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Sentencia núm. 290/2016 Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 07-04-2016

Marginal: RJ\2016\1223

Tribunal: Tribunal Supremo Madrid

Fecha: 07/04/2016

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 290/2016

Ponente: Manuel Marchena Gómez

ABUSOS SEXUALES: PRESUNCION DE INOCENCIA: VULNERACION: psicólogos forenses que informan que el testimonio de las tres alumnas era probablemente increíble, no sirviendo como corroboración la declaración del profesor de que algunos contactos físicos pudieran ser malinterpretados.

El TS declara haber lugar al recurso de casación promovido contra la Sentencia de 30-06-2015, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, absolviendo de los delitos de abusos sexuales.

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Herminio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta) de fecha 30 de junio de 2015 (ARP 2015, 766) en causa seguida contra Herminio , por un delito continuado de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la procuradora Dña. Alicia Paloma Grueso Robledano y como parte recurrida Ricardo y Marina representados por la procuradora Dña. Alicia Oliva Collar; COMUNIDAD DE MADRID representada por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid; Juan Enrique representado por la procuradora Dña. Ariadna Latorre Blanco y Cristobal representado por la procuradora Dña. María Cruz Ortiz Gutiérrez. Siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

El Juzgado de instrucción núm. 2 de Navalcarnero incoó diligencias previas procedimiento abreviado núm. 191/2015, contra Herminio y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta) procedimiento abreviado 191/2015 que, con fecha 30 de junio de 2015, dictó sentencia núm. 522/2015 (ARP 2015, 766) que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"El acusado Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era profesor del Colegio Público de Educación infantil y Primaria "El Torreón", de la localidad de Arroyomolinos (Madrid), dependiente de la Comunidad de Madrid, y, aprovechándose de tal condición, durante los meses de Septiembre de 2011 a Marzo de 2012, procedió a efectuar, en diversas ocasiones, tocamientos en las nalgas a una alumna de dicho Centro, la menor Caridad , quien contaba con 9 años de edad, por dentro y fuera de su ropa y sin poder concretarse la fecha pero en el periodo de tiempo referido, cuando la menor se encontraba en un Aula del Colegio y se acercó a la mesa que ocupaba el acusado, éste le metió la mano por el pantalón y le efectuó tocamientos en los glúteos. En otra ocasión, dentro del periodo de tiempo indicado, y como Caridad le indicara que le dolía la tripa, la tumbó en una mesa boca abajo y procedió igualmente a tocarle los glúteos, tras bajarle los pantalones y las bragas. Igualmente, en varias ocasiones, el acusado llevó a la menor al cuarto de baño de profesores donde, tras cerrar la puerta con llave, le decía que se bajara los pantalones y las bragas, realizando tocamientos en su abdomen y mirando sus órganos genitales.

Igualmente, el acusado, prevaliéndose de su condición de profesor del referido Centro, procedió, en el mismo periodo de tiempo, a efectuar tocamientos en las nalgas a la menor Noelia , quien contaba con 8 años de edad, tras meterle la mano por dentro de la ropa que vestía y de las bragas, cuando se encontraba en un Aula del Colegio, y también tras llevarla al cuarto de baños de profesores.

De igual forma, en el periodo comprendido en los meses de Enero y Febrero de 2012, el acusado, aprovechando que los demás alumnos se encontraban en el recreo, en diversas ocasiones llamaba a la menor Angelica , quien tenía 9 años de edad, y cuando ésta se acercaba a su mesa de profesor, le hacía tocamientos en las nalgas y, en otras ocasiones, la llevaba al cuarto de baños de profesores donde, tras cerrar la puerta con pestillo, le hacía tocamientos en los glúteos y bajo vientre, por fuera y dentro de los pantalones que vestía" (sic).

La Audiencia Provincial de Madrid. Sección Sexta, dictó sentencia núm. 522/2015 (ARP 2015, 766) con el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Herminio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menores de 13 años, ya antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a una pena de SEIS AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada por un tiempo de cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio de la docencia de menores de edad durante cuatro años, que se cumplirán una vez extinguida la pena de prisión impuesta, y sin perjuicio de las previsiones del art. 106 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , en el caso de la libertad vigilada, así como al pago de las costas causadas en este juicio, con inclusión de las devengadas por la representación de las menores Caridad y Angelica , y a que indemnice a las menores Noelia , Caridad y Angelica , en 6.000 euros por daños morales, con la responsabilidad civil subsidiaria de la Comunidad de Madrid en el caso de la menor Angelica .

