestos carecen de suficiente fuerza suasoria.

La sentencia, pues, está motivada en sus aspectos fácticos y resulta plenamente congruente. Esa motivación contenida en los fundamentos de derecho segundo y tercero muestran que se ha valorado racionalmente la prueba (lo que significa que se ha valorado toda la prueba) y que la convicción de culpabilidad proclamada por el Tribunal a quo descansa sobre una actividad probatoria idónea y suficiente.

Por todo lo dicho, se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgado de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) ). Habiendo el Juez a quo razonado de forma correcta el por qué llega a la conclusión plasmada en la sentencia combatida, valorando de forma lógica todas las circunstancias concurrentes.

En consecuencia, el examen de la resolución dictada permite comprobar que el Juzgador de instancia llevó a cabo un análisis motivado del resultado que se desprende el conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo, quien desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explica las razones por las que llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como plasma en el relato fáctico de la sentencia impugnada, conclusión que entendemos tiene pleno sustento en cuanto la prueba de cargo ha sido valorada de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por el Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos. Lo que pretende el apelante, pues, es una aplicación a su medida del derecho fundamental a la presunción de inocencia, legítimo en el ejercicio del derecho de defensa, pero inadmisible en este caso ante la prueba de cargo practicada y convenientemente valorada por el Juez a quo.

Por todo ello, y en la medida en que el apelante se limita a cuestionar la valoración probatoria efectuada por el Juez de lo penal, pero sin aportar o poner de relieve concretos datos o elementos de carácter objetivo que sustenten el error invocado, no cabe más que concluir que dicha valoración es correcta y enerva plenamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , debiendo recordarse tan sólo que es criterio de esta alzada que la aplicación del principio in dubio pro reo en segunda instancia es limitada, de forma tal que únicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona, tal y como ha venido entendiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo (expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero (RJ 2004, 2526) , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 602) ) a propósito del recurso de casación, o bien, cuando, aún cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al respecto, la propia valoración probatoria realizada en primera o segunda instancia dé cobertura a la existencia de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente expuesto, no acontece en el caso de autos.

Los motivos analizados han de ser rechazados.

En lo que respecta a la infracción de ley por infracción del artículo 142 de la LeCrim , en la redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia, se ha de recordar que la existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato aseverativo de lo que resulta acreditado. Sólo la declaración de hechos probados en los términos reclamados por la Ley permite el control de la racionalidad de la inferencia normativa y permite, a su vez, que por la parte pueda argumentarse dialécticamente sobre la existencia del gravamen que justifica el recurso.

De ahí, la trascendencia de la fijación del relato fáctico, pues éste constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6.10.2003 (RJ 2003, 8488) , 16.12.2002 , 5.12.2002 ) permitiendo, a la postre el control de la decisión por la vía de los recursos.

En este sentido, se ha de tener en cuenta que una reiterada jurisprudencia viene exigiendo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 142.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) , la obligación de consignar en las sentencias penales los hechos que el Tribunal sentenciador considere probados, declaración que ha de ser "expresa y terminante" y referida a aquellos "hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo", como aquel precepto señala. Tal exigencia procesal ha adquirido relevancia constitucional, al entender también la Jurisprudencia que el imperativo de motivación de las sentencias del artículo 120.3 de la Constitución abarca como pieza esencial la declaración de hechos probados en la sentencia penal, cuya ausencia se traduce prácticamente en una falta de motivación sobre el "factum" ( SSTS 19 abril 1990 (RJ 1990, 3277) , 7 marzo 1994 (RJ 1994, 1857) . Y 9 mayo 1995 (RJ 1995, 3573) ). Y debe recordarse también que la declaración de hechos probados, expresa y terminante, hace precisa una formulación positiva, sin que sea suficiente una fórmula negativa, como sería la expresión genérica de no estar probados los hechos alegados por las acusaciones, debiendo hacerse mención a todos los datos y circunstancias que hayan sido objeto de enjuiciamiento y sirvan de presupuesto a la parte dispositiva de la resolución judicial, incluso cuando la sentencia sea absolutoria ( SSTS de 6 junio 1994 (RJ 1994, 4527) y 13 mayo 1995 (RJ 1995, 4482) ). En este sentido y al respecto de la ausencia de hechos probados y en cuanto a su incidencia en las resoluciones con fallo absolutorio la Jurisprudencia del T.S., a partir de la reforma del recurso de casación operada por la Ley de 28 de junio de 1.993 [sic] (RCL 1933, 980) , modificó la anterior doctrina que había sostenido la innecesariedad de la declaración de hechos probados en las sentencias absolutorias, ha mantenido el requisito del relato de hechos probados para toda clase de sentencias penales incluidas las absolutorias ( SSTS de 19 de abril de 1.990 (RJ 1990, 3277) , 19 de noviembre de 1.998 (RJ 1998, 8777) y 24 de mayo de 2.000 (RJ 2000, 5754) ).

Es por ello, que han de relatarse aquellos hechos que, habiendo sido materia de acusación y relevantes para la calificación jurídica, el Juzgador estime probados a fin de hacer posible un juicio revisorio, por el órgano llamado a conocer de los hechos y de la prueba existente sobre los mismos en vía de recurso, lo más amplio y certero posible, sin que sea admisible que, por vía de recurso, se proceda a suplir esa absoluta ausencia de hechos probados, por medio de la fijación en apelación, por primera vez, de dichos hechos, o a subsanar la defectuosa redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia, pues ello supondría la indebida asunción por el órgano "ad quem" de la tarea de fijar los hechos probados que debieron ser fijados en primera instancia por el Juzgador "a quo", a fin de posibilitar el posterior control del "órgano ad quem" y, por tanto, el pleno cumplimiento del doble grado jurisdiccional en materia penal.

La STS de fecha 18 de junio de 2009 (RJ 2009, 6661) , significa que: ".El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquéllos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, que comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continúan por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, aquellas que eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción.

Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos conforman la "verdad jurídica" obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permiten su contraste cuando sean cuestionados a través de la vía de los recursos ( STS. 1752/2000 de 17.11 (RJ 2000, 9522) , 283/2002 de 12.2 (RJ 2002, 3264) ).

Por el contrario, su omisión imposibilita todo control no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la Ley.

En este sentido la STS. 945/2004 de 23.7 (RJ 2004, 4135) , señaló que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión, no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

(.) Por ello la idea de la Ley 28.6.33 (RCL 1933, 980) al introducir este motivo de casación, art. 851.2LECrim . que conduce a la nulidad de la sentencia, fue evitar que en las sentencias sólo se transcriban los hechos alegados por las acusaciones y, a continuación, se señala "hechos que no han resultado probados". Por ello el precepto exige una declaración positiva, esto es, que se establezcan los hechos que han resultado probados, sin perjuicio de que, en tal caso, puede añadirse una declaración negativa indicando cuales no han sido probados. En otras palabras, en el relato fáctico de la sentencia no puede ir únicamente una declaración negativa, puede ir dicha formulación negativa, siempre que al tiempo se consigue una formulación positiva de los hechos que han resultado probados.

