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Sentencia núm. 310/2016 Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 13-04-2016

Marginal: PROV\2016\80945

Tribunal: Tribunal Supremo Madrid

Fecha: 13/04/2016

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 310/2016

Ponente: Pablo Llarena Conde

PRINCIPIO ACUSATORIO: VULNERACION INEXISTENTE: acusaciones provisionales por estafa pero introducción como alternativa en definitivas de la de apropiación indebida, delito por el que finalmente se condena. APROPIACION INDEBIDA: EXISTENCIA: vinculación del dinero recibido por el acusado, no sólo con el contrato de leasing celebrado, sino con una gestión específica de compra que se frustra pero sin devolución del pecunio, por lo que existe título soporte para el delito.

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, con fecha 25-05-2015.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación 1495/2015 interpuesto por Miguel , representado por el procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano bajo la dirección letrada de D. Luis Abelenda Puigvert, contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), en el Rollo de Sala n.º 5208/2014 (PROV 2015, 209614) en el que se condenó al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (en la redacción vigente a la fecha de los hechos, esto es anterior a la LO 1/2015 (RCL 2015, 439 y 868) ).

Como recurrido ha comparecido la acusación particular "Megaocio Complejos de Ocio Metropolitano S.A., representada por el procurador D. Luciano Rosch Nadal, bajo la dirección letrada de D. José Francisco Fernández Galbís.

Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

El Juzgado de Instrucción número 14 de los de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado número 115/2012 por delito de estafa contra Miguel , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla. Incoado por esa Sección el Rollo n.º 5208/2014, con fecha 25 de Mayo de 2015 (PROV 2015, 209614) , dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

« 1.- La entidad "MEGAOCIO, COMPLEJOS DE OCIO METROPOLITANO SA" (en adelante "MEGAOCIO"), cuyo administrador único es D. Juan Ramón , es propietaria y explota los negocios de cine existentes en el centro MEGACIO de la localidad de Bormujos (Sevilla).

2.- Para el desarrollo de su actividad, convino el 23/03/2010, en Sevilla, un contrato mercantil de arrendamiento financiero con BANKINTER por un total de 98.121'80 € para la adquisición de material concerniente a la explotación de los cines de su centro comercial, contrato que tenía por finalidad, la adquisición de una serie de material que expresamente se detallaba (en el que se incluía un proyector sony modelo SRX 320 con su accesorios), y que iba destinado a mejora y modernización de los citados cines, material que se especifica había de suministrar la empresa "VIRCAS EUROPRE SL" (en adelante VIRCAS), distribuidora oficial de SONY España, y de la que era administrador el acusado, D. Miguel , con quien MEGAOCIO había realizado anteriormente otras operaciones.

3.- Este material venía reseñado en tres facturas pro forma con los datos que VIRCAS EUROPA SL (en adelante VIRCAS), había facilitado, aunque al momento de la suscripción del contrato de arrendamiento financiero no había sido suministrado.

4.- Entre el 25/03/2010 y el 6/04/2010, la entidad VIRCAS percibió en virtud del contrato de arrendamiento financiero, la suma de 83.207'73 € (a la que finalmente y en virtud del leasing hubo de hacer frente MEGAOCIO)

5.- Hasta el día 18/05/2010 no se realizó por VIRCAS la confirmación del pedido del proyector Sony SRX 320 con sus contenidos a la entidad fabricante, del que se emitió factura pro forma de Sony por importe de 58.911'65 € el día 29/05/2010.

6.- El dinero correspondiente a dicho proyector nunca llegó a Sony, quien resolvió el contrato de comercialización para distribuidores oficiales de sus productos con VIRCAS el día 6/09/2010.

7.- El día 30/07/2010, MEGAOCIO había dado por resuelta el acuerdo con VIRCAS para la adquisición del material del que la entidad del Sr. Miguel solo llegó a entregar, que conste, una pantalla y un pedestal, sin poder concretar el precio al que ascendía lo instalado aunque sí que lo que no se entregó excedía holgadamente de los cincuenta mil euros de los que no había devuelto nada a la fecha del juicio ».