Se impone al acusado la pena de prohibición de aproximación a las menores Caridad y Angelica , a una distancia inferior a 500 metros de su domicilio, Colegio o cualquier lugar frecuentado por las citadas y comunicarse con ellas por cualquier medio durante siete años.

Se abona al acusado, para el cumplimiento de las penas que aquí se le imponen, el tiempo que ha estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Herminio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

I.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. II.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim (LEG 1882, 16) . III.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 116 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . IV.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , así como por inaplicación de la atenuante análoga significación del art. 21.7 del CP .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de octubre de 2015, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de fecha 2 de marzo de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 31 de marzo de 2016.

.- La sentencia número 522/2015, de 30 de junio (ARP 2015, 766) , dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó al acusado Herminio como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menores de 13 años, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio de la docencia de menores de edad durante cuatro años. También fue condenado a la pena de prohibición de aproximación a las menores Caridad y Angelica a una distancia inferior a 500 metros de su domicilio, colegio o cualquier lugar frecuentado por ellas durante 7 años.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación. Se formalizan cuatro motivos. Ya anticipamos que el examen del primero de ellos -formulado al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y 852 de la LECrim (LEG 1882, 16) en reivindicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia- hará innecesario el de los restantes. La segunda de las impugnaciones, aunque con la equívoca cita de los arts. 849.1 y 2 de la LECrim , insiste en la inocencia del recurrente. Mediante el tercero de los motivos se alega un error jurídico en la determinación del importe de la indemnización concedida a las menores, mientras que en el último se insta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

.- El primero de los motivos sirve de vehículo al recurrente para denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La condena de Herminio -se arguye- está basada exclusivamente en el testimonio de las menores y la declaración de dos testigos de referencia -el director y la jefa de estudios del Colegio " El Torreón ", en Arroyomolinos. Se trataría de un escaso bagaje probatorio, que contrasta con el criterio del Juez de instrucción -que sobreseyó provisionalmente la causa-, el dictamen del Fiscal adscrito al Juzgado -que interesó esa misma resolución- y el criterio del representante del Ministerio Fiscal que acudió al plenario, quien no formuló acusación contra el acusado, defendiendo su inocencia.

Tiene razón la defensa.

El relato de hechos probados da cuenta de la actuación del acusado Herminio , profesor del Colegio Público de Educación infantil y Primaria " El Torreón", quien durante los meses de septiembre de 2011 a marzo de 2012, habría sometido a diversos tocamientos lascivos -casuísticamente descritos en el factum- a tres alumnas de ese mismo centro, con edades comprendidas entre los 8 y 9 años de edad.

El Tribunal de instancia ha declarado la responsabilidad criminal del acusado a partir del testimonio directo de las tres menores - Caridad , Noelia y Angelica -, reforzado por la declaración de los padres de estas menores, que habrían corroborado la versión de sus hijas, tal y como éstas les habían narrado. De acuerdo con el criterio de la Audiencia el reconocimiento de Herminio , quien llegó a admitir que había tocado la barriga a las niñas cuando éstas se quejaban de dolor, proporciona un refuerzo probatorio para desembocar en una sentencia condenatoria La cita de la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con la necesidad de no convertir al perito psicólogo en un integrante añadido al órgano judicial, que condiciona y mediatiza la sentencia, permite a los Magistrados de instancia apartarse del dictamen de los expertos, que no habían atribuido ninguna credibilidad a la narración de las niñas ofendidas.

A) La garantía de presunción de inocencia -explica la STS 103/2016, 18 de febrero (RJ 2016, 601) - ha de activarse "... cuando ya se supera positivamente la cuestión de la validez de los medios de prueba, producidos en juicio oral bajo principios de publicidad y contradicción, y exige que el Tribunal que condena haya alcanzado certeza sobre los hechos que se imputan al acusado como fundamento de su condena. [...] Como condición de tal certeza ha de exigirse su objetividad . No se trata pues de examinar si el Tribunal subjetivamente dudó o no. Lo que importa es si debería hacerlo. La objetividad, que implica un criterio más reforzado que la pura estimación en conciencia o íntima convicción, a la que se referían las leyes procesales preconstitucionales, se caracteriza por la naturaleza de la relación entre dos elementos.