La jurisprudencia ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo:

a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.

c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y

d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

En efecto no basta la expresión de que no han quedado probados los hechos alegados por las acusaciones pues lo que sanciona el art. 851.2 LECrim . es el que en la sentencia no se consigne la premisa mayor que describa, precisa, clara y terminantemente, los hechos que el Tribunal estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituye, quedase fáctica y jurídicamente incompleto, de manera que, cuando de la simple lectura de la sentencia recurrida aparezca que en los hechos probados se relatan, extractadamente, los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en la forma sostenida por ellos, es claro que la sentencia incidirá en el vicio o defecto procesal denunciado en ambos Recursos, aunque resulta incuestionable que no puede pretenderse que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad o constancia; pues a pesar de la redacción del art. 851.2 LECrim . una interpretación lógica del precepto y no puramente literal, solo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existen algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no puede deducirse ni uno solo de los que sirvan de base a la acusación, pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de verdad inculpatoria, pero, salvo este excepcional supuesto, lo que, por el contrario, si es exigible y está en la esencia del Derecho a la tutela efectiva que debe empapar toda actividad jurisdiccional, es el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos.

(.) Consecuentemente como señala la STS. 772/2001 de 8.5 (RJ 2001, 3616) , transcrita por el Ministerio Fiscal en su recurso, el vicio casacional denunciado aparece en este caso de forma tan clara que, incluso, la argumentación complementaria puede parecer superflua, una vez que es evidente que la sentencia recurrida ha eludido toda consignación de hechos probados. Sin embargo no hemos de renunciar -dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva- a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos, expediente integrador que en este caso además no puede activarse pues ni siquiera acudiendo a los fundamentos jurídicos se puede encontrar los datos fácticos imprescindibles para construir un mínimo relato de hechos, aunque éste tuviera carácter fragmentario.

En su consecuencia, si no ofrece duda que la recurrida adolece de un vacío narrativo que incide de manera directa en la calificación jurídica de la conducta enjuiciada por más que la redacción de referencia que constituye la tesis histórica analizada intente suplantar la descripción que, en clave de constatación positiva, es la procedente de acuerdo con una adecuada ortodoxia jurisdiccional, ya que -como ya se ha apuntado en este caso- ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el "factum" de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19-10 (RJ 2000, 9263) y 4-12- 2000 (RJ 2000, 10163) - la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º L.O.P.J ., se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECrim ., no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa. De ahí la anunciada estimación de los Recursos.

En el mismo sentido STS. 331/2002 de 5.6 [sic] (RJ 2002, 6150) .

Por otra parte esta inexistencia de verdadero relato fáctico impide el examen de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia sometida al posible control casacional, y del resto de los motivos articulados por la acusación particular, en especial el de infracciónLey, art. 849.1LECrim ., toda vez que el objeto de un recurso de casación por tal motivo, consiste en comprobar la correcta o incorrecta aplicación de las normas penales a los hechos declarados probados, misión imposible de cumplir, cuando, como sucede aquí, tal resultancia fáctica no existe (.)".

Por otra parte, en lo que atañe al delito de apropiación indebida, se ha de recordar que el delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89 , 30.3.91 , 2.1193, 5.11.94 , 19.1.98 , entre otras, citadas por la S. núm. 50/2000 , de 6 de junio), se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos cualquier cosa mueble. b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-. d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En definitiva, el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del CP , comprende dos etapas bien diferenciadas , una primera , en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado, bien entendido que hay que distinguir con precisión qué se debe entender por animus rem sibi habendi en el delito de apropiación indebida. El análisis de este concepto permite descubrir que el animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos eventual) de privar en forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria o de distraer los bienes ( STS. 143/2005 de 10.2 (RJ 2005, 1134) ). En consecuencia, a partir de esta doble premisa no cabe eliminar, sin más, el efecto excluyente del "animo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

La STS de 11-4-2006 (RJ 2006, 4798) reitera esta doctrina jurisprudencial, así como la necesidad de examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, así como la existencia de "casos" límites con la jurisdicción civil en los que es necesario determinar la diferencia entre el ilícito civil y el penal, diciendo que "...Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 (RJ 2004, 5070) (RJ 2004070 ) y de 12 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3462) (RJ 2000462 ), que el art. 535 del Código Penal (RCL 1995170 y RCL 1996, 777), igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre (RJ 1998, 9204) (RJ 1998204), que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Pueden surgir dificultades en los llamados «casos límites» es decir, cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección...".

Respecto, precisamente, a los títulos hábiles para dar lugar a un delito de apropiación indebida, la STS de fecha 28 de abril de 2014 (RJ 2014, 2794) , aborda con detenimiento el delito por el que ha sido condenado el ahora recurrente en la instancia, razonando en tal sentido que:

".Se considera, por fin, que el art. 252 CP ha sido indebidamente aplicado. Los hechos probados no serían incardinables en tal precepto. Serían atípicos. Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. La relación civil entre la entidad por cuya cuenta actuaban recurrentes y la querellante no sería uno de esos títulos en la medida en que el metálico se entregó como pago del precio; pasó a ser propiedad de la mercantil.

En la STS de 27 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5739) leemos: "La comisión, el depósito y la administración son títulos apropiados para engendrar, en su caso, un delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en el artículo 535 del Código Penal no es "numerus clausus", sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el "accipiens", asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un "ius disponendi", facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil (LEG 1889, 27) , que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios, la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del "accipiens " en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propio de todo dueño".

La interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado. Durante años se consideró mayoritariamente que el verbo "distraer" no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de "apropiarse". Pero en la reciente jurisprudencia el vocablo "distraer" ha servido para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si antes se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término "distraer" en oposición al término "apropiarse" el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, hoy el panorama exegético imperante en la jurisprudencia llega a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas son nítidas y evidentes, pero valen solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia ha querido dotar al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador ha incluido los dos verbos hay que pensar que no es una mera redundancia. Para algunos se trataría de recoger los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea, en la concepción hoy mayoritaria en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. Distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011 [sic], de 7 de diciembre (RJ 2012, 1819) y 378/2013, de 12 de abril (RJ 2013, 3722) ).

La STS 513/2007 de 19 de junio (RJ 2007, 4989) , resume el estado actual de la interpretación jurisprudencial de este delito: "el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio (RJ 2000, 5678) que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS 31.5.93 (RJ 1993, 4298) ; 1.7.97 (RJ 1997, 6007) ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 (RJ 2003, 6074) ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero (RJ 1998, 1196) . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 (RJ 1998, 2383) y 17.10.98 (RJ 1998, 6880) ).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación .

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la vivienda comprada. Si acabara ahí la conducta estaríamos ante una cuestión civil. Pero no es así: la entrega de esa cantidad específica a que se ciñe la condena se hizo con una finalidad explícita: cancelar o disminuir una carga hipotecaria que pesaba sobre ella para posibilitar su escrituración. Lejos de ello el dinero fue directamente destinado a otras finalidades lo que supo y consintió este recurrente. Que no haya existido lucro personal (lo que podía llegar a admitirse) no excluiría su responsabilidad actuando por cuenta de la mercantil de la que era apoderado que sí se lucró.".

En similar sentido, la reciente STS de fecha 29 de junio de 2015 (RJ 2015, 3675) , razona:

".Las sentencias de esta Sala 47/2009, de 27 de enero (RJ 2009, 814) ; 625/2009, de 16 de junio (RJ 2009, 5973) ; 732/2009, de 7 de julio (RJ 2009, 6709) ; 547/2010, de 2 de junio (RJ 2010, 6179) ; y 504/2013, de 10 de junio (RJ 2013, 5943) , argumentan en estos términos sobre los requisitos del delito de apropiación indebida:

" En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" .

"Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2.001 (RJ 2003, 355) ). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

"Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido" .

La aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado desvirtúa la alegación exculpatoria de la defensa sobre la falta del elemento subjetivo del tipo penal, alegación que además carece prácticamente de desarrollo argumental.

En efecto, no resultando cuestionable que la modalidad de apropiación que ha de operar en este caso es la de distracción de dinero, ha de convenirse que, con arreglo a los criterios jurisprudenciales anteriormente reseñados, el elemento subjetivo ni siquiera precisa para su apreciación un ánimo de enriquecimiento del sujeto activo, ya que es suficiente con que la conducta del autor cause un perjuicio al sujeto pasivo al destinar el dinero entregado a un fin sustancialmente distinto al encomendado. Resulta, pues, indiferente que se haya quedado con él con ánimo de lucro y en beneficio propio, o que haya dispuesto a favor de un tercero o lo invirtiera en otros objetivos ajenos a los que se le confiaron. Si bien en la práctica lo normal es que el autor se apropie del dinero en interés de su propio patrimonio.

En este caso consta evidenciado que el recurrente entregó el dinero a la Asociación Benéfica y Católica Obreros de la Cruz para la que trabajaba y en la que figuraba como tesorero, tal como se reseña en el "factum" de la sentencia recurrida, admitiendo también que actuaba como director de la residencia de ancianos que regentaba la Asociación. Tal como ya se anticipó, resulta indiferente el fin personal último a que destinó el dinero y que su distracción obedeciera a un lucro propio o al de la Asociación para la que trabajaba y cuya residencia dirigía. Lo relevante es que dispuso del dinero de forma definitiva en perjuicio de la víctima.".

Para un supuesto similar al que nos ocupa, esta misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en sentencia de fecha 5 de marzo de 2012 (PROV 2012, 155432) , expuso:

".A través del recurso de apelación no se cuestiona la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal, pues se admiten los hechos declarados probados por la sentencia apelada, si bien se argumenta que los mismos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 250 del Código Penal , y que la única responsabilidad exigible al acusado lo sería ante la Jurisdicción Civil.

En relación al delito de apropiación indebida debe recordarse que la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia nº 576/2007, de 22 de junio (RJ 2007, 3954) ) ha declarado de manera reiterada que esta figura delictiva requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

- Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir.

- Un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro.

- El ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueno mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima ( SS.T.S. de 6 de junio , 10 y 11 de julio de 2000 ). Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueno, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueno.

Entendemos que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia trascienden el ámbito de la mera responsabilidad civil y entran de lleno en la órbita del Derecho Penal, al ser los mismos subsumibles en el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el apelante, puesto que el acusado, en su calidad de Administrador de la agencia de viajes Lutons Travel, S.L. recibió en efectivo de diferentes clientes el precio de billetes de avión emitidos por diversas compañías aéreas, cuya venta tenía encomendada, en virtud de contrato de agencia, sometiéndose al sistema de liquidación de billetes aéreos BSP (Billing and Setlement Plan), gestionado por la entidad IATA; y, en lugar de entregar, conforme a lo pactado, a la entidad gestora de los cobros el importe correspondiente la liquidación a efectuar el 15 de febrero de 2008, (ascendente a 123.434,18 euros), lo aplicó a otros fines (en concreto, lo ingresó en una cuenta corriente de la entidad Lutons Travel, S.L., con cargo a la cual se efectuaron pagos domiciliados en aquélla).

En relación a lo expuesto, debe señalarse que, como recuerda la sentencia anteriormente indicada, "en los casos de distracción de dinero el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero."

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, el delito de apropiación indebida no se excluye por las alegaciones del recurrente en orden a que fue el Banco Popular quien decidió detraer de la cuenta corriente de la entidad Lutons Travel, S.L. la totalidad del saldo existente en la misma, pues tal detracción es precisamente consecuencia de la propia conducta del acusado, quien en lugar de depositar el dinero perteneciente, en virtud del contrato de agencia, a las compañías aéreas, en una cuenta corriente separada y diferenciada de aquélla en la que se centralizaban los cobros de la mercantil por el representada, lo ingresó en esta última cuenta, en la que sabía que habían pagos domiciliados que necesariamente se harían efectivos con el saldo positivo que arrojase la cuenta, al igual que los descubiertos se harían efectivos con los ingresos que en ella se efectuasen, produciéndose de esa forma la distracción del dinero en efectivo percibido.".

Pudiendo traerse a colación, finalmente, el ATS de fecha 9 de mayo de 2013 (PROV 2013, 203955) , en que se razona en relación al título que puede originar la integración del delito de apropiación indebida:

".Así, partiendo de los hechos declarados que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, la calificación de éstos como un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 , 250.1.6 (actual nº5) y 74.1 y 2 del Código Penal (RCL 1995, 3170) es ajustada a derecho. Allí se declara, resumidamente, cómo la recurrente, en su condición de socia y única administradora de la mercantil VIAJES NUEVOS HORIZONTES SL, dedicada a la actividad de agencia de viajes, había concertado un contrato de "agencia de ventas a pasajeros" con diversas líneas aéreas, a través de IATA, en virtud del cual quedaba autorizada para la venta de billetes de transporte aéreo, previo el pago por los clientes del respectivo importe que, descontadas las correspondientes comisiones y el IVA, debía entregar a la entidad administradora del sistema IATA. Llegada la hora de liquidar los importes correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2008, la recurrente dejó de abonar, respectivamente, las cantidades de 205.851 euros y 88.972 euros, las cuales correspondía a los billetes emitidos por las compañías aéreas, que igualmente se detallan en dicho factum .

Siendo estos los hechos probados, y en primer lugar, respecto su calificación como un delito de apropiación indebida -en su modalidad de administración desleal-, cabe indicar que, como viene reconociendo una doctrina reiterada de esta Sala, en supuestos similares al de autos - STS 650/2012, de 24 de julio (RJ 2012, 7525) ; STS 173/2011, de 14 de marzo (RJ 2011, 2778) ; STS 1120/2010, de 21 de diciembre (RJ 2011, 25) , 776/2010, de 21 de septiembre (RJ 2010, 7507) , ó STS 996/2009, de 9 de octubre (RJ 2009, 5596) -, el contrato de agencia convenido entre la recurrente y las compañías aéreas origina el título del que surge la obligación de dar al dinero percibido por la primera un destino concreto, que es su entrega a dichas compañías; de manera que, aun sin mediar ánimo de lucro ni objetivo beneficio, que no son exigibles por el elemento subjetivo de este tipo penal, el hecho de no dar al dinero ese destino preconfigurado, con conocimiento de ello, permite subsumir la conducta en el artículo 252 del Código Penal .". El destacado es nuestro.

Finalmente, conviene tener presente, en lo que a la predeterminación del fallo atañe, que como señala la STS de fecha 4 de junio de 2012 (RJ 2012, 8197) ".Obviamente el relato se hace desde la finalidad de valorar penalmente los hechos: en ese sentido lo que dicen los hechos probados está condicionando el fallo. No puede ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitirían luego omitir la argumentación jurídica encaminada a la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlarían las posibilidades de control casacional. Si en los hechos probados se proclama que "se produjo un apoderamiento con fuerza en las cosas", y la Sala de casación ha de respetar los hechos probados, no sería posible analizar la corrección jurídica de esa calificación penal, que no hecho. En los hechos probados han de recogerse hechos y no conceptos penales. Si por conveniencia de la redacción se consigna algún concepto penal, el defecto no será tal si en el contexto o en otros apartados del factum se expresa a qué se está refiriendo el Tribunal con esa expresión.". Y, la STS de fecha 5 de noviembre de 2014 (RJ 2014, 5881) que ".Recordemos los requisitos exigidos por esta Sala para apreciar el vicio formal de la predeterminación del fallo. Son los siguientes: a) Que las expresiones calificadas de predeterminantes han de reputarse "técnicamente jurídicas, que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado". Tal sería el caso de decir que el acusado "robó" o "asesinó" sin desarrollar los actos integrantes de ese concepto jurídico (robo o asesinato). b) Que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan solo y no compartan su uso en el lenguaje común. c) Que tengan valor causal respecto al fallo. d) Y, que suprimidos tales conceptos dejen el hecho histórico sin base. Es obvio que las expresiones conflictivas son entendidas por cualquier profano, sin olvidar que todo relato histórico sentencial de una resolución condenatoria ha de contener el presupuesto o ha de estar adornada de las exigencias precisas para que la descripción allí plasmada sea integrante de la figura delictiva por la que se condena.".

Sentado lo anterior, este motivo de apelación ha de ser igualmente desestimado, pues basta la lectura de los hechos probados de la sentencia impugnada para constatar como ésta contiene una declaración "expresa y terminante" de todos los datos y circunstancias que han sido objeto de enjuiciamiento y sirven de presupuesto a la parte dispositiva de la resolución judicial impugnada, de modo que de la simple lectura de los hechos probados, se deduce que se dan cada uno de los requisitos del tipo penal aplicado, pues el acusado, que gestionaba y administraba la mercantil First Canarias Travel, S.L., de la que también era socio, dispuso de las cantidades de dinero que se describen en el factum de la sentencia de instancia y que percibió en su condición de agente de ventas ("vendió billetes de pasaje de avión como agente de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA), con la cual tenía suscrito un contrato de agencia que le autorizaba a llevar a cabo la venta de tales títulos de transporte"), dinero que, por tanto, percibió en virtud de un título que contenía una precisión de la finalidad con que se entregaba y que producía consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad, esto es, con la obligación de dar al dinero percibido un destino concreto ("una vez deducida la comisión correspondiente a la agencia de viajes de la que era administrador el acusado y los correspondientes impuestos, el Sr. Héctor venía obligado a ingresar en la cuenta bancaria de la IATA las siguientes cantidades, por venta de billetes de pasajes de avión de las respectivas compañías."), para fines distintos de los que inicialmente tenía encomendados, produciendo un perjuicio a sus titulares ("no obstante el acusado, ., distrajo las cantidades referidas para fines propios de la sociedad cuya administración única ostentaba").

En suma, el acusado, que gestionaba y administraba la mercantil First Canarias Travel, S.L., de la que también era socio, dispuso de las cantidades de dinero que se describen en el factum de la sentencia de instancia y que percibió en su condición de agente de ventas y, por ende, que percibió en virtud de un título que contenía una precisión de la finalidad con que se entregaba y que producía consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad, esto es, con la obligación de dar al dinero percibido un destino concreto, para fines distintos de los que inicialmente tenía encomendados, produciendo un perjuicio a sus titulares, todo ello siendo perfecto conocedor de la obligación que tenía de entregar las cantidades percibidas por la venta de billetes, previa deducción de la comisión correspondiente y los impuestos respectivos, como venía haciendo desde hacía tres años, siendo así que, con arreglo a los criterios jurisprudenciales anteriormente reseñados, el elemento subjetivo ni siquiera precisa para su apreciación un ánimo de enriquecimiento del sujeto activo, ya que es suficiente con que la conducta del autor cause un perjuicio al sujeto pasivo al destinar el dinero entregado a un fin sustancialmente distinto al encomendado. Resulta, pues, indiferente que se haya quedado con él con ánimo de lucro y en beneficio propio, o que haya dispuesto a favor de un tercero o lo invirtiera en otros objetivos ajenos a los que se le confiaron, debiendo hacerse notar, por un lado, que los argumentos defensivos se centran en la vertiente objetiva del delito, singularmente, en el título por el que recibe el dinero, título que, como queda dicho, sí es hábil para dar lugar al delito por el que ha sido condenado desde el momento en que origina el título del que surge la obligación de dar al dinero percibido por el acusado un destino concreto, que es su entrega a dichas compañías a través del IATA, de manera que, aun sin mediar ánimo de lucro ni objetivo beneficio, que no son exigibles por el elemento subjetivo de este tipo penal, el hecho de no dar al dinero ese destino preconfigurado, con conocimiento de ello, permite subsumir la conducta en el artículo 252 del Código Penal ; por otro lado, que ya se examinó en el F.J., precedente la corrección del razonamiento de la sentencia de instancia al descartar los argumentos exculpatorios atinentes al funcionamiento mediante ventas con pago aplazado a sus clientes y, por ende, la posibilidad de la concurrencia de una situación de falta de liquidez y de la falta de acreditación de una situación de insolvencia, situación sobre la que no hay prueba cumplida y que no se compadece con lo manifestado por el acusado en el sentido de no haber cursado reclamación de pago alguna a sus clientes y de haber percibido prácticamente todas las cantidades que sus clientes le adeudaban, unido al hecho de la falta de pago, pese a ello, de las cantidades adeudadas; y, finalmente, que el término distraer, empleado en el relato de hechos probados, no es un concepto estrictamente jurídico, con un significado técnico no homologable al vulgar, y, por el contrario, es una expresión entendible por cualquier profano por cuanto comparte su uso en el lenguaje común, en el que el término distraer, como recoge el diccionario de la R.A.E., cobra el significado de divertir (apartar, desviar, alejar), esto es, apartarse de su fin para ser destinado, en el caso, a otros fines propios de la empresa del administrada por el acusado.

El motivo de apelación, pues, ha de ser desestimado.

Prosiguiendo con la calificación jurídica los hechos, la parte apelante también cuestiona la apreciación de la continuidad delictiva, motivo que, como se verá, también ha de ser desestimado.

En efecto, la STS de fecha 21 de diciembre de 2010 (RJ 2011, 25) , razona para un supuesto similar al de autos que ".En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim (LEG 1882, 16) , denuncia la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , por considerar que no ha quedado acreditado el delito continuado. Sostiene que, además de ignorar que las cantidades no se habían ingresado en IATA, no puede haber delito continuado por el sistema de facturación acordado. Argumenta que la liquidación se hace el día quince del mes siguiente, por lo que ya entonces se han vendido otros billetes.

1. Como recuerda la STS núm. 1216/2006, de 11 de diciembre (RJ 2006, 8375) , citada por la STS nº 998/2007, de 28 de noviembre (RJ 2007, 9273) , "para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio (RJ 2001, 10315) ; STS de 2 octubre 1998 (RJ 1998, 8038) , STS de 1 marzo (RJ 1995, 1903) y 6 noviembre de 1995 (RJ 1995, 8729) , y STS 1749/2002, de 21 de octubre (RJ 2002, 9131) )".

De otro lado, el motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim exige el respeto al relato fáctico de la sentencia impugnada.

2. En el caso, la Audiencia Provincial ha considerado resuelta la cuestión relativa al conocimiento de la existencia de la deuda tras valorar las declaraciones de la propia acusada en la fase de instrucción, incorporadas al plenario durante el interrogatorio, en las que había reconocido que era consciente de la deuda que luego se le reclamaba, a la que no había podido hacer frente debido a la crisis del sector.

En cuanto al delito continuado, el Tribunal ha declarado probado que la recurrente, en dos momentos distintos, se apropió del importe de dos liquidaciones correspondientes a meses diferentes. Así, la correspondiente al mes de octubre de 2007, por importe de 131.096,67 euros y la efectuada en el mes de diciembre referida al periodo noviembre-diciembre, por importe de 74.851,73 euros. Se trata, pues, de dos acciones de apropiación en las que se sigue una conducta igual en un marco idéntico, lo que permite considerar acreditado el plan preconcebido y el aprovechamiento de idéntica ocasión que exige el artículo 74 del Código Penal .".

Razonando el ATS de fecha 9 de mayo de 2013 (PROV 2013, 203955) , antes citado para un supuesto substancialmente similar al que nos ocupa, que ".Respecto a la aplicación de la continuidad delictiva, consta igualmente probado, según lo ya expuesto, que la recurrente se apropió en dos momentos distintos, del importe de dos liquidaciones correspondientes a dos meses diferentes, tratándose pues, y como decíamos en la STS 1120/2010, 21 de diciembre (RJ 2011, 25) , de dos acciones de apropiación en las que se sigue una conducta igual en un marco idéntico, lo que permite considerar acreditado el plan preconcebido y el aprovechamiento de idéntica ocasión que exige el artículo 74 del Código Penal .".

Esto último es lo que ocurre en el caso de autos, en que el acusado se apropió en dos momentos distintos, del importe de dos liquidaciones correspondientes a dos meses diferentes, el mes de noviembre de 2005 y el mes de diciembre de 2005, luego los hechos descritos se realizaron en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando la misma ocasión distrayendo no sólo el dinero percibido por la venta de una pluralidad de billetes de distintas compañías aéreas, a quienes se lo debía entregar a través del IATA, sino también correspondiente a liquidaciones de dos meses distintos, ofendiendo a varios sujetos, infringieron el mismo precepto penal ( STS de 3 de marzo de 1994 (RJ 1994, 1768) ). Se exige para la existencia del delito continuado la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) un solo sujeto activo en todas las acciones; 2º) un dolo unitario o designio único, con el mismo propósito de obtener beneficio económico; 3º) homogeneidad del bien jurídico protegido; 4°) semejanza en el precepto penal violado; y 5º) una cierta conexión espacio-temporal. Circunstancias todas ellas que concurren en el supuesto de autos.

Alega asimismo el recurrente que, en caso de estimarse que el acusado hubiese realmente llevado a cabo los hechos por los que ha sido condenado en la instancia, ha de apreciarse la concurrencia de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: por un lado, la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , y, por otro lado, la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del mismo texto legal .

Como línea de principio se ha de hacer notar que la representación procesal del recurrente no alegó oportunamente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas ni la de reparación del daño causado, ni en su escrito de conclusiones provisionales ni tampoco en conclusiones definitivas. A este respecto es de destacar la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-9-2002 (RJ 2002, 8352) (núm. 1560/2002) (Rº 675/2001 ) cuando recuerda lo siguiente: ".En la primera se reprocha que la sentencia no de respuesta alguna a la alegación de que el día de autos el acusado había ingerido bastante alcohol, circunstancia que hubiera repercutido en la imputabilidad del sujeto. Para rechazar la censura basta con señalar que la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la STS de 15 de marzo de 1.999 (RJ 1999, 1307) , entre otras, al reiterar que "conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Criminal los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva". Del mismo modo, la STS de 22 de enero de 1.997 (RJ 1997, 46) insiste en que "se tiene que tratar de aspectos jurídicos de la calificación definitiva que, alegados por las partes, exijan un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora. Para determinar si estas cuestiones han sido debidamente planteadas debemos acudir a los escritos de calificación en los que las partes detallan sus posicionamientos fácticos y jurídicos. La lectura de las que presentó la defensa en la fase de calificación provisional nos muestran, como ya se ha dicho, un absoluto silencio sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, posición que se mantiene después de practicada la prueba en el acto del juicio oral. Como puede observarse por la lectura del acta del juicio oral, una vez practicada la pericial, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales sin hacer mención a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta vía era la única accesible para que la Sala sentenciadora tuviese que pronunciarse sobre una cuestión jurídica que hubiese sido expresamente suscitada por la defensa del acusado".En nuestro caso, la supuesta embriaguez del acusado que hubiera determinado la eventual apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, no fue planteada ni en las conclusiones provisionales de la defensa ni en las definitivas, por lo que el reproche no puede ser acogido, por más que al defender su pretensión absolutoria, por vía de informe se hayan efectuado "alegaciones in voce" al respecto, pues como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, las alegaciones realizadas en los informes orales que no se refieran concretamente a las conclusiones han de considerarse procesalmente inexistentes, pues tales informes, ni siquiera en extracto se llevan a las actas del juicio oral, por lo que el Tribunal de casación no puede saber qué alegaciones se hicieron o no se hicieron en el mismo ( STS de 15 de septiembre de 1.999 (RJ 1999, 7040) )...".

Por ello, se puede afirmar, como línea de principio, que al tratarse de una cuestión nueva no alegada en la instancia, habría de ser rechazada, sin que procediese siquiera entrar a analizarla. En este sentido, entre otras muchas, se pronuncia verbigracia la SAP de Albacete, sección 2ª, de fecha 20 de diciembre de 2011 (PROV 2012, 83802) , al significar: ".No consta que en la instancia se pretendiera la aplicación de la atenuante de dilación extraordinaria ex art.21.6 CP ., lo que veda su contemplación en esta sede. Nada se dice en el escrito de recurso, en la sentencia, ni tampoco consta en el acta. Tampoco en el escrito de defensa anterior. De ello colegimos que se trata de una cuestión nueva. Al respecto, es unánime en la jurisprudencia la consideración de que el recurso de apelación penal es un recurso devolutivo ordinario de naturaleza estrictamente revisora de lo actuado en primera instancia, mediante el cual cabe solicitar del órgano de apelación la revocación de la resolución dictada en la instancia, en base a que en la misma se quebrantaron las normas y garantías procesales, se incurrió en error en la apreciación de las pruebas, o se infringieron normas del ordenamiento jurídico ( artículo 790 LECrim (LEG 1882, 16) .). Así, el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, cuya alegación ex novo en la segunda resulta extemporánea, tal como se recoge, por ejemplo, en SAP Alava, sec. 2ª, de 31-10-2006 (PROV 2007, 95000) ; SAP Vizcaya, sec. 2ª, de 23-10-2006 (PROV 2007, 99573) ; Ss AP Barcelona, sec. 10ª, de 9 (PROV 2004, 60891) y 19-1- 2004 (PROV 2004, 90482) ; s ec. 7ª, de 8-7- 2002 (PROV 2002, 265730) ; sec. 8ª, de 19-3-2001 (ARP 2001, 508) ; SAP Zaragoza, de 20-7-2001 (PROV 2001, 262017) , SAP Cantabria, sec. 3ª, de 5-3-2001 (PROV 2001, 184931) ; SAP Málaga, sec. 1ª, de 10-7- 2000 (PROV 2000, 305783) y sec. 3ª, de 20-3-2000 (ARP 2000, 1065) , etc. Con argumentos plenamente aplicables a la apelación, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de junio de 2001 (RJ 2001, 9962) y 2 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1044) , sobre la novedosa invocación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, razonaba que "realmente, al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se hallan proscritas en casación. Es consustancial a la naturaleza del recurso de casación por infracción de ley que sólo tengan acceso al mismo aquellas cuestiones que fueron debidamente planteadas en la instancia, reflejadas en los escritos de conclusiones de las partes, repudiando todas las que en aquel trámite aparezcan como nuevas; posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. Sentencias del T. C. de 18 de diciembre de 1985 (RTC 1985, 177) ydel T. S. de 30 de enero (RJ 1984, 434) y 13 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5480) , 17 de abril de 1986 (RJ 1986, 1985) , 14 de febrero de 1987 (RJ 1987, 1252) y 19 de enero de 1988 (RJ 1988, 384) , entre otras-. En aplicación de la anterior doctrina, reiterada ya en anteriores sentencias de este Tribunal, dado que en el presente caso se plantea en el recurso de apelación una cuestión nueva no alegada en la instancia, ha de ser rechazada, sin que proceda siquiera entrar a analizarla, por lo que procede la desestimación del recurso.". (En este sentido, por ejemplo, la SAP de Málaga, sección 2ª, de fecha 12 de julio de 2011 (PROV 2011, 390647) ; SAP de Tarragona, sección 2ª, de fecha 18 de febrero de 2008 ; o, la SAP de Madrid, sección 1ª, de fecha 12 de mayo de 2011 (PROV 2011, 225485) ).

No obstante, el rigor de dicha interpretación ha sido matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo exponente de ello, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 4586) , que al respecto expone: ".Con carácter previo a la vista de la impugnación realizada por la acusación particular el motivo en orden a ser una cuestión nueva para nada alegada durante el procedimiento, en ningún momento, por lo que, de admitirse, supondría evidente indefensión para dicha parte, al ser una alegación, en todo caso, extemporánea, debemos precisar como dice en la STS. 344/2005 de 18 de marzo (RJ 2005, 7474) , el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15 de abril (RJ 2003, 3860) , 1256/2002 de 4 de julio (RJ 2002, 7440) que precisa: "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 (RJ 1996, 913) y de 10 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8806) ).

La doctrina jurisprudencial ( STS 707/2002 de 26 de abril (RJ 2002, 4792) ) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor.".

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2004 (RJ 2005, 2279) con doctrina aplicable no solo a la casación, sino también a apelación, indica que "una cuestión no suscitada en la instancia, es decir, una "cuestión nueva" que, en principio, no es propia de la casación; pues constituye jurisprudencia consolidada de este Tribunal la de que es consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo ha de circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al enjuiciar las cuestiones planteadas por las partes, sin que quepa, "ex novo" y per saltum", formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, no propuestos formalmente o no debatidos por las partes, es decir, sobre temas que no fueron sometidos a contradicción procesal. Solamente cuanto del texto de la resolución combatida - especialmente del relato fáctico de la misma- se desprenda, de forma incontestable, la concurrencia de todos los requisitos precisos para la estimación de una circunstancia que exima o atenúe la responsabilidad del acusado, podrá el Tribunal de Casación apreciarla, pese a no haber sido propuesta ni examinada en la instancia."

La STS de fecha 14 de julio de 2010 (RJ 2010, 7341) , expone: "[.] Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la irregularidad procesal de las cuestiones nuevas planteadas en casación, como pone de manifiesto de modo certero el Fiscal. La exclusión de este ámbito se justifica porque "es consustancial a la propia naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa,per saltum, formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, ni formalmente propuestos o debatidos por las partes, es decir sobre temas que no fueran sometidos a contradicción procesal, a no ser, excepcionalmente, que el hecho probado contenga todos los elementos de los que se deduzca una circunstancia determinada" (véase, por todas,sentencia 18-4- 2002). Excepción esta última que es matizada por la STS. 23-3-1999 (RJ 1999, 1847) : "Este criterio únicamente se excepiona cuando se trata de infracciones constitucionales que ocasionen materialmente indefensión, o bien de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo y que puedan ser apreciadas en este trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada ( SSTS 8 de febrero (RJ 1996, 829) , 23 de mayo (RJ 1996, 4542) y 26 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6930) )". Como hemos visto la constatación en el relato fáctico implica que aunque la cuestión no se haya formalmente planteado en la instancia, las partes tuvieron oportunidad de debatirla en juicio, pues de no ser así el tribunal difícilmente la hubiera hecho constar en el factum [.]".

Con fundamento en esta doctrina jurisprudencial, considera nuestro Alto Tribunal que es posible analizar, en la segunda, instancia, la posible concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, así, vg, la STS de fecha 12 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 4586) , o, la reciente STS de fecha 18 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 1238) que razona ".no hay obstáculo procesal de entidad para escrutar directamente la causa y extraer de ella los presupuestos indispensables para discutir sobre la presencia o no de dilaciones indebidas. Sería deseable y aconsejable que la defensa hubiese suscitado ya la cuestión en la instancia (aunque fuese con carácter subsidiario y alternativo). Pero esa omisión no se erige en muro insalvable para su invocación en casación al estar ante una atenuante que al basarse en elementos intraprocesales permite orillar los óbices señalados.".

Partiendo de ello, entiende esta Sala que ha de ser apreciada la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas.

Efectivamente, como señala la STS, sala 2ª, de fecha 2 de junio de 2009 (RJ 2009, 6627) : ".Como decíamos en las SSTS. 258/2005 de 8.3 (RJ 2006, 2237) , 1144/2005 de 11.10 (RJ 2005, 7072) , 857/2007 de 7.11 (RJ 2008, 1081) , 892/2008 de 21.1 [sic] (RJ 2009, 1875) ), la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, señala los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 59) , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004 (RJ 2004, 2174) , con cita de la 1.7.2002 (RJ 2002, 6730) dice lo siguiente: "los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

a) en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE (RCL 1978, 2836) . y a los arts. 299 y ss. LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) .

b) luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP . y un pronunciamiento de segunda sentencia.

c) días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP. 1973 . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2CE ., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura ésta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004 (RJ 2004, 5091) , que sobre la base del art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

Además de lo anterior se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS. 1151/2002 de 19.6 (RJ 2002, 8798) , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 (RTC 1992, 73) , 301/1995 (RTC 1995, 301) , 100/1996 (RTC 1996, 100) y 237/2001 (RTC 2001, 237) ; STS 175/2001, 12 de febrero (RJ 2001, 280) )".Sin embargo, como hemos dicho en las STS nº 1497/2002, de 23 septiembre (RJ 2002, 8169) , y 705/2006 de 28 de junio (RJ 2006, 9329) , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte recurrente señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida. Así se pronuncian las SSTS. 10.12.2004 (RJ 2004, 1084) y 15.3.2007 (RJ 2007, 2565) , "para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama, explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.Como recuerda la STS. 1373/2002 de 23.7 (RJ 2002, 7945) "Sin perjuicio de que una excesiva prolongación del procedimiento, se reconozca o no la existencia de dilación indebida, puede valorarse en la individualización de la pena conforme a las reglas generales, hay que señalar que aquélla no opera abstractamente, es decir, no basta con señalar que la duración del procedimiento no ha sido razonable con independencia de aducir las situaciones procesales concretas que deben tenerse en cuenta para alcanzar la conclusión de la vulneración del derecho".".

Así mismo, el ATS, sala 2ª, de fecha 9 de julio de 2009 (PROV 2009, 350301) , indica más sintéticamente ".Como dice la STS de 10-12-2004 [sic] (RJ 2005, 64) : "Esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999 (PROV 2003, 198814) , seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 (RJ 1999, 5417) , 28 de Junio de 2000 (RJ 2000, 5805) , 1 de Diciembre de 2001 (RJ 2002, 2464) , 21 de Marzo de 2002 (RJ 2002, 4337) , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995 (antiguo 9.10ªdel Código de 1973 (RCL 1973, 2255) ), en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado(STS 88-4-2005, entre otras).".

Reiterando el ATS de fecha 31.3.2011 (PROV 2011, 126270) , que ".El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 (PROV 2003, 198814) se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo (RJ 2006, 1977) , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero (RJ 2004, 2169) , ynº 322/2.004, de 12 de marzo (RJ 2004, 3404) , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre (RJ 2005, 1085) , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.".

Más recientemente, la STS de fecha 25 de junio de 2012 (RJ 2012, 9056) , pone de manifiesto: ".La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble facetaprestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, yreaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 (RTC 2001, 237) , 177/2004 (RTC 2004, 177) y 153/2005 (RTC 2005, 153) ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 (RJ 2003, 9417) ; 858/2004, de 1-7 (RJ 2004, 5091) ; 1293/2005, de 9-11 (RJ 2006, 47) ; 535/2006, de 3-5 (RJ 2006, 3030) ; 705/2006, de 28-6 (RJ 2006, 9329) ; 892/2008, de 26-12 (RJ 2009, 1875) ; 40/2009, de 28-1 (RJ 2009, 3299) ; 202/2009, de 3-3 (RJ 2009, 1403) ; 271/2010, de 30-3 (RJ 2010, 5542) ; y 470/2010, de 20-5 (RJ 2010, 5828) , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanosy de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 (RJ 2010, 3278) ; 269/2010, de 30-3 (RJ 2010, 5540) ; y 338/2010, de 16-4 (RJ 2010, 5557) ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) , que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.".

Así mismo, la reciente STS de fecha 18 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 1238) , pone de manifiesto: ". Como hemos dicho en SSTS. 526/2013 de 25.6 (RJ 2014, 1199) , 60/2012, de 8.2 (RJ 2012, 10144) ; 1376/2011 [sic] de 19.12 (RJ 2012, 8615) ; 39/2011 [sic] de 14.7 (RJ 2012, 3405) ; la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 (RCL 2010, 1658) ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 (RJ 2008, 7758) ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 (RJ 2005, 2178) , 12.5.2005 , 25.1 (RJ 2010, 1459) , 30.3 (RJ 2010, 5542) y 25.5.2010 (RJ 2010, 6142) ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 (RJ 2010, 5542) , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 (RJ 2008, 1081) , 892/2008 de 26.12 (RJ 2009, 1875) , 443/2010 de 19.5 (RJ 2010, 5821) , 457/2010 de 25.5 (RJ 2010, 6143) , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 59) , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) , Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 (RJ 2002, 8798) , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE (RCL 1978, 2836) mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la S Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 (RTC 2010, 5) , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010 [sic], de 23-9 (RJ 2002, 8169) ; 505/2009 (RJ 2009, 3206) , 739/2011 de 14-7 (RJ 2012, 3405) ; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 (RJ 2007, 4927) ; 890'/2007, de 31-10 (RJ 2007, 7304) , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 (RJ 2009, 6697) debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.".

En el caso actual la tramitación del procedimiento se ha demorado cerca de ocho años, desde que se presenta la denuncia en el mes de septiembre de 2006 hasta la sentencia definitiva de instancia, dictada el día 2 de mayo de 2014, sin que tal retraso pueda explicarse por la especial complejidad de la causa, y, si bien es cierto que gran parte de las demoras habidas derivan de incidencias procesales y no de una inactividad en la tramitación, sin embargo, no se puede perder de vista que, como señala la parte recurrente, se ha producido una paralización injustificada de la causa en distintos momentos de su tramitación, luego entiende esta Sala que concurren en consecuencia todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) ha habido una paralización indebidas, es decir procesalmente injustificada; 2º) es extraordinaria; 3º) no es atribuible al inculpado; y 4) no guarda proporción con la complejidad de la causa. Concurre, pues, un periodo de dilación indebida que determina la aplicación de la atenuante en su modalidad simple, en virtud de lo dispuesto en el art. 21.6ª del C. Penal , y no como muy cualificada como pretende la parte recurrente, quien no ha especificado los eventuales perjuicios que se la han ocasionado en su posición procesal y, por tanto, no ha acreditado un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

En lo que atañe a la circunstancia atenuante de reparación del daño, ha de tenerse presente que como señala la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para apreciar la atenuante de reparación del daño es preciso que concurran los siguientes requisitos ( STS 1006/2006 de 20-10 (RJ 2006, 8121) ):

a) Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos: 1.- el primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio. 2.- el segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluídos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

b) Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable".

c) La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados.

d) Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia.

De otro lado, el motivo de apelación exige el respeto al relato fáctico de la sentencia impugnada.

Sentado lo anterior, respecto a la solicitud de la apreciación de la atenuante de reparación del daño, los hechos probados, de cuya intangibilidad se ha de partir, como queda dicho, no indican que haya efectuado una reparación del daño, sino que el acusado percibió determinadas cantidades que posteriormente distrajo con la salvedad de una suma que entregó a la compañía Iberia, luego la suma abonada a Iberia no forma parte del delito continuado por el que ha sido condenado en la instancia, no pudiendo obviarse, por lo demás, que las compañías aéreas denunciantes ya desde la interposición de la denuncia hicieron notar la necesidad de detraer de las cantidades liquidadas por billetes de Iberia, la cantidad abonada a esta compañía, lo que, así mismo, tuvo reflejo en su escrito de acusación, siendo así que desde el inicio de las presentes actuaciones el acusado no ha observado ninguna conducta dirigida a la reparación del daño causado por el delito cometido abonando siquiera parcialmente las cantidades reclamadas desde la denuncia. Todo ello lleva a considerar que en el presente caso no concurren los requisitos para apreciar la atenuante del art. 21.5 del Código Penal , por cuanto no consta una conducta personal de resarcimiento significativa para satisfacer el daño causado.

El motivo de apelación, pues, se ha de estimar parcialmente.

La razón anteriormente expuesta, conforme a la cual cabe apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, conducen a una nueva individualización de la pena impuesta al recurrente.

Pues bien, en relación a la individualización de la pena, la STS de fecha 5.5.2010 (RJ 2010, 5798) , expone: ".Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6 (RJ 2009, 6647) , y 620/2008 de 9.10 (RJ 2008, 7191) , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero (RTC 2008, 21) .."....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo (RTC 1997, 43) ; 108/2001, de 23 de Abril (RTC 2001, 108) ; 20/2003 de 10 de Febrero (RTC 2003, 20) ; 170/2004, de 18 de Octubre (RTC 2004, 170) ; 76/2007, de 16 de Abril (RTC 2007, 76) ).Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril (RTC 2001, 108) ; 20/2003, de 10 de Febrero (RTC 2003, 20) ; 148/2005, de 6 de Junio (RTC 2005, 148) ; 76/2007, de 16 de Abril (RTC 2007, 76) )."."....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 (RJ 2008, 6989) - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala ( STS. 27.9.2006 (RJ 2006, 6423) ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE (RCL 1978, 2836) . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional( SSTC, 5/87 (RTC 1987, 5) , 152/87 (RTC 1987, 152) y 174/87 (RTC 1987, 174) ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 (RJ 2007, 8292) , 349/2008 de 5.6 (RJ 2008, 4079) , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal (RCL 1978, 2836) , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 (RJ 2007, 5154) ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal (RCL 1995, 3170) , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre (RCL 2003, 2332) , que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11 [sic] (RCL 2003, 2744) , aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim (LEG 1882, 16) . para la infracción de Ley.Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 (RJ 2002, 6036) : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (RCL 2003, 3008) ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.".

Sentado lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los artículos 249 , 74.1 y 66.1.1ª del Código Penal , habida cuenta de que concurre la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, atendidas las circunstancias personales del acusado, quien carece de antecedentes penales, siendo así que respecto de los hechos imputados, como razona el Juez a quo, no se puede obviar la importancia económica del perjuicio causado, se estima procedente imponer al apelante, en su lugar, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal .

En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la estimación en parte del recurso interpuesto, la parcial revocación de la Sentencia recurrida con los efectos arriba reseñados, lo que conduce a declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Héctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Procedimiento Abreviado nº 253/2012, en fecha 2 de mayo de 2014, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución sólo en el particular de la pena de prisión a imponer por el delito continuado de apropiación indebida por el que ha sido condenado el Sr. Héctor en la instancia, la cual, apreciándose la atenuante simple de dilaciones indebidas, se fija en DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 
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