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Sentencia núm. 222/2015 Audiencia Provincial Barcelona (Sección 21) 26-10-2015

Marginal: PROV\2016\48554

Tribunal: Audiencia Provincial Barcelona

Fecha: 26/10/2015

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 222/2015

Ponente: Yolanda Rueda Soriano

ROBO: Presunción de inocencia: vulneración inexistente: existencia de prueba: declaraciones de los perjudicados corroboradas por su reconocimiento en rueda en dependencias policiales.

La Sección 21º de la AP de Barcelona desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24-07-2015, dictada por el juzgado de lo Penal núm. 28 de la misma localidad, confirmándola en todos sus sentidos.

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 21ª

ROLLO 112/2015-A

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 264/2015

JUZGADO DE LO PENAL 28 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº 222/15

Ilmos. Sres.

Dª MÓNICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

Dª YOLANDA RUEDA SORIANO

En la ciudad de Barcelona, a 26 de octubre de 2015.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Veintiuna de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación 112/15-A, dimanante del Procedimiento Abreviado 264/15, procedente del Juzgado de lo Penal 28 de Barcelona, seguido por un delito de robo con intimidación contra Jesús Ángel ; los cuales penden ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de junio de 2015, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que condeno a Jesús Ángel como autor reincidente de un delito de robo con intimidación, ya definido, a una pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas el presente procedimiento.

SEGUNDO: Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Fiscal y, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se recibieron el 13 de octubre, y siguieron los trámites legales, procediéndose a su deliberación y resolución, siendo designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª YOLANDA RUEDA SORIANO, que expresa el parecer del Tribunal.

TERCERO: Se aceptan los antecedentes de hecho y los hechos probados consignados en la sentencia apelada, en los que se añade lo siguiente.

Como primer motivo de apelación se alega la vulneración del art. 24 CE (RCL 1978, 2836) y del 368 y siguientes de la Lecrim por nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda, al entender el recurrente que los tres figurantes que acompañaban al acusado eran iguales entre ellos pero con diferentes características que las del acusado. Y asimismo alega que participó en dicha diligencia el testigo Baldomero que reconoció al Sr. Jesús Ángel después de haber manifestado en sede policial que no podía aportar datos de interés para la investigación.

Alega asimismo el recurrente la vulneración del art. 24CE y del 852 y siguientes de la Lecrim (LEG 1882, 16) por nulidad de la prueba testifical en el acto del juicio oral practicada con mampara en relación a los testigos Azucena y Baldomero , no concurriendo motivo alguno que justificase que se practicara de esta forma, ya que Doña. Azucena había declarado en sede de instrucción que no tenía miedo. Asimismo, el letrado defensor no pudo apenas tener contacto visual con dichos testigos.

Como tercer motivo se alega la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , por considerarse infringido el derecho a la presunción de inocencia, al entender el recurrente que no ha existido prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia que asiste al Sr. Jesús Ángel . De este modo, en el escrito de interposición del recurso se expresa, que si bien no se cuestiona la realidad del robo ocurrido en la entidad BBVA pero considera que no existe prueba suficiente para considerar autor de tales hechos al Sr. Jesús Ángel . Que la única prueba han sido los reconocimientos en rueda Azucena y Baldomero , no gozando las mismas de elementos que permitan aportar la certeza de la responsabilidad en la que se asienta la condena dictada en la instancia, toda vez que vienen precedidas de identificaciones fotográficas irregulares, que la Ara. Azucena declaró que no pudo ver toda la cara del autor del robo porque la llevaba tapada, que el Sr. Baldomero declaró que no tiene ningún dato de interés que aportar de cara a la investigación de los hechos, que la pistola que llevaba el autor del robo era de juguete no habiéndose acreditado que fuera del Sr. Jesús Ángel , así como que no ha sido hallado en su poder ni en su domicilio ningún efecto de dicho robo.

