Sentencia num. 275/2014 de Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante de 08-06-2016

SENTENCIA núm. 141/2016

En Orihuela, a ocho de junio de dos mil dieciséis

Vistos por mí, D^a. María Calvo Errando, Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal n^o 3 de Orihuela, las presentes diligencias de JUICIO ORAL 275/2014, dimanantes del Procedimiento Abreviado 12/2014, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Orihuela, seguidas por la presunta comisión de un delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDA, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública prevista por la Ley, y, en las que aparecen como acusado, F.J.P.T., con DNI …, nacido el 08/10/1959 en Callosa del Segura (Alicante), representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Martínez Gilabert y asistido del Letrado D^o. José Manuel Robles Hernández, pronuncío la presente sentencia, en atención a los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El presente procedimiento se inició como Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 12/2014 del Juzgado de instrucción número tres de Orihuela. Recibidas las diligencias practicadas en este Juzgado de lo Penal número 3, se señaló juicio para el día 11/04/2016.

SEGUNDO El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de CONTINUADO DE NEGOCIACIONES PROHIBIDAS, regulado en los artículos 441 Y 74 del Código Penal. Se solicitó la imposición de la pena de ONCE MESES DE MULTA A RAZON DE 30 EUROS, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago o insolvencia. Así como suspensión de cargo público de alcalde, concejal o cualquier otra función representativa elegida por sufragio en el ámbito de cualquier entidad local por tiempo de 3 años. Y las costas.

TERCERO La defensa solicitó la libre absolución del acusado, mostrando su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal.

CUARTO Una vez abierto el juicio oral, el Ministerio Fiscal planteo como cuestión previa la solicitud de la testifical de R.S.M.. Referente a la pertinencia de la declaración de este testigo el Ministerio Fiscal manifestó que el día 08/04/2016 se persono para poner en su conocimiento los hechos que recoge la comparecenciá que se adjunta como documental, siendo a juicio del Ministerio Publico oportuna esta declaración al poder constar la actuación dentro de Procamper del Sr. P.T.s aun posteriormente al escrito de acusacion. Por estos hechos se han iniciado unas diligencias informativas en base a lo establecido en el art. 5 EOMF. El Ministerio Fiscal además de solicitar como cuestión previa conforme al art. 786.2 la testifical del Sr. S. M. aporto como nueva documental la siguiente: DOCUMENTO 1 comparecencia en Fiscalía del Sr. S. manifestando los hechos, DOCUMENTO 2 pantallazos de los mensajes referentes a las negociaciones de la compra del piso y, como DOCUMENTO 3, la escritura de compraventa y subrogación. Respecto a esta cuestión previa el abogado de la defensa solicito su no admisión por no tener nada que ver con el objeto del procedimiento y basarse únicamente en una comparecencia de la que no han se han derivado ninguna actuación. Finalmente esta juzgadora admitió la testifical y la prueba documental solicitada por el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la valoración que se realice a lo largo de esta sentencia. El letrado de la defensa formulo protesta a los efectos de un recurso en segundo instancia.

Como segunda cuestión previa, el letrado de la defensa, solicito la incorporación al procedimiento de la siguiente documental: DOCUMENTO 1 la instancia oficial del ayuntamiento de callosa y como DOCUMENTOS 2 Y 3 los documentos que acreditan la situación de desempleo del Sr. T. a efectos de una posible condena para la imposición de la pena de multa. Dicha prueba documental fue admitida sin oposición del Ministerio Fiscal.

Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones. Las partes emitieron sus respectivos informes, y, concedido el derecho a la última palabra al acusado, quedó la presente causa vista para sentencia.

QUINTO En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO Queda probado y así se declara, que el acusado, Francisco Javier P.T., nacido en Callosa del Segura (Alicante) el día 8/10/1959, con DNI …, sin antecedentes penales, creo el 6/10/2000 la mercantil PROCAMPER, SL (CIF: B-53494670) junto a su esposa, A.C.Z. Que desde la fecha de la creación hasta el 17/02/2011 ejerció como administrador único de dicha mercantil. En esta fecha ceso en el cargo nombrando a D^a. A.C.Z., igualmente. EL 17/02/2011 se otorgó poderes a José G.E. para actuar en ciertos actos que afectaran a los intereses de la mercantil. No obstante, el Sr. P.T. continuo realizando gestiones dentro de la citada mercantil durante los años siguientes.

Que Francisco Javier P.T. ejercía como alcalde de Callosa del Segura desde el 13 de junio de 2003 continuando en el cargo hasta 2015. Como Alcalde dicto el decreto n^o 674/2007 de 26 de junio de 2007 por el cual se acordaba, entre otros extremos, la delegación de competencias de los servicios de obras y urbanismo al concejal D. F.R.B., comprendiendo "las facultades de resolver, con las siguientes especificaciones: intervención administrativa de la edificación y uso del suelo de conformidad con la normativa vigente de ámbito nacional, autonómico y local, así como las de disciplina urbanística, pudiendo resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros, así como la aprobación delas liquidaciones por aplicación de las ordenanzas municipales que afecten a dicha área". Manteniendo la competencia originaria el Sr. P.T..

Que el Sr. P.T.s presento los siguientes escritos como administrador único de Procamper, SL dirigidos al Alcalde-Presidente de Callosa del Segura, cargo que ostentaba el mismo:

• Solicitud de lícencia para la construcción de un edificio de viviendas en la Calle Francisco Zaragoza Ruiz n^o4 esquina con la calle Médico Antonio S. n^o2de Callosa del Segura. Presentado en el ayuntamiento de Callosa de segura con fecha de registro de 27/03/2007.
• Solicitud de exención del aparcamiento obligatorio para la construcción de un edificio de viviendas en la Calle Francisco Zaragoza Ruiz n^o4 esquina con la calle Médico Antonio S. n^o2de Callosa del Segura. Presentado en el ayuntamiento de Callosa de segura con fecha de registro de 16/05/2007.
• Solicitud para la unión al expediente n^o127/2007 del proyecto de ejecución en relación con la construcción de un edificio de viviendas en la Calle Francisco Zaragoza Ruiz n^o4 esquina con la calle Médico Antonio S. n^o2de Callosa del Segura. Presentado en el ayuntamiento de Callosa de segura con fecha de registro de 6/03/2008.
• Solicitud de licencía de derribo de una edificación de planta baja situada en la travesía Luis Pons n^o2 de Callosa del Segura. Presentado en el ayuntamiento de Callosa de segura con fecha de registro de 18/09/2008.
• Solicitud de la concesión de cédula de habitabilidad respecto a las viviendas construidas Calle Francisco Zaragoza Ruiz n^o4 esquina con la calle Médico Antonio S. n^o2 de Callosa del Segura.

A consecuencia de estas solicitudes se dictaron los decretos que se detallan a continuación, todos ellos firmados por el concejal delegado en materia de urbanismo Sr. R.B.:

• Decreto n^o695/2007 de 4/07/2007 dictado en el expediente n^o127/2007 concediendo licencia a Procamper, SL para la construcción de un edificio en en la Calle Francisco Zaragoza Ruiz n^o4 esquina con la calle Médico Antonio S. n^o2de Callosa del Segura.
• Decreto n^o 605/2008 de 7/04/2008 dictado en el expediente n^o 96/2008 concediendo licencia a Procamper, SL modificando la licencia para la construcción de un edificio en la Calle Francisco Zaragoza Ruiz n^o4 esquina con la calle Médico Antonio S. n^o2de Callosa del Segura.
• Decreto n^o 1328/2008 de 22/09/2008 dictado en el expediente n^o 342/2008 concediendo licencia a Procamper, SL para el derribo de una edificación de planta baja situada en la travesía Luis Pons n^o2 de Callosa del Segura.
• Decreto 1153/2011 de 13/12/2011 acordando la concesión de licencias de primera ocupación n^o103/2011, 108/2011, 110/2011, 111/2011; 112/2011, 113/2011, 114/2011 y 115/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Los hechos declarados probados se deducen de la prueba practicada en el acto de juicio oral, valorada en la forma prevenida en el artículo 741 de la LECRIM "el Tribunal, apreciando según su conciencía las pruebas practicadas en el juicio, dictará sentencia" y de los mismos hay que concluir que se considera acreditada la perpetración por parte del acusado de un delito de negociaciones prohibidas por el que el Ministerio Fiscal solicitó su condena.

El delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS está previsto y penado en los artículos 441 del Código Penal que castiga al que "La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las leyes o reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa". Tal y como se manifiesta en la SAP DE BALEARES de 3 de febrero del 2000, los elementos que conforman el tipo penal descrito en el artículo 441 del CP, están constituidos por:

a) El sujeto activo ha de ser una autoridad o funcionario público, entendiendo el artículo 24 del CP EDL 1995/16398 por autoridad a los efectos penales a los que por sí solo o como miembro de una corporacion tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia.

b) El núcleo de la conducta típica viene representado por la realización de una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares.

c) El objeto de dicha actividad ha de ser un asunto en que deba intervenir el sujeto o en que haya intervenido por razón de su cargo o que se tramite, informe o resuelva en la oficina o centro directivo en que estuviese destinado o del que dependa aquél.

d) Como elemento negativo es necesario que la actividad profesional o de asesoramiento no se halle expresamente admitida en las Leyes o Reglamentos.

SEGUNDO Valorando en su conjunto las declaraciones testificales vertidas en el acto del juicio y la prueba documental aportada, se deduce la existencia de un delito de negociaciones prohibidas realizado por el acusado Francisco Javier P.T.s.

Entrando en la práctica de la prueba realizada en el plenario declaro en primer lugar el acusado, FRANCISCO JAVIER P.T., el cual manifestó sobre Procamper, SL que se constituyó en el año 2001 junto con su mujer D^a. Angeles C. . El motivo de crear la empresa es que había heredado un solar de su padre y decidieron construirlo. Al constituir la Sociedad, en el año 2000, el Sr. P.T. era concejal de la oposición. Cuando se constituye la sociedad se dividen las participaciones sociales al 50% y se le nombro administrador único.

Respecto a las edificaciones que realizo la mercantil Procamper el Sr. T. manifestó que en el año 2001 se promueve la edificación en el solar de su propiedad, realizando únicamente 5 viviendas. Y posteriormente, en el año 2007 realizan una segunda edificación que es la que es objeto de este procedimicnto. Que el solar de esta edificación se lo compro a su cuñado en el año 2007. Respecto a su actividad laboral antes de dedicarse a la política, manifíesta que tenía una empresa junto a su hermano de informática desde el año 1985 (primera vez que se da de alta en autónomos).

Con referencia a la DELEGACION DE COMPETENCIA que se realiza por el Decreto n^o674/2007 de fecha 26 de junio de 2007 (FOLIO 957 A 962 TOMO II) manifestó que él nunca ha tenido competencias en esta materia, siendo este decreto una delegación de todas las competencias en lo que se refiere a obras y urbanismo. A preguntas del Ministerio Fiscal acerca de la amplitud de la delegación de competencias en el mencionado decreto en materia de urbanismo manifestó que siempre ha sido así, que desde 2003 que fue nombrado alcalde lo tiene delegado de esta manera. El Sr. P.T.s es conocedor, porque así lo manifesto en el interrogatorio que el titular originario de las competencias es el alcalde. En el turno de palabra de la defensa también se insistió sobre este extremo mostrando al acusado no solo la delegación del año 2007 en favor de F.R.B. sino también la que se realizó en 200-2007 (FOLIOS 961 y 962 TOMO II) a favor de S.E.G. a lo que el Sr. P.T. manifestó que la delegación de competencias se hizo en los mismos términos que en el año 2007 y que nunca revoco dicha delegación de competencias. Que él no se queda ninguna competencia, no puede pedir ningún informe a los técnico y no puede dictar ningún decreto. En la legislatura de 2007-2011 nunca revoca esta delegación de competencias. En la delegación de 2007 existe una delegación de competencia de la misma extensión que es la que realiza a Remedios C. Zaragoza referente a la Alcaldía, personal y Contratación. El hecho de realizar estas delegaciones tan amplias es porque es nombrado diputado provincial.

El Ministerio Fiscal solicito que se le exhibiera una serie de documento referente a la solicitud de licencias, en las que entiende que se ha producido el hecho delictivo objeto de este procedimiento), en todas ellas como manifesto al realizarse la exhibición aparecen firmadas por el Sr. P.T. como representante legal de Procamper, SL y se dirigen al Sr. Alcalde-Presidente de Callosa del Segura. Al respecto de las mismas el acusado manifestó que el no ejercía ninguna decisión, que pensaba que no existía ninguna incompatibilidad y que estaba actuando correctamente. Así como reitero que el hecho de que la solicitud se dirigiera al Alcalde presidente de Callosa del Segura se debe a un hecho meramente formal porque todas las solicitudes se dirigen al mismo. Sobre este extremo también pregunto la defensa, en este momento el acusado volvió a reiterar que el no se dirigía a él, que la resolución es competencia del concejal delegado de urbanismo, que el hecho que se dirija al Sr. Alcalde-Presidente es meramente formal ya que, incluso los modelos que se facilitan a cualquier ciudadano van dirigidas al Alcalde-presidente. Reitero que él no ha intervenido en esos asuntos, ni informando, asesorando o resolviendo. Que él no ha influido en que se acelera los proyectos ni ha realizado ningún tipo de gestión para acelerar los trámítes. Así como también declaro que no ha intervenido en ningún órgano colegiado.

A continuación hacemos un listado de la documentación exhibida, y en su caso, si se realizó una manifestación diferente a las ya explicadas:

e) FOLIO 526 TOMO II (Solicitud de concesión de licencia municipal para la realización de obra mayor, con fecha de entrada en el ayuntamiento de Callosa del Segura en fecha 27/03/2007), al exhibirse este documento, El Sr. P.T. manifiesta que se informo acerca de la posible incompatibilidad pero que nunca nadie le advirtió de la misma y que siempre estuvo en la creencía de que actuaba correctamente. El Sr. P.T. manifestó que se asesoró por el servicio jurídico sin poder concretar quien es el servicio juridico. El Sr. P.T. manifestó que de ser conocedor de la existencia de esa incompatibilidad declaro que si el escrito lo hubiera firmado su mujer y el resultado del procedimiento hubiera sido el mismo.

• A continuación se le exhibió el FOLIO 524 TOMO II en el que solicita al ayuntamiento para que se le conceda la exención del aparcamiento obligatorio.
• También se le exhibieron los FOLIO 511 y 512 TOMO II: Decreto 695/2007 en el que se procede a la concesión de la licencia. Respecto a la forma en que se realizó la entrega de dicha documentación el Sr. P.T. manifiesta que está seguro que no se le entrego en mano que se le debió remitir a su domicilio. Respecto AL PLAZO DE CONCESION DE LA LICENCIA el Sr. P.T.s entiende que el plazo de 4 meses está por encima del plazo ordinario en el que se resuelve que es de 2 meses.
• FOLIO 763 TOMO II que contiene la licencia de derribo de inmueble. Y a continuación se muestra el FOLIO 770 TOMO II que contiene el Decreto n^o1328/2008 en el que se concede la licencia de derribo, el Mínísterio Fiscal le indico que entre la solicitud de la licencia y la concesión son solo 4 dias, el acusado dice que el derribo era pequeño y que ese plazo era el normal. Que una concesión de derribo para algo pequeño es incluso el mismo día. En este momento, el Sr. P.T. manifestó que el derribo ya esta contenido en la licencia de obra, y por tanto, simplemente es poner en conocimiento del ayuntamiento que efectivamente se va realizar el derribo, aunque sea en un expediente diferente. Siendo el plazo mencionado el habitual.
• FOLIO 1296 TOMO IV en el que solicita una modificación en la licencia para incluir el Proyecto de telecomunicaciones. Esto es debido un cambio legislativo que exige la ley y por eso se realiza. Con respecto a los plazos en los que se realiza esta licencia se indica por el Ministerio Fiscal que la solicitud se realizó el 2/03/2008, constando el informe técnico de 17/04/2016 y la fecha del decreto siendo la misma, a lo que el Sr. T. manifiesta que esos plazos están dentro del trámite, incluso excesivo, para la concesión de la licencia.
• FOLIO 1169 TOMO III se presenta solicitud para la concesión de las correspondientes células de habitabilidad. Esta solicitud está fechada el 15 de noviembre del 2011 y se concedió la licencia de primera ocupación por Decreto n^o1153/2011 el 13/12/2011. Respecto a esta última actuación el Sr. P.T. manifestó que ya no era el administrador que solicita en su nombre porque estos escritos los realiza la arquitecta y no tenía conocimiento de las modificaciones sociales. Que reconoce que fue un error pero que de haberlo sabido hubiera ido su mujer a firmar. Nuevamente, con alusión al plazo de concesión considera que el plazo de un mes, es un plazo normal. Además la última licencia de obra mayor es esta, porque entre 2008 y 2015 no ha habido ninguna licencia de obra mayor. Al acusado le parece un plazo más largo de lo normal en ese procedimiento y sin existir más obras. A preguntas de la defensa, y respecto a la instancia que se realizó en 2011 cuando ya no era administrador no se da cuenta que con estas actuaciones está infringiendo alguna norma.

El Ministerio Fiscal también se refirió durante el interrogatorio al INFORME PATRIMONIAL realizado por la Policía Nacional en el que consta que el Sr. P.T.s recibió retribuciones de Procamper, SL entre el año 2003 y 2006, a lo que el acusado aclaro que no es verdad que haya tenido nunca nómina de la citada mercantil, indicando, que respecto al 2003 es fácil que declara alguna retribución porque vendieron la promoción anterior.

También se le pregunto al acusado en alusión a los cambios producidos en el consejo de administración de la mercantil en 2010, como consta probado documentalmente el 17/02/2011 se nombra como apoderado de la mercantil a J.G.E.S. y el 18/02/201 se produce el cese como administrador único de D. J. F. P.T. y se produce el nombramiento en el mismo cargo de D. ANGELES C. ZARAGOZA. Concerniente a estos cambios, indico que se nombró al apoderadò porque era su socio, aunque en la documentación registral de Procamper no consta que se produjera dicha venta, pero el acusado manifiesta que fue así. Que no sabe porque no consta documentalmente. Se le pasa el 50% de esas acciones porque el edificio se ha hecho a mitad en todo momento. Respecto a la forma de realizar la venta el acusado no recuerda como se hizo. Respecto al nombramiento de su mujer como administradora única se realizó para que cotizara a la seguridad social por indicación de su asesor. El Ministerio Fiscal le pregunto acerca de si estas modificaciones vinieron determinadas para evitar la vinculación del acusado con actuaciones delictivas, a lo que el Sr. T., niego rotundamente y insiste en que solamente se hizo porque él estaba cotizando doble en el régimen general y en el de autónomos y su asesor considero más conveniente que la cotización por autónomos se le pasara a su mujer. A preguntas del letrado de la defensa sobre estas modificaciones en la mercantil Procamper, SL manifestó que él no sabe si era obligatorio inscribirlo en el Registro Mercantil, que sí que está seguro que fueron al Notario.

Respecto a la ACTUACIÓN QUE TENIA DENTRO DE LA MERCANTIL PROCANPER, SL, el acusado manifiesta que no realizaba ninguna gestión más allá de la firma y que no realizó ninguna actividad más. Las negociaciones con los bancos los realizaba su socio no el, insistió que él iba solo a firmar Los clientes llamaban generalmente al teléfono de Ginés aunque si era conocido de él sí que le llamaban a él. Que normalmente el encargado de enseñar los pisos era Gines, pero que de forma excepcional también lo ha enseñado su mujer, él e incluso el del bar de enfrente que tenía las llaves. A preguntas del letrado de la defensa manifestó que el cargo de administrador de Procamper es gratuito. El manifiesta que no era consciente que estuviera comprometiendo la objectividad e imparcialidad del ayuntamiento que él dirigía llevando la administración de Procamper. El Sr. P.T. manifestó que sigue convencido de que no existe ninguna incompatibilidad, porque él entiende que está cumpliendo la legalidad al haber ejercitado el deber de abstención. Se le pregunto también acerca de la compra que realizo R. S. (testigo que declaro posteriormente por haber sido admitido como cuestión previa) y quien en comparecencia ante el Ministerio Fiscal había declarado que fue el Sr. P.T. quien le enseño el piso manifestando que él le enseño el piso pero no realizó ninguna gestión más.

A preguntas del Letrado de la Defensa manifestó que las retribuciones que el tenia eran de la diputación, que del ayuntamiento solo cobraba la asistencia a plenos. Igualmente manifestó que a el no le consta que tuviera ninguna incompetencia.

A continuación, declaro R.S.M. quien compro un piso en la promoción a la que nos estamos refiriendo en este procedimiento a finales del 2014 (sobre octubre). El testigo declaro que por intermediación de unos familiares le dijeron que que le ofrecía la venta de un piso a cambio de un puesto de trabajo (estaba en una situación complicada porque está sufriendo acoso laboral). Las condiciones de la venta lo pacto con Javier Francisco P., la persona que le enseño el piso fue el propio Sr. P.T., a la administradora de la mercantil unicamente la conoció en la firma. Que él nunca ha tratado con la esposa de Javier P. ni con G. Respecto a las conversaciones de wasapear aportadas al procedimiento, posteriormente a la compra de la vivienda mantiene contactos a efecto del trabajo que se supone que iba unido a la vivienda. El letrado de la defensa solicitud la exhibición de los folios donde se contienen las licencias objeto de este procedimiento y le pregunto sobre este extremo manifestando el testigo que no tiene conocimiento de estos extremos. Así como tampoco de que se haya realizado alguna delegación de competencias.

A solicitud de la defensa declaro F.R.B., quien fue concejal de urbanismo durante el tiempo en que se desarrollaron los hechos objeto de este procedimiento. El letrado de la defensa solicito que se le exhibiera en primer lugar las dos delegaciones de las competencias contenidas en el expediente concretamente en los Folios 957 a 962 Tomo II, que son las dos delegaciones de competencias. El testigo reconoce los documentos, confirma que se le confiere la delegación de competencia para todo tipo de actos. Igualmente confirma que entre los años 2007 y 2011 no se revocaron nunca esa competencia. En base a esas competencias se dictan 4 decretos sobre licencias que afectan al acusado, respecto a la mecánica una vez llegan las instancias iban directa al técnico el cual informaba y luego se pasaba a la secretaria para realizar el informe jurídico y una vez estaban los dos informes se lo pasaban a él para resolver. Todos los escritos van dirigidos al alcalde. Cuando llegan la secretaria los distribuye según las competencias a la oficina que se dirija. Respecto a los 4 decretos objeto de este procedimiento manifestó que el alcalde ni interviene ni informo en dichos procedimientos porque le corresponde a él, al igual que manifestó que no existió ninguna irregularidad, es más, recuerda que se requirió para que presentara más documentación y que subsanará. Los plazos en que se hacen las solicitudes son los normales para este típo de licencias, debido a que en aquella epoca empezó la crisis y eran rápidos para todos. El concejal manifestó que había obrado con absoluta independencia e imparcialidad en las concesiones de esta licencia.

A preguntas del Mínisterio Fiscal manifesto que él era concejal delegado, y que legalmente el alcalde le puede quitar las competencias en cualquier momento, aunque el si se las hubiera revocado se habría marchado. Que sus competencias eran tan extensas porque es la condición con la que entro en el equipo de gobierno. Que despachaba con el señor alcalde solamente respecto a las subvenciones. Respecto a la concesión de licencias, el Ministerio Fiscal insistió acerca del procedimiento de concesión de licencia, que fue explicado nuevamente por el concejal delegado. Manifestó que todas las cosas se reparten al día. El Ministerio Fiscal insistió acerca de la necesidad de informe jurídico, manifestando que en ninguno de los expedientes existe informe jurídico, porque realmente se trata de un visto bueno no un informe jurídico, salvo cuando fuera necesario. Que el informe del técnico, el visto de la secretaria y el decreto no se hacen en unidad de acto, manifestando que pasa por cada uno de los sujetos, y que normalmente tardar tres o cuatros días. Tras estas manifestaciones, el Ministerio Fiscal solicito que se le exhibiera F. 518 Tomo II informe del técnico de 4/07/2013 y los f. 511 y 512 consta el decreto que son de la misma fecha. A este respecto el Sr. R.B. manifestó que como era la subsanación, y por tanto, la obra ya estaba revisada.

También le pregunto el Ministerio Fiscal acerca del derribo en el que el informe del arquitecto técnico fue el día 22/09/2013 y el decreto es de la misma fecha. Manifestando que es normal que el decreto de derribo sea de la misma fecha que el informe, porque solamente hay que firmar.

Tras esto se le mostró el Folio 1674 tomo IV que aparece decreto n^o 695/2007, siendo de la misma fecha que el informe técnico, la explicación es que normalmente las obras se pide con un básico y empiezan a trabajar y posteriormente se presenta el proyecto de ejecución, el Ministerio Fiscal insistió que el decreto es de la misma fecha que el informe del técnico, a lo que el Sr. R. manifestó que el procedimiento en este expediente es mucho más sencillo y que por tanto considera que el plazo es el correcto, ya que el proyecto de ejecución viene a revisar el básico.

Que el trabajo como concejal de urbanismo hasta 2015, que sí que hubieron desde el año 2008 hubieron más obras mayores, que es imposible que recuerde cuantas obras mayores. Desde 2008 debió haber alrededor de 5 edificios.

M^a D.R.G., secretaria del ayuntamiento de Callosa del Segura. En primer lugar a preguntas de la defensa se le exhibió F. 500 Tomo II, afirmándose y ratificándose en ese documento, manifestando que lo entrego ella personalmente a la Policía. Que no conoce los expedientes que se referencian en este procedimiento porque cuando se realizaron ella no era secretaria del ayuntamiento, pero los técnico que estaba durante la tramitación le manifestó que eran correctos. Posteriormente realizo la certificación que consta en autos. Se le mostró los Folios en que se contenía las delegaciones de competencias, respecto a estas delegaciones manifestó que la secretaria era C.G. aun así conoce los decretos. Le consta que desde el junio de 2007 hasta 2011 no se revocó nunca este decreto de delegación de competencias. Las competencias de urbanismo las tenía el concejal de urbanismo, siendo las competencias más extensas. Que el alcalde no interviene en la concesión de licencias. Se le exhibe la solicitud de instancia, el modelo general, que se aporta en este acta, manifestando que cualquier documento va dirígido normalmente al alcalde presidente, sino van dirígidos al alcalde la persona del registro introduce esta salvedad. Respecto a la licencia de obras, esta delegada en el SUMA la gestión de hacienda, entonces tiene que hacer la autoliquidación en el SIMA y posteriormente sube a oficia a de obras. Manifestó que se la dirigíó a él mismo pero que la tramitación es la que ha dicho; pero él no interviene en la concesión de licencias. Se le exhibe los documentos el informe emitido por la secretaria el 21/01/2016 en el cual se afirma ratifica, que ella simplemente hace una certificación y se adjuntan los informes tecnicos. A preguntas del letrado de la defensa se ha cumplido con el deber de abstención que se establece en el art.76 LBRL, art. 21 y 26 RD 568/86 reglamento de organización, así como los art. 28 Ley 30/92. Manifestó que él no tenía que abstenerse porque en el circuito administrativo establecido para la concesión de licencias no interviene. Igualmente entiende que se siguieron los tramites igual que en cualquier otra obra. Que en el 2007 el sr. T. no tenía competencia exclusiva en el ayuntamiento. A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que no ha tenido ninguna intervención en sentido formal, pero también cree que no ha tenido de ninguna forma en la tramitación. Pero la competencia originaria es del alcalde, pero lo ha delegado pero la puede revocar en cualquier momento. Que estos expedientes se tramitan, resuelven, informan en el propio ayuntamiento. Que el alcalde dirige el ayuntamiento que resuelve ese expediente. El Ministerio Fiscal le pregunto por el Estatuto del Empleado Público de 5/2015 (30.octubre) en el que el art. 53.5 sobre los principios éticos ella cree que no le es de aplicación porque no es a efectos administrativos.

En último lugar declaro el Polícía Nacional … quien ratifico el informe íntegramente. Realizaron un análisis de las escrituras públicas de compraventa de Procamper y vieron que en el año 2007 compro una finca y en el año 2008 se realizó la división en propiedad horizontal. Que ellos no analizan la licencia de obra, lo que sí víeron es que a través de Procamper no había tenido ninguna relación comercial con el ayuntamiento. Ellos se limitaron a contestar al oficio del juzgado. Que ellos no solicitaron información al ayuntamiento sobre esa documentación administrativa. También constaron que Procamper no había tenido relación con ninguno de los imputados. Que en la forma de financiación y escrituras públicas es ajustada a derecho en lo referente a la obtención de las licencias de obra u ocupación no puede contestar porque no ha sido realizado por el mismo. A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que el Sr. T. recibió las siguientes retribuciones de Procamper: en el año 2002 a 2005 cobro 5769 € cada año y en el año 2006 cobre 5288€. Para poder realizar estas afirmaciones analizaron la información facilitada por la agencia tributaria.

Esta juzgadora considera que, de acuerdo con la prueba practicada, ha de darse valor prevalente a las pruebas incriminatorias frente a las de descargo. Y ello porque, habiendo quedado la cadena de los hechos perfectamente delimitada, se considera que existe prueba de cargo suficiente contra el acusado, avalada por la determinante documental obrante en autos y la testifical del policía Nacional n^o 84548 y sin que la declaraciones realizadas por el acusado y los dos testigos de descargo (el concejal de urbanismo y la secretaria del ayuntamiento) hubieran tenido el peso suficiente como sembrar la duda.

El bien jurídico del Art. 441 CP es el normal y recto funcionamiento de la administración pública con la salvaguarda de los principio de objetividad e imparcialidad del art. 103 CE; lo que se pretende evitar es que el ejercicio de una actividad privada o profesional pueda suponer un riesgo de los principios de objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función pública. Para que se entienda cometida esta infracción penal es necesario que se den los cuatro elementos exigidos por la jurisprudencia. Es por ello pertinente que analicemos cada uno de estos requisitos.

A) EL SUJETO ACTIVO HA DE SER UNA AUTORIDAD O FUNCIONARIO PÚBLICO, entendiendo el artículo 24 del CP como autoridad o funcionario público al que "por disposición inmediata de la ley o por eleccion o por nombramiento de la autoridad competente participe en el ejercicio de funciones público". No es discutido por la doctrina y la jurisprudencia el carácter de autoridad pública de un alcalde como es el caso de autos.

B) El núcleo de la conducta típica viene representado por LA REALIZACIÓN DE UNA ACTIVIDAD PROFESIONAL O DE ASESORAMIENTO PERMANENTE O ACCIDENTAL, BAJO LA DEPENDENCIA O AL SERVICIO DE ENTIDADES PRIVADAS O DE PARTICULARES. Según la STSJ de Canarias de 15-04-2009: "La realización de una actividad profesional implica que el- funcionario la efectúa normalmente como medio para obtener unos ingresos….". No cabe ninguna duda de que la constitución de la mercantil Procamper se realiza con la finalidad de obtener beneficios económicos de la venta de pisos, independientemente de cual fuera el resultado de estos. La exista de una actividad profesional con Procamper por el acusada ha quedado sobradamente acreditada. En primer lugar, el propio acusado reconoce su participación en la mercantil, siendo propiedad suya y de su esposa, es más, durante los primeros años era él el administrador tal y como queda acreditado en la escritura de constitución de la sociedad hasta la modificación de los estatutos en estos extremos en el año 2010. En segundo lugar, por las declaraciones realizadas por el Policía Nacional 84548 quien manifestó sin ningún género de dudas que el Sr. T. recibió retribución de Procamper durante los años 2002 a 2006. Y en último lugar, debemos de hacer referencias a las gestiones realizadas por el Sr. P.T. con el Sr. S., al que le mostró el piso y realizo las gestiones propias de aquel que realiza una venta de un piso.

C) El objeto de dicha actividad ha de ser un asunto en que deba intervenir el sujeto o en que haya intervenido por razón de su cargo, O QUE SE TRAMITE, INFORME O RESUELVA EN LA OFICINA O CENTRO DIRECTIVO EN QUE ESTUVIESE DESTINADO O DEL QUE DEPENDA AQUÉL.

Posiblemente siendo este el elemento que ofrezca mayores problemas y que por tanto deba de ser objeto de un estudio detallado. En primer lugar, la representación del acusado se basó en la existencia de una delegación de competencias para entender que no existía ningún tipo de actuación delictiva, dicha delegación se realizó mediante Decreto n^o672/2007 de fecha 26 de junio del 2007, que obra en autos en los F.957 a 958 (TOMO II). Conforme lo establecido en el art. 21,3 Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local "El Alcalde puede delegar el ejercicio de sus atribuciones, salvo las de convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno Local", a su vez el propio Decreto n^o674/07 nos remite al respecto de la delegación a lo establecido, entre otros, al Art. 44 del Real decreto 2568/1986 que respecto a este respecto dice:

"1. Todas las delegaciones a que se refiere el artículo anterior serán realizadas mediante Decreto del Alcalde que contendrá el ámbito de los asuntos a que se refiere la delegación, las facultades que se deleguen, así como las condiciones especificas de ejercicio de las mismas, en la medida en que se concreten o aparten del régimen general previsto en este reglamento.

2. La delegación de atribuciones del Alcalde surtirá efecto desde el día siguiente al de la fecha del Decreto, salvo que en ella se disponga otra cosa, sin perjuicio de su preceptiva publicación en el Boletín Oficial de la provincia y en el municipal, si existiere.

3. Las normas de los apartados anteriores serán aplicables a cualquier modificación posterior de las delegaciones.

4. De todas las delegaciones y de sus modificaciones se dará cuenta al Pleno en la primera sesión que éste celebre con posterioridad a las mismas".

Concretamente, y prestando especial atención a lo establecido en el ap. 3 de este articulo y unido a lo establecido en el punto 11 del Decreto de delegación que dice expresamente que "las delegaciones conferidas serán efectivas desde el día siguiente a la fecha de la presente resolución, y serán de caracteres indefinido sin perjudico de la facultad deAVOCACION de la alcaldía" no existe ninguna duda que el mismo mecanismo que tiene el alcalde para delegar las funciones es el que tiene para revocar o en su caso modificar esta delegación. El alcalde sigue manteniendo la competencia originaria, y con ello, el control de la materia objeto de delegación. Por tanto, y en el caso que nos ocupa, la delegación en materia de urbanismo en la que se quiere amparar el Sr. P.T.s para eximirse de responsabilidad, entendiendo erróneamente que la misma le desvincula de cualquier decisión que se pueda tomar en este ámbito, es completamente equivocada. No podemos obviar que a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que era conocedor que la competencia originaria la sigue teniendo el alcalde. Por todo ello, debemos de entender que al seguir manteniendo el control de la competencia, pues podía volver a traer a si las competencias en cualquier momento sin existir justificación ni limitación a este derecho, también mantenía, como titular originaria de la misma su competencia.

Referente a la posible solicitud de asesoramiento jurídico acerca de la existencia o no de incompatibilidad es de destacar que el Sr. P.T.s si bien manifestó que no existía una incompatibilidad y que estaba convencido de ello, contesto de forma evasiva acerca de quién le había informado de este extremo. Siendo a juicio de esta juzgadora que es más cierto que él era plenamente consciente de la existencia de esa incompatibilidad, y con la finalidad de eludir las posibles responsabilidades penales delego las competencias para posteriormente ampararse en este extremo para evitar la sanción penal. No podemos obviar, que lo que sanciona el art. 441 CP, no es la intervención que hubiera tenido el Sr. P.T. en el procedimiento administrativo como se intentó hacer creer en el acto del juicio por la representación procesal del acusado, sino el hecho de que exista esa dualidad que pone en peligro la objetividad y buen funcionamiento de la administración local.

Pero a mayor abundamiento, la norma habla de dos situaciones en las que se puede ver cumplido este elemento, y retornando a la sentencia la STSJ de Canarias de 15-04-2009 a este respecto manifiesta que: "Que concurran una de las dos situaciones previstas en el tipo:1) que la actividad profesional o de asesoramiento tenga relación con una asunto en el que deba intervenir el funcionario o en el que haya intervenido ya por razón de su cargo;2.-) que el asesoramiento o actividad privada realizada por el funcionario guarde relación con informes o resoluciones que deban adoptarse en oficinas o centros públicos al que se encuentre adscrito, aunque no corresponda a él adoptarlos personalmente; En el primero de los casos, cuando el sujeto asesora o realiza una actividad profesional previa a su intervención en el asunto por razón de su cargo, el más grave, la conducta del funcionario pone en peligro concreto el bien juridico protegido por este delito, la imparcialidad de la función pública, ya que condiciona la intervención posterior del funcionario. En el segundo caso, es decir, cuando el funcionario no tiene que intervenir en ese asunto pero si la oficina o centro directivo en el que trabaja, nos encontramos ante un supuesto de riesgo abstracto". Concurriendo en este supuesto el segundo de los elementos, pues las licencias se debían de resolver en el ayuntamiento que dirigía el acusado, sin exigir la norma ninguna participación concreta en el desarrollo de la concesión de licencias.

D) Como elemento negativo es necesario que la actividad profesional o de asesoramientoNO SE HALLE EXPRESAMENTE ADMITIDA EN LAS LEYES O REGLAMENTOS.

Por el letrado de la defensa se esgrimió de forma reiterada el argumento de que el alcalde había cumplido con el deber de abstención que le exige la ley. No siendo menos cierto, que como ya hemos dicho anteriormente en este delito no hablamos de un deber de abstención sino del peligro que se puede causar a lo público mediante la intervención en una actividad privada. Entendiendo que la finalidad de este precepto, como ya hemos hecho mención a lo largo de este fundamento, no es otra que evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en peligro la objetividad e imparcialidad de la función pública, y por tanto, estamos ante un delito de mera actividad que se realiza simplemente con el hecho de crearse el peligro para la función público con independencia de que finalmente se produzca o no este daño. De esto debemos concluir que la norma que excluiría esta responsabilidad debería de permitir al alcalde ejercitar esa actividad privada aunque los expedientes se resolvieran en dicho centro y no tanto en referencia al deber de abstención. Y ello es así, porque en el caso de incumplir el mencionado deber de abstención no se estaría cometiendo el delito tipificado en el art. 441 sino que deberíamos de acudir a otras figuras delictivas como la prevaricación. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia en la sentencia tales como la del TS de 25-4-2014 que "Precisamente por las razones ya expuestas, esta infracción penal, y como también decíamos en la STS 199/2012, de 15 de marzo EDJ 2012/65123, no exige la producción de ningún resultado, quedando consumada desde el momento de la realización de tal actividad. Si se produjera una incidencia real en los asuntos públicos, nos podríamos encontrar ante un delito de prevaricación, revelación de secretos o de actividades prohibidas a los funcionarios públicos del artículo 439 del Código Penal EDL 1995/16398. Se adelanta de esta forma la barrera de protección. En definitiva, nos hallamos ante un delito que protege el correcto funcionamiento de la función pública que, conforme a las exigencias constitucionales, (arts. 9.1 y 103 C.E. EDL 1978/3879), debe respetar los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad – STS 484/2008, de 11 de julio EDJ 2008/128089 -.

Es por ello, que entiende esta juzgadora que el Sr. P.T. mediante su actuación en Procamper, sobradamente acreditada en este procedimiento, puso en concreto peligro la objetividad e imparcialidad de la función pública. Ya que al resolverse las licencias solicitadas por el mismo en el ayuntamiento que el presidia se crea el peligro abstracto del que habla el articulo 441 Cp, siendo incumplidos los principios que rigen el ejercicio de la función público como son la objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad.

En el presente caso, de acuerdo con la declaración de hechos probados, se da la continuidad comisiva, atendiendo a la existencia de una pluralidad de acciones (estamos ante la existencia de 4 decretos mediante los cuales se produce la vulneración de la norma) y una unidad de lesión jurídica, dándose en todos ellos los requisitos necesarios para entender cometido el art. 441CP

TERCERO Que del referido delito continuado de negociaciones prohibidas es responsable en concepto de autor, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, el acusado FRANCISCO JAVIER P.T., por haber realizado directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

CUARTO En orden a la pena concreta que se le debe imponer, resulta de aplicación el art. 441 CP que castiga el delito de negociaciones prohibidas estableciendo que se impondrá la pena de "incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a cinco años" El artículo 74 del mismo texto legal establece lo siguiente, "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sera castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado". Y siendo de aplicación para la determinación de la pena igualmente lo establecido en el art. 66 del CP. Procede imponer al acusado la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de insolvencia o impago del art. 53 CP, y la suspensión de empleo o cargo público por tiempo de 3 años.

Para la determinación concreta de la pena se ha tenido en cuenta la gravedad de la conducta realizada por el acusado tal y como se infiere de las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico segundo y la existencia de una continuidad delictiva hace necesario que tanto la multa como la suspensión se imponga en la mitad superior separándose del mínimo exigido por la ley. En segundo lugar, y respecto a la cuantía de la cuota diaria de la multa se estima proporcionado fijarla en 20 euros frente a los 30 solicitados por el ministerio fiscal y ello en base al patrimonio del acusado, a su nivel retributivo y al hecho de que se haya determinado en esta sentencia la suspensión para el ejercicio de la función pública.

QUINTO Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, a tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se imponen a cada uno de los acusados por mitad.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que debo CONDENAR Y CONDENO a FRANCISCO JAVIER P.T. como autor criminalmente responsable de un delito de NEGOCIACIONES PROHIBIDAS a la pena de 10 MESES DE MULTA A RAZÓN DE VEINTE EUROS LA CUOTA DIARIA (6000€), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia. Así como a la SUSPENSION DEL CARGO PUBLICO DE ALCALDE CONCEJAL Y CUALQUIER OTRA FUNCIÓN REPRESENTATIVA ELEGIDA POR SUFRIO EN EL AMBITO DE CUALQUIER ENTIDAD LOCAL POR UN TIEMPO DE 3 AÑOS; por último, corresponde el pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifiquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas y póngasele en conocimiento de que la misma NO ES FIRME y contra ella cabe interponer, ante este mismo Juzgado, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, a resolver por la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante.

Particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta mi Sentencia, de la que se Ilevará testimonio a la causa de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra Juez que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de hoy que es el de su fecha, de lo que yo el Secretario, DOY FE.