Por un lado los rendimientos de los medios de prueba, de contenido resultante de mera interpretación previa a su valoración: lo que el testigo dice, el perito informa o el acusado manifiesta o lo que puede leerse en un documento. [...] Por otro lado las conclusiones establecidas sobre la realidad de los hechos imputados, en la media exigida por el tipo penal, por la participación del sujeto o para la estimación de circunstancias modificativas, y ello tanto los relativos al comportamiento externo de los sujetos como a los componentes subjetivos.

Esa relación de implicación, entre lo reportado por el medio de prueba y la convicción inferida, ha de justificarse siguiendo cánones de corrección argumental , aportados por la lógica o la experiencia , más allá de la mera "impresión" producida por aquellos medios probatorios en el juzgador, de tal suerte que merezca obtener la adhesión de los demás, persuadidos por los motivos expuestos por quien decide.

Y, además, la conclusión así conformada debe merecer la consideración de concluyente ".

Conforme a esta doctrina, reiterada en numerosos pronunciamientos en la misma dirección, no basta para la vigencia del derecho proclamado en el art. 24.2 de la CE (RCL 1978, 2836) la constatación de la ausencia de dudas subjetivas por los Jueces llamados a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas. La certeza que ha llevado a la formulación del juicio de autoría no puede limitar su apoyo a la intuición puramente subjetiva del órgano decisorio. La prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio y la Sala de instancia ha de operar con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación de la autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 784/09 de 14 de julio (RJ 2009, 6983) , 776/09 de 7 de julio (RJ 2009, 6710) , 714/09 de 17 de junio , 24/2015, 21 de enero (RJ 2015, 226) ; 444/2011, 4 de mayo (RJ 2011, 5730) ; 249/2008, 11 de mayo ; 905/2013, 3 de diciembre (RJ 2013, 8017) y 231/2008, 28 de abril (RJ 2008, 3577) ).

B) En el presente caso, es cierto que la Audiencia contó con el testimonio de las menores Caridad , Noelia y Angelica . Se reprodujo en el plenario la declaración preconstituida que había sido practicada en la fase de instrucción. También lo es que una reiterada jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala insiste en que la declaración de la víctima es suficiente, por sí sola, para enervar la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosos precedentes ( SSTC 9/2011, 28 de febrero (RTC 2011, 9) , 201/1989, de 30 de noviembre (RTC 1989, 201) , FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre (RTC 1990, 173) , FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre (RTC 1991, 229) , FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero (RTC 1994, 64) , FJ 5)" ( STC 195/2002, de 28 de octubre (RTC 2002, 195) , FJ 4).

Pero este valor probatorio del testimonio de la víctima, válido como enunciado general, no puede ser abrazado como una cuestión de fe. Serán las circunstancias de cada caso las que impongan al órgano decisorio las pautas valorativas con las que actuar. Y en el presente supuesto existe un hecho que no puede ser orillado. Nos referimos, claro es, al dictamen pericial en el que los psicólogos forenses -primero durante la instrucción, después mediante la ratificación de Patricio en el plenario- alertaron de que el testimonio de las menores, valorado conforme a las escalas de credibilidad que maneja la psicología infantil era " probablemente increíble". Así, en el dictamen forense referido a Angelica , concluyeron que "... su análisis de credibilidad, según la valoración efectuada por los informantes, permite un diagnóstico psicológico del testimonio probablemente increíble por las inconsistencias, su estructuración, la ausencia de detalles y que no ha podido descartarse la hipótesis de la sugestionabilidad" (folio 690, tomo III) . Similar conclusión obtuvieron los expertos respecto de Noelia , de quien afirmaron que su testimonio era "... muy probablemente no creíble por su inconsistencia lógica, estructuración, escasez de detalles y los factores motivacionales que afectan a la validez" (folio 708, tomo III) . Muy parecido fue el diagnóstico de Caridad , de quien se dice en el informe médico que se trata de un testimonio "... probablemente increíble, tomando en consideración ausencia de consistencia lógica y de producción no estructurada, los escasos detalles y que tampoco se ha podido descartar la hipótesis de la sugestión" (folio 660, tomo III) .

Es evidente que el perito no puede, en asuntos de esta naturaleza, convertirse en la clave decisoria acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado. Tienen razón, por tanto, los Magistrados de instancia cuando glosan la doctrina sentada en distintos precedentes relacionados con delitos de carácter sexual. Serán muchos los casos -la jurisprudencia de esta Sala está colmada de resoluciones que así lo confirman- en los que una duda de los técnicos sobre la credibilidad del principal testigo de cargo no neutraliza el cúmulo de argumentos probatorios que respaldan la autoría del acusado. Pero en el presente caso, la credibilidad del testimonio de las tres menores quedó irreversiblemente afectada por un dictamen suscrito por dos expertos, ratificado en el plenario por uno de ellos y elaborado después de varias reuniones por separado con las niñas. Y lo que resulta decisivo es que esa grieta en el andamiaje probatorio de la acusación particular -el Fiscal solicitó en la instrucción el sobreseimiento provisional y en el juicio oral formuló conclusiones absolutorias-, no puede restañarse mediante el recurso a una prueba indirecta ofrecida por los padres de las menores. Sobre todo, cuando los propios peritos no descartan la sugestión del entorno, que pudo desplegar una decisiva influencia en la narración de los hechos por las menores.

Cuestionada la verosimilitud del testimonio de Caridad , Angelica y Noelia , y constatada la insuficiencia de la testifical de referencia -los padres de las niñas, el director del centro y la jefa de estudios-, sólo resta como elemento probatorio con el que apuntalar la autoría de Herminio , las respuestas de éste a su propio interrogatorio. A ello dedica la sentencia recurrida el FJ 4º. En él puede leerse lo siguiente: "... pero es que, además, la credibilidad de las declaraciones de las menores citadas se refuerza también porque el propio acusado, en el acto del juicio, reconoció que llevó a cabo tocamientos en la tripa de las menores, ya que éstas se quejaban de dolores en tal zona y por eso las tocaba el vientre o el estómago para ver la procedencia del dolor y si bien negó los tocamientos en el culo de los menores y los demás hechos que se les imputaba por éstas, señaló que pudieron ser mal interpretados unos actos llevados a cabo por él consistentes en que cuando las menores se acercaban a su mesa de profesor, para crear un clima de confianza, les ponía la mano en la espalda y, sin darse cuenta, bajaba la mano hasta el final de la espalda, pero sin mala intención".

Mal pueden etiquetarse como "... elementos de corroboración periférica" declaraciones del acusado en las que se niega de forma expresa la realidad de la imputación -al menos, en la dimensión que es propia del tipo subjetivo- y se ofrece una versión alternativa que le exoneraría de toda responsabilidad penal.

La Sala, en definitiva, no puede tampoco pasar por alto el tono implícito en el dictamen de impugnación del Fiscal del Tribunal Supremo, quien llega a razonar en los siguientes términos: "... las corroboraciones periféricas resultan a nuestro entender, poco conclusivas. Se limitan a recoger que el profesor les reconoció los hechos; pero qué hechos: ¿que les tocaba la tripa cuando se quejaban de que les dolía? o de que les tocaba por dentro del pantalón y de las bragas con motivaciones sexuales. No resulta fácil la distinción, teniendo en cuenta el momento en que tal reconocimiento se efectuó y la discrepancia sobre el particular entre el Director y la Jefa de estudios y el propio recurrente" ( sic ).

A la vista de cuanto se expresa, la queja del recurrente acerca de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de ser estimada, con el consiguiente efecto de su absolución, tal y como queda reflejado en nuestra segunda sentencia.

Conforme al art. 901 de la LECrim (LEG 1882, 16) , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Herminio contra la sentencia número 522/2015, de 30 de junio (ARP 2015, 766) , dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra el mismo por un delito continuado de abusos sexuales, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Alberto Jorge Barreiro D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil dieciséis.

Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado núm. 191/2015, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Navalcarnero, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2015 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del primero de los motivos entablados, declarando vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado Herminio , con la consiguiente absolución de los delitos por los que fue acusado.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Herminio del delito por el que venía siendo condenado.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Alberto Jorge Barreiro D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Saavedra Ruiz

.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

 
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