Es ya extensa la doctrina constitucional sobre el contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Resumiéndola con las palabras de la Sentencia del TC 109/1986 (RTC 1986, 109) , conviene recordar que aquel derecho garantiza que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas y que, asimismo, la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores, nunca sobre el acusado. Si el Tribunal tan sólo puede, pues, fundamentar su sentencia condenatoria en auténticos actos de prueba, y todo acusado se presume inocente hasta que sea definitivamente condenado, lógicamente la presunción de inocencia ha de incidir también en las reglas de distribución de la carga material de la prueba, produciendo un desplazamiento de la misma hacia la parte acusadora: Incumbe a la acusación, y no a la defensa (quien, en otro caso, se vería sometida a una probatio diabolica de los hechos negativos) probar en el juicio oral los elementos constitutivos de la pretensión penal o, lo que es lo mismo, la realización de esa actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción constitucional ( SSTC 70/1985 (RTC 1985, 70) , 150/1987 , 82/1988 , 128/1988 (RTC 1988, 128) , 137/1988 (RTC 1988, 137) , y 182/1989 (RTC 1989, 182) . A lo que cabe agregar, en relación con la doctrina de este Tribunal Constitucional sobre el derecho garantizado en el art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) , dos aspectos particulares relevantes en el presente caso. A) En primer lugar, ha de recordarse que si la presunción de inocencia queda desvirtuada en el proceso penal cuando ha existido una suficiente actividad probatoria de cargo, para ello es necesario que la prueba practicada evidencie no sólo la comisión de un hecho punible sino también «todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado» ( STC 118/1991 (RTC 1991, 118) , STC 150/1989 (RTC 1989, 150) ). Pues es la conexión entre ambos elementos la que fundamenta la acusación contra una persona y, lógicamente uno y otro han de ser objeto de una prueba directa. B) En segundo lugar, según una línea jurisprudencial iniciada ya en la STC 31/1981 (RTC 1981, 31) , únicamente puede considerarse como auténticas pruebas de cargo que desvirtúan la presunción de inocencia las practicadas en el acto del juicio oral, pues sólo así cabe garantizar un debate contradictorio y permitir que el juzgador alcance su convicción sobre los hechos enjuiciados, en directo contacto con los medios de prueba que se aportan por la acusación y la defensa. Si bien se ha estimado que esta regla no es absoluta, pues no cabe negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales practicadas en la fase de instrucción con el debido respeto a las garantías procesales y constitucionales, siempre que puedan traerse al acto de la vista oral y ser sometidas a la contradicción de las partes, lo que ocurre en el caso de las llamadas pruebas preconstituidas. Por último, según la reciente Sentencia del TS de 4 de octubre de 2011 (RJ 2012, 9429) , pruebas que además tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 (RTC 2005, 137) , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 (RTC 2007, 117) , 111/2008 (RTC 2008, 111) y 25/2011 (RTC 2011, 25) , entre otras).

Como primer motivo de recurso se invoca la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda por infracción de lo dispuesto en los artículos 368 y siguientes de la Lecrim (LEG 1882, 16) . El artículo 369 del texto legal citado establece que la diligencia de reconocimiento se practicará poniendo a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. 0 El recurrente considera que los figurantes de la rueda no guardaban ningún tipo de similitud con el acusado Sr. Jesús Ángel . Visionando el reportaje fotográfico de la rueda de reconocimiento y que consta en los folios 190 a 193, no podemos compartir la apreciación efectuada por el recurrente, toda vez que los cuatro integrantes de la rueda presentan características físicas semejantes. De esta forma, los cuatro integrantes tienen la misma altura, salvo quizás el número 3 que es algo más bajo, los cuatro parece que tengan la misma edad, son de complexión delgada, tienen el pelo corto y gris, no pudiéndose compartir que parezcan hermanos gemelos los números 2, 3 y 4 y sean muy diferentes al acusado que en la rueda figuraba con el número uno. No es cierto. De hecho, como ya se ha dicho, si alguien se separa atendiendo a las características físicas, es el número 3 que es más bajito que el resto y tiene el pelo más corto que los demás. Pero en general, los cuatro integrantes de la rueda presentan semejantes características. Consta en las diligencias de reconocimiento en rueda que la defensa impugnó la diligencia pero por el motivo de que los figurantes no tenían aspecto de toxicómanos. En el recurso de apelación se invoca la nulidad de la diligencia de rueda de reconocimiento alegando que los tres figurantes eran iguales entre sí y muy distintos al acusado, ero nos e dice nada sobre el motivo que en su momento constituyó el objeto de la impugnación de la referida diligencia. Reiteramos lo ya dicho. Todos los figurantes presentan características semejantes con el acusado, y si se separan de alguien en similitud es con el número 3 y no precisamente con el acusado. Por lo que desde luego no procede estimar este motivo.

En segundo lugar, se insta la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda por haber intervenido el testigo Baldomero , alegando el recurrente que consta en el atestado que no aporta datos de interés para la investigación. No obstante, este motivo obviamente no puede prosperar. En ningún caso supone infracción de precepto legal que uno de los testigos de los hechos, y no olvidemos que el Sr. Baldomero estuvo presente en la entidad bancaria en el momento de los hechos, participe en una diligencia. El hecho de que viera o no viera al autor del robo, o que lo viera con mayor o menor detalle, es una cuestión que afecta, no a la legalidad de la diligencia, sino a su valoración. De la lectura del escrito de interposición del recurso, parece que el recurrente considera que se le ha causado indefensión, no que participe este testigo en la diligencia, sino que no se le recibiera declaración judicial como testigo, generando (en palabras del recurrente), una total indefensión a esta representación procesal. 0 No puede compartirse ni acogerse esta afirmación. En el folio 148 consta el auto de fecha 20 de abril de 2015 que acuerda citar al testigo Sr. Baldomero para participar en la diligencia de reconocimiento en rueda. Resolución notificada al letrado de la defensa al día siguiente, sin que en ningún momento combatiera dicha decisión. Es decir, el letrado conocía que el Sr. Baldomero iba a realizar la diligencia de reconocimiento en rueda, estuvo presente en la misma, y no expuso nada al respecto de lo que ahora afirma en su recurso, es decir, no objetó acerca de la conveniencia de que dicho testigo interviniera en dicha diligencia habida cuenta (según recurrente) de que no aportó datos relevantes para la investigación. Por otra parte, tampoco solicitó durante la instrucción que se le recibiera declaración testifical al Sr. Baldomero . Y es más, tampoco recurrió el auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado interesando como diligencia esencial dicha declaración testifical. Por lo que obviamente no puede alegar que se le ha causado una indefensión que él mismo provoca.

Se insta asimismo la nulidad de la prueba testifical en el acto de juicio oral de Azucena y Baldomero al haberse practicado con mampara, por infracción de lo dispuesto en el artículo 852 de la Lecrim . Efectivamente, ambos testigos declararon ocultos mediante un biombo o mampara que evitara ser vistos por el acusado y su letrado dada la disponibilidad de la sala. El juez de instancia adoptó la decisión al inicio del juicio y en el trámite de cuestiones previas, ante la solicitud de la acusación particular y previa audiencia de las partes, considerando que el hecho que presenciaron supuestamente los testigos, un robo con intimidación y uso de arma, es un hecho grave siendo razonable que quienes lo presenciaron puedan tener temor a declarar en presencia del acusado por tales hechos. El artículo 448 Lecrim (que reproduce igualmente el 707) permite que las declaraciones de los testigos se lleven a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. Es cierto que solamente se refiere al testigo menor de edad. Pero también lo es que se aplica por analogía a cualquier testigo, aunque sea mayor de edad, en supuestos de vulnerabilidad. Asimismo, el artículo 229 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) permite que las declaraciones de los testigos se lleven a cabo a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal 0 . Estas medidas están justificadas cuando el testigo pueda verse afectado psíquicamente o se le pueda causar un grave perjuicio, toda vez que las pruebas tienen que practicarse en el acto del juicio oral sometidas a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, y que la adopción de estas medidas supone atenuar la confrontación visual del acusado con el testigo. De ahí que sea necesaria una resolución motivada del juez que pondere los valores en conflicto. En el caso que nos ocupa, la decisión que adoptó el juez era innecesaria, toda vez que la justificó de forma genérica, en una situación hipotética de temor, pero sin haber identificado ninguna causa real y poderosa que la justificara. De hecho, es cierto, la testigo Azucena declaró en el plenario que no tenía miedo. Por lo que resulta muy cuestionable la decisión de atenuar en este caso la confrontación visual del acusado con los testigos, siendo conscientes del abuso que suele hacerse en la práctica habitual al respecto, acodándose estas medidas sin que realmente estén justificadas. No obstante, no es causa de nulidad toda vez que como reiteradamente ha declarado el TC ( Sentencia 28 febrero 1994 (RTC 1994, 64) ), la declaración de un testigo cuya identidad conoce tanto el Tribunal como las partes, realizada sin ser visto por el acusado y su defensa, pero que sí era oído, constituye una anomalía procesal pero no conculca la exigencia de publicidad ni la garantía de contradicción ni la relativa a la igualdad de armas, toda vez que la defensa pudo formular las preguntas que creyó convenientes 0. Por ello, si bien en este caso no se identifican ninguna razón que ponderando los valores en conflicto, fuera lo suficientemente poderosa para motivar la utilización de la mampara como medio de evitar la confrontación visual de los dos testigos con el acusado y su letrado, no concurre causa de nulidad toda vez que el acusado y su defensa conocían la identidad de los testigos y pudieron formularle las preguntas que consideraron convenientes, no vulnerándose su derecho de defensa como ya se ha expuesto, no pudiéndose estimar este motivo de apelación.

Se invoca error en la valoración de la prueba. Considera el recurrente que los reconocimientos en los que se basa la sentencia para condenar al acusado fueron absolutamente irregulares. Por un lado, respecto del efectuado por la testigo Azucena , porque se realizó un previo reconocimiento fotográfico anómalo, al remitir la policía a la testigo, fotografías vía email, sin que ni siquiera conste la diligencia en los autos, viciando totalmente la diligencia. Y respeto del testigo Baldomero , porque sorprende que en el atestado policial fuera desestimado su testimonio por no aportar datos relevantes para la investigación, y no obstante, fuera llamado para realizar la diligencia de reconocimiento en rueda, sin que por otra parte obre en la causa la diligencia de reconocimiento fotográfico.

En el acto del juicio, de las testificales practicadas resulta que los agentes policiales les remitieron por correo electrónico a todos los testigos, empleados y clientes de la entidad bancaria, las imágenes captadas por la cámara de video vigilancia de dicha entidad. Concretamente las que aparecen en el folio 33, correspondientes a dos fotogramas extraídos de la grabación en los que se observa a una persona entran en la entidad que posteriormente tienen algo que parece ser un arma de fuego. Estos dos fotogramas, según los testigos, les fueron enviados por e-mail y los vieron en un ordenador, y todos los testigos, Marí Juana , Segismundo , Blanca , Azucena y Baldomero , reconocieron como autor del hecho al que aparece en los printers extraídos del sistema de video vigilancia de la entidad bancaria, que como hemos dicho, constan en el folio 33. Hasta aquí nada irregular ya que el objeto de esta actuación era asegurar o confirmar que la persona que aparece en los dos fotogramas fuera la que cometió el robo del día 27 de marzo. Por el momento, nada relacionado con el acusado, ya que se trataba de que confirmaran que esas imágenes grabadas por el sistema de vigilancia reflejaban al autor del robo. Y de hecho, así consta en el atestado, se trata de un reconocimiento de fotogramas y no de fotografías de varias personas. Como declararon los testigos, fue posteriormente cuando se realizaron las diligencias de reconocimiento fotográfico ya tendentes a identificar de entre varias personas al supuesto autor de los hechos. Es decir, cuando ya se les muestra fotografías de varias personas (entre ellas la correspondiente al acusado) para que señalaran en su caso si reconocían al autor del robo. Y es en esta diligencia de reconocimiento fotográfico, cuando los testigos Baldomero y Azucena reconocen la fotografía del acusado. Al respecto, el testigo Baldomero declaró que se presentaron los Mossos en su oficina con 6 u 8 fotografías, y le preguntaron si se acordaba y si se reconocía a alguien, no le dijeron nada sugestivo ni ninguna indicación, no le indujeron, y lo reconoció sin dudas. De esta forma, el Agente de MMEE con TIP NUM000 , declaró que hizo los reconocimientos fotográficos en los sitios de trabajo de los testigos, corroborando por tanto la declaración del Sr. Baldomero y de la testigo Sra. Azucena que declaro que fue la policía a su lugar de trabajo y le mostraron un folio con unas ocho fotografías. En este caso, la testigo explicó que ese folio se lo habían remitido vía e mail antes y que luego se presentó la policía en su lugar de trabajo y le exhibió el mismo. Realmente no es una forma ortodoxa o habitual de practicarse esta diligencia policial. Lo habitual es llevarla a cabo en sede policial. No obstante, el hecho de llevarse a cabo fuera de comisaría no es óbice a su validez ya que hay supuestos en los que se practica fuera de la sede policial. Pensemos en alguien que está ingresado en un Hospital o que por cualquier motivo no pueda desplazarse a la comisaría. El hecho de llevarse a cabo en un primer momento por correo electrónico, cierto que causa sorpresa ante lo inusual, pero a priori no determina su invalidez o irregularidad, toda vez que es posible imaginar situaciones en las que se pueda efectuar de este modo, por ejemplo, si la víctima residiere en el extranjero, está de viaje... Lo relevante es conocer cómo se ha llevado a efecto para valorar si hay alguna circunstancia que ha podido afectar a su regularidad en el sentido de haber contaminado el reconocimiento posterior. En el caso que nos ocupa, la testigo Azucena declara que le remitieron un folio con dos filas de fotografías en la pantalla del ordenador (4 o 5 fotos arriba y 4 o 5 abajo). En ningún momento se habla de indicaciones, inducciones... ni de ningún dato que pueda hacer pensar que hubo alguna sugestión. De hecho y por el contrario, la propia testigo declaró que lo vio enseguida. Y que después, se personó la policía en su lugar de trabajo y le mostraron el mismo folio reconociendo la testigo también enseguida la fotografía de quien ella cree autor de los hechos, la del acusado. Por lo que no hay ningún motivo para poner en duda la validez de dicho reconocimiento. Es cierto que el mismo no consta documentado, lo que sin duda constituye una mala práctica policial o cuanto irregular. Pero en el juicio la testigo relató cómo fue practicado el mismo, indicando que el folio que le enviaron por ordenador es el mismo que consta en el folio 73, es decir, las 10 fotografías que luego le fueron mostradas en comisaría. Por lo que no procede estimar el error alegado por el recurrente. En cuanto al testigo Baldomero , en su declaración en el juicio refirió que no paraba de mirar al autor del robo que estaba a su izquierda, que lo vio perfectamente porque se le bajó la bufanda braga y que lo vio perfectamente. El hecho de que conste en el atestado una diligencia indicando que se consideraba que no aportaba datos de relevancia es indiferente. Y lo es porque dicho testigo relató el robo, coincidiendo con la versión que del mismo realizan todos los demás testigos. Testigos que efectivamente afirman que del Sr. Baldomero estaba en la entidad bancaria como cliente en el momento de los hechos. Por lo que no es posible estimar el recurso en este sentido de prescindir de dicho testimonio y no darle valor.

En cuanto a la fiabilidad de los reconocimientos efectuados por los testigos, hay que señalar que la testigo Azucena declaró en el juicio que está segurísima de los reconocimientos que efectuó, que nada más entrar en la rueda y verlo lo reconoció, que no reconoció la foto sino a él, explicando que tuvo contacto visual en todo momento con él. Y aunque el recurrente afirma que dicha testigo no vio todo el rostro del autor del hecho sino solamente parte, lo cierto es que la Sra. Azucena vio perfectamente al autor ya que así se observa de los fotogramas obrantes en el folio 83 en el que se ve que la testigo está cara a cara con el autor. Y aunque lleve gafas, la testigo explica que la bufanda braga se le cayó en varias ocasiones y que pudo verle la cara, coincidiendo con el testigo Sr. Baldomero que declaró que la braga no sabe por qué pero se la quitó o se le cayó y lo pudo ver. De hecho, ambos testigos lo reconocieron de forma inmediata cuando lo vieron tanto fotográficamente como en rueda sin que exista dato que permita poner en cuestión su fiabilidad. Por el contrario, la testigo Marí Juana declaró en el juicio que no quiso mirar al autor del robo y que no lo vio bien pero porque prefería no mirarlo, y el testigo Segismundo declaró que le estaba apuntando con un arma, una pistola que él pensaba que era real, lo que lógicamente puede influir en su reconocimiento negativo. De hecho, dicho testigo ni recuerda si la braga se le cayó o no o si en algún momento tenía la cara descubierta. Por el contrario, Azucena estuvo mucho más tiempo con el autor de los hechos, lo tuvo cara a cara a una muy corta distancia, y aunque llevara gafas la testigo le vio la cara y se quedó con su cara, porque vio que se le caía la braga varias veces, se fue con él a la puerta de salida del banco, es decir, tuvo contacto vidual durante un lapso temporal suficiente.

La valoración de la prueba ha sido efectuada de forma racional y razonada, basándose el juez para fundamentar la condena en los reconocimientos efectuados por los testigos presenciales Sres. Baldomero y Azucena , cuya validez y fiabilidad hemos analizado. Pero la condena no se fundamenta solamente en los reconocimientos, sino que hay una serie de datos que corroboran la autoría, como son la coincidencia de los efectos que portaba el autor de los hechos, pulsera, reloj, gafas y botas, con los propios del acusado tal y como aparece en el reportaje contenido en el atestado (folios 91 a 95). En él se observa que el autor que aparece en las imágenes grabadas por la cámara de vigilancia lleva a una pulsera plateada tipo esclava, un reloj plateado, una sotas camperas y unas gafas de sol semejantes a las que tenía en su poder el acusado, tanto en su domicilio o llevaba puestos. Y también la base indiciaria se conforma por el hecho de portar el autor de los hechos un arma de fuego y haber comprado el acusado una pistola de perdigones dos días antes, como así se acredita con la factura de la armería donde la adquirió, declarando el acusado en el juicio que compró una pistola de balines el 25 de marzo de este año por la tarde, arma simulada, negra, de libre comercio, no siendo necesaria licencia. No se considera verosímil la explicación que ofrece de por qué la adquiere y por qué se deshace de ella. Así, dice que la compra para disparar en el camping peor que luego se desprende de ella porque la ve su madre. No tiene mucho sentido, ya que si la pistola es de perdigones y de hecho cualquiera la puede comprar, no se entiende que la compre para desprenderse de ella cuando la ve su madre. Y se entiende menos que la compre el 25 de marzo, es decir, dos días antes del robo, y que curiosamente días después del robo ya no la tiene por haberse desprendido de ella tirándola al río.

En definitiva, la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia ha sido racional y correcta, al existir prueba practicada en el acto del juicio oral de la que se infiere de una forma racional, razonable y suficiente, que efectivamente el acusado fue el autor de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

El recurrente interesa la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.2 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) de menor entidad. No puede prosperar este motivo. Aunque el arma utilizada fuera simulada, y aunque la testigo Azucena declarara que le pareció que no era real (se puede explicar porque la tuvo más cerca), lo cierto es que la persona contra la que se utiliza, el testigo Don. Segismundo , empleado del banco y quien le entregó el dinero de la caja, declaró que la pistola le pareció real, que la dirigía hacia él y que tuvo miedo. La menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas constituye una regla especial para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas, debiendo tenerse en cuenta, por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad que obliga a la consideración de ambas cuestiones ( SAP Vizcaya 147/2005 (PROV 2005, 201176) ). En el caso que nos ocupa, el acusado entra en un banco con una bufanda braga y una pistola gritando a todos los que están en el interior de la sucursal bancaria que levantaran las manos y que no se movieran. Acto seguido, se dirige al cajero y le exhibe la pistola, la dirige hacia él mientras le pide la entrega de dinero. Posteriormente coge a una clienta del bando y la obliga a acompañarle a la salida poniéndose nervioso cuando la puerta no se abre, hasta que finalmente sale. De este relato de hechos probados no se puede extraer la menor entidad interesada por el recurrente. Mostrar a la víctima un arma que parece real mientras le pide que le entregue el dinero de la caja, no es compatible con una menor entidad en las circunstancias expuestas en el relato de hechos probados.

En consecuencia el recurso, por los fundamentos expuestos, debe desestimarse en su integridad, declarando al propio tiempo de oficio las costas de la presente alzada.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel contra la sentencia de fecha 24 de JULIO de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal 28 de los de Barcelona, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en su integridad la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

 
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