La sentencia de instancia (PROV 2015, 209614) emitió el siguiente pronunciamiento:

« F A L L A M O S : Condenamos al acusado D. Miguel como autor responsable de un delito de apropiación indebida ya definido no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de siete meses con cuota de 10 € (2.100 €) que llevará la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago por insolvencia y costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

El condenado deberá indemnizar a "MEGAOCIO, complejo de ocio metropolitano SA" en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia cantidad que devengará el interés legal desde el día 24/02/2011 y del artículo 576 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) una vez se determine en ejecución la cuantía de responsabilidad civil.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que el acusado ha estado privado preventivamente de libertad.

Devuélvase al Juzgado las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias para su completa tramitación,

Notifíquese la presente resolución a las partes, y al acusado de forma personal con la prevención de que contra la misma cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en única instancia. ».

En fecha 9 de junio de 2015, la Audiencia Provincial dictó auto aclaratorio con el siguiente pronunciamiento: « PARTE DISPOSITIVA

Aclarar el Fallo de la sentencia (PROV 2015, 209614) dictada en el sentido de establecer la condena como responsable civil subsidiaria de "VIRCAS Europe SL" en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia. ».

Notificada la sentencia (PROV 2015, 209614) y el auto de aclaración a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional y por infracción de Ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por D. Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim (LEG 1882, 16) . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) por infracción el artículo 24.1 en relación con el 10.2 y 120 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893) . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio de su vertiente de derecho a conocer la acusación y a no sufrir indefensión.

Segundo.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos obrantes en autos.

Tercero.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar indebidamente aplicado el artículo 252 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en relación al artículo 250.1.6º C.P .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en escrito de fecha 2 de octubre de 2015, impugnó el recurso interpuesto. El Ministerio Fiscal en su escrito de 23 de octubre de 2015 solicitó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de abril de 2016.

Al amparo de los artículos 852 LECRIM (LEG 1882, 16) y 5.4 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) , el recurso interpuesto denuncia vulneración de precepto constitucional, por infracción del artículo 24.1, en relación con los artículos 10.2 y 120, todos ellos de la CE (RCL 1978, 2836) , concretando la infracción en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio en su vertiente del derecho a conocer la acusación y a no sufrir indefensión.

Argumenta el recurso que tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, en sus respectivos escritos de calificación provisional, fijaron unos hechos que calificaron como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (con aplicación del artículo 250.1.5 en el caso del Ministerio Público) y añade que a la terminación del plenario, las partes acusadoras -sin modificar los hechos inicialmente descritos-, modificaron sus conclusiones en el sentido de introducir la calificación alternativa de apropiación indebida ( art. 252 del CP , en su redacción previa a la LO 1/2015 (RCL 2015, 439 y 868) ). El alegato se concreta afirmando que el inicial objeto del proceso fue determinar si el acusado desplegó un engaño cuando, en representación de la mercantil Vircas Europe SL (en adelante Vircas ) , contrató suministrar e instalar un material de proyección cinematográfica destinado a la mejora y modernización de los cines regentados por la entidad Megaocio Complejos de Ocio Metropolitano SA (en adelante Megaocio ); material que casi se abonó en su totalidad y que nunca llegó a suministrarse e instalarse por Vircas Europe SL , salvo en extremos muy marginales. Junto a estas circunstancias procesales, el recurrente sostiene que en el proceso nunca fue objeto de análisis el elemento nuclear de la apropiación indebida, esto es, el concreto título por el que Megaocio SA entregó el dinero a Vircas Europe SL o el destino que la perceptora dio al dinero recibo, afirmando que puesto que el enjuiciamiento estaba vinculado por los elementos fácticos de la acusación, el relato de hechos de la sentencia impugnada introduce elementos propios del delito de apropiación indebida que no fueron planteados por las acusaciones (por más que añadieran una calificación alternativa), lo que resultaría inalcanzable para el Tribunal sin quebranto del principio acusatorio y del derecho a conocer la acusación y no sufrir indefensión, dada la heterogeneidad de los delitos de estafa y de apropiación indebida.

El motivo debe ser desatendido. Es cierto que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10.7 (RJ 2007, 4759) , entre muchas otras) identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no sólo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM (LEG 1882, 16) , sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989 (RJ 1989, 4205) , 284/2001 de 28.2 (RJ 2001, 2321) ). La jurisprudencia de esta Sala fija pues que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al Tribunal Sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo ( SSTS 1/98 de 12.1 (RJ 1998, 46) y 13.2.2003 (PROV 2003, 47695) ). Una vinculación que encuentra su excepción -claro está- cuando el Tribunal venga a condenar por delito distinto del que es objeto de acusación definitiva, por existir homogeneidad entre ambos y siempre que no implique una pena de superior gravedad (ver por todas STS 600/2009, de 5.6 (RJ 2009, 4211) ), pues -como también indica el TC en su sentencia 155/2009 de 25.6 (RTC 2009, 155) (con cita de las SSTC 4/2002, de 14.1 (RTC 2002, 4) , 228/2002, de 9.12 (RTC 2002, 228) , 75/2003, de 23.4 (RTC 2003, 75) , 123/2005, de 12.5 (RTC 2005, 123) , 247/005, de 10.10 (RTC 2005, 247) y 73/2007, de 16.4 (RTC 2007, 73) )- ".. .la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 (RTC 1986, 204) , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 (RTC 1988, 10) , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 (RTC 1992, 11) , fundamento jurídico 3)".

No obstante ello, pese a lo argumentado en algunos extremos de las impugnaciones del recurso, debe observarse que no es en esta cuestión en la que se asienta la denuncia del recurrente, quien asume que el pronunciamiento del Tribunal sentenciador se ajustó a la calificación del delito de apropiación indebida que el Ministerio Público y la acusación particular sustentaron -de manera alternativa- en sus conclusiones definitivas. Tampoco descansa el recurso en una modificación sustantiva de estas conclusiones finales. Así se deriva de que el recurrente expresamente admita y describa en su impugnación que las acusaciones mantuvieron en las conclusiones definitivas los mismos hechos narrados en la calificación provisional y que mantuvieron también su calificación inicial de que lo acontecido era constitutivo de un delito de estafa, si bien añadiendo la calificación alternativa de poder integrar el tipo penal de la apropiación indebida. La modificación tampoco podría sustentar la apreciación de indefensión, considerando la jurisprudencia de esta Sala que entiende inapreciable este quebranto de tutela judicial por el hecho de que las conclusiones definitivas incorporen una calificación típica distinta -incluso más grave- de la inicialmente formulada, pues el propio artículo 788.4 de la LECRIM (LEG 1882, 16) posibilita el mecanismo procesal de contradicción y protección del derecho de defensa (que el recurrente optó por no ejercer) al establecer que « cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes ». Y si el quebranto del principio acusatorio no es predicable de aquellos supuestos en los que la acusación modifica en conclusiones definitivas la que era su calificación jurídica inicial, menos aún puede apreciarse la vulneración del derecho de defensa que le es inherente, cuando las partes mantienen los hechos y su calificación primera, viniendo a añadir -de manera alternativa- una propuesta de tipicidad diferente, en los términos expresamente previstos en el artículo 732 de la ley procesal , que dispone que una vez practicada la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación, añadiendo que «las conclusiones [definitivas] podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653 »; artículo de remisión que indica a su vez que « las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia ». Como tiene declarado esta Sala, cualquier tipo de alteración en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación, en principio, no supone una mutación del objeto del proceso, pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trata de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la única exclusión de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme ( STS. 860/2008 de 17.12 (RJ 2009, 131) , 304/2014 de 16.4 (RJ 2014, 3751) ).

El recurso ni siquiera se centra en una modificación esencial de los hechos objeto de acusación, sino en precisamente lo contrario, esto es, que las conclusiones definitivas mantuvieron la misma descripción fáctica adelantada en la calificación provisional y que ese relato de lo acontecido que fue formulado por las acusaciones puede ser soporte de la calificación principal de estafa, pero en modo alguno presta respaldo a las exigencias típicas de la acusación alternativa de apropiación indebida, de suerte que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada incorporan elementos propios del delito de apropiación indebida que no fueron planteados por las acusaciones, quebrantándose así el principio acusatorio y el derecho a conocer la acusación y no sufrir indefensión. Dicho de otro modo, que el tribunal de instancia ha relatado hechos que no estaban contenidos en los escritos de las acusaciones pública y particular, ni de modo provisional, ni definitivo.

El derecho a la información, como exigencia del principio de contradicción (« audiatur et altera pars ») y de defensa, precisa no sólo el pleno conocimiento de los hechos y del derecho articulado por la acusación, para que el acusado pueda defenderse adecuadamente, sino también que el pronunciamiento judicial se formule sobre tales extremos y lo haga en el ámbito establecido por las conclusiones. El Tribunal Constitucional, en la propia sentencia 155/2009 de 25 de junio (RTC 2009, 155) antes referida -con la cita también referenciada-, en análisis del deber judicial de congruencia entre el pronunciamiento resolutivo y la pretensión de condena y en lo que hace referencia a los elementos fácticos, declaró que: " ...el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos"; y esta misma Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999, acordó que " si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso ".

Respecto al análisis de contraste sobre la congruencia entre los hechos objeto de acusación y los de condena, la Sentencia de esta Sala de 29 abril 1996 (RJ 1996, 4545) , recogiendo a su vez las de 1 junio 1995 (RJ 1995, 4523) y 6 abril 1995 (RJ 1995, 2829) , destacaba que " para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el apartado fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (deber permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo, pormenorizado". Y debe añadirse también que la jurisprudencia de esta Sala, describe cómo la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa abstractamente formuladas ( STS 1483/2000, de 6.10 (RJ 2000, 9511) ).

Desde esta consideración, se observa que el hecho sometido a proceso no fue -como el recurso sostiene- si el acusado engañó a la entidad con la que contrató, induciendo a ésta a pagar el importe de una prestación que el acusado sabía de antemano que no cumpliría. La actuación que se llevó a enjuiciamiento ante el tribunal fue que el acusado, como legal representante de la entidad Vircas Europe SL, convino una obligación recíproca con la mercantil Megaocio Complejos de Ocio Metropolitano SA y que (tras financiarse mediante un contrato de leasing que se asentó en la facturación pro-forma de un determinado material y tras entregar parte del dineral a Vircas para su suministro), la entidad cobradora no cumplió con la obligación de hacer lo que había asumido, ni retornó el dineral recibido; calificándose los hechos inicialmente como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 del Código Penal . Si este acontecer fáctico no se aprecia en el escrito de calificación provisional y definitivo del Ministerio Público (que se ajusta marcadamente a lo que el recurso indica), sí se observa claramente en la calificación provisional de la acusación particular, que en el punto 2º de la conclusión Primera recogía: " En el desarrollo de esa actividad [Megaocio] convino el 23 de marzo de 2010, en Sevilla, contrato mercantil de arrendamiento financiero con la entidad Bankinter para la adquisición de material concerniente a la explotación de cines, en el que figuraba como proveedor Vircas Europe SL, ante el ofrecimiento de esta de suministro de esos productos. En dicho contrato se describieron los materiales que Vircas se comprometía a entregar a mi representada, en base a los valores que figuran en factura pro-forma que obran en las actuaciones". En el punto 3º, de esa misma conclusión Primera, se añade: " Sin embargo, lo cierto es que VIRCAS EUROPE S.L, ha percibido, con el compromiso de la inmediata entrega de los bienes adquiridos, casi la totalidad del importe de los materiales objeto de contrato, pero no los ha suministrado a MEGAOCIO, a pesar del largo tiempo transcurrido y los números ofrecimientos de solución amistosa hechos por la denunciante", siendo de singular importancia que la acusación particular -tras definir los concretos pagos realizados por Megaocio- continúe afirmando en el mismo punto de la conclusión Primera: " Por el contrario, VIRCAS EUROPE S.L. no ha hecho entrega a mi representada de los materiales inicialmente concertados con esta, ni ha reintegrado la importante cantidad antes señalada, lo que ha supuesto además, que MEGAOCIO COMPLEJOS DE OCIO METROPOLITANO SA, haya debido, en evitación de la paralización absoluta de su negocio de proyección de películas-cine, contratar con otra entidad el mismo suministro de los indicados materiales" . Unos hechos que, como bien se indica en el recurso que se analiza, fueron trasladados en su integridad a las conclusiones definitivas de la acusación particular, como así consta en el acta grabada de la sesión del juicio oral y como obra también en las conclusiones que por escrito se incorporaron al Rollo de la Sala de enjuiciamiento.

Es evidente así que los matices ofrecidos por la prueba practicada llevaron a las acusaciones a subsumir -de manera alternativa- el comportamiento del acusado en la tipificación de la apropiación indebida, pero debe observarse también que ésta subsidiaria calificación jurídica se asentaba, no en la dimensión penal del incumplimiento de la obligación asumida por el acusado (lo que justificaba la calificación principal de estafa, sobre la doctrina de los contratos criminalizados), sino en la relevancia típica que pudiera tener que se entregara una cantidad de dinero eventualmente afecta a una finalidad concreta y que -tras el incumplimiento de la obligación- no se retornara nunca el dineral satisfecho. Los hechos cumplen por tanto las exigencias de expresión neutra, especifica y completa de los elementos fácticos que pueden integrar el delito de apropiación indebida, sin que pueda reprocharse lo que el recurso sugiere, esto es, que en el relato acusatorio debiera expresar el título por el que se entregó el dinero y por el que la obligación de su retorno devenía obligada, dado que este extremo constituye el contenido jurídico de determinadas modalidades de obligaciones y forma parte, no ya de la descripción de los hechos, sino de un análisis jurídico para el que han de estar preparadas las partes cuando se somete a proceso una determinada actuación contractual.

Lo expuesto muestra que el relato de hechos de la sentencia impugnada se asienta en la pretensión de condena de las acusaciones y responde a ellas, sin vulneración ninguna del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio en su vertiente del derecho a conocer la acusación y a no sufrir indefensión.

El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM (LEG 1882, 16) , argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

Desde la estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 (RJ 2012, 1100) ) que indica que la previsión del art. 849,2º LECRIM (LEG 1882, 16) exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, el recurso defiende un conjunto de incorporaciones en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que podrían repercutir directamente en la evaluación jurídica que resulta aplicable. Concretamente, reclama que en los puntos 2, 4, 6 y 7 de los hechos declarados probados, se incorporen las manifestaciones de que el acuerdo comercial suscrito entre entre Vircas y Megaocio fue un contrato de compraventa, así como que el dinero recibido lo fue en concepto de precio; reclamando además que cuando en el punto 6 del relato histórico se describe que Vircas nunca transfirió el dinero recibido a la entidad productora del proyector cinematográfico (la entidad Sony), debería indicarse que la transferencia sí se produjo y que fue la propia mercantil Vircas la que canceló la transferencia después por tomar conocimiento de que Sony había resuelto el contrato de distribución oficial que tenía con ellos, así como que -pese a todo- Vircas mantuvo su ánimo de cumplir lo pactado con Megaocio, para lo que intentó comprar el proyector a través de otro fabricante.

El que para que este motivo de casación pueda prosperar, la jurisprudencia estable de la Sala venga exigiendo -entre otros requisitos- que el dato contradictorio evidenciado documentalmente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo (pues el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo), muestra la necesaria desestimación del motivo en lo relativo a la realidad o falsedad de la transferencia del dinero a la entidad Sony, su eventual revocación por orden de Vircas y su voluntad o intención de encontrar un modo sustitutivo de cumplimiento. El recurrente apela a varios documentos sobre esta cuestión, concretamente: 1) A la demanda que Vircas presentó contra Sony y la entidad Kelonik Digital, en la que sustentaba conductas tendentes a la expulsión de Vircas del mercado (f. 274 a 278); 2) A otra serie de documentos que -a su decir- demuestran la trama urdida entre Sony y Kelonik Digital (f. 289 a 463); 3) A los pedidos que el acusado cursó a Sony a través de 4KDC, así como de proyectores de la marca Chistie, como posible alternativa a los fabricados por Sony (f. 519 a 539) y 4) A la absorción de Sony España SA por Sony Europa , justificativa -a su decir también- de que el pedido fue cancelado por Sony y no por la entidad representada por el acusado (f. 517, 518, 533 y 534). Es evidente que los extremos que entiende acreditados con estos documentos hubieran tenido una marcada fuerza indicativa si el recurrente viniera condenado por el delito de estafa que las acusaciones sustentaban como pretensión principal, pero en nada pueden alterar una condena por la apropiación indebida de un dinero que la sentencia dice que se poseía exclusivamente afecto a la compra del material de proyección y que se distrajo por no retornarse cuando la operación mercantil -por los extremos que fuera- se mostró inviable y el acusado atesoraba todavía los fondos.

El resto de cambios peticionados, esto es, aquellos que pretenden el reconocimiento de que el dinero se entregó a la entidad Vircas en pago de una operación de compraventa, tampoco pueden ser atendidos por la Sala. El recurrente asienta la pretensión de que este extremo venga recogido en los hechos probados desde la consideración de una pluralidad de documentos, concretamente en: 1) El contrato de arrendamiento financiero (obrante a los folios 2 y ss) celebrado entre Megaocio y la entidad Bankinter; 2) Los pedidos hechos a Sony por la entidad Vircas, entre los que se incluye el proyector que interesaba Megaocio (f. 174 a 218 y 519 a 532) y 3) La relación de deudas que Megaocio tenía con Vircas y la justificación de que Megaocio nunca pagó el proyector en su totalidad (fl. 234 a 238). Debe recordarse que para que el motivo invocado prospere, es exigencia de esta Sala que los documentos evidencien de manera directa que algún elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia se muestra erróneo, es decir, que se muestre documentalmente sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 (RJ 2011, 6851) ). Los documentos que se esgrimen -incluyendo el que hace referencia a cómo financió Megaocio el importe de la operación - no son demostrativos del título por el que se entregó el dinero a Vircas y son un mero instrumento para tratar de introducir una reevaluación completa del material probatorio que excede de las funciones casacionales que nos están encomendadas, sin que -por otro lado- se haya pedido tampoco la proclamación de ningún hecho que haga referencia a una eventual compensación de créditos entre ambas entidades.

El motivo debe ser desestimado.

El tercero de los motivos de impugnación, se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM (LEG 1882, 16) , alegando el recurso que la sentencia incurre en una aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (en su redacción previa a la LO 1/2015 (RCL 2015, 439 y 868) ), en relación con el artículo 250.1.6 º del mismo texto punitivo, por considerar que la empresa representada por el acusado no percibió el dinero en virtud de alguno de los títulos que dan lugar al delito de apropiación indebida por el que se condena, esto es, en alguno de aquellos títulos que generan la obligación en el preceptor de entregar lo recibido a terceros o de devolverlo al transmitente.

La jurisprudencia del Tribunal es constante en destacar que cuando la cosa que se recibe en posesión es fungible, especialmente el dinero, el delito se comete por la distracción de lo recibido, esto es, por darle un destino distinto del pactado, empleándose en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud se recibió ( SSTS 570/08, de 30.9 (RJ 2008, 6086) , 796/06 de 14.7 (RJ 2006, 6088) o 688/02, de 18.4 (RJ 2002, 5561) entre muchas otras). De igual modo hemos reiterado que cuando se trata de la distracción de dinero, el delito de apropiación indebida requiere -como elemento objetivo del tipo- que el autor lo hubiera recibido en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad ( STS 1181/09, de 18.11 (RJ 2010, 704) ). Así mismo hemos expresado que el carácter fragmentario del derecho penal, en evitación de una penalización general de los incumplimientos contractuales del derecho privado, impone que sólo el incumplimiento -con fines de apropiación- de las obligaciones impuestas en el marco de relaciones jurídicas equivalentes al depósito, la comisión o la administración, es susceptible de ser entendido como título relevante a los efectos de la apropiación indebida ( STS 691/2007, de 16.7 (RJ 2007, 5164) ). Posicionamiento jurisprudencial que se complementa con las reiteradas sentencias en las que hemos declarado que las cantidades dinerarias entregadas para compraventa, no son las que generan el delito de apropiación indebida ( SSTS 453/12, de 7.6 (RJ 2012, 6730) ), como tampoco es título idóneo para la comisión de este delito el pago realizado por adelantado con ocasión de un contrato de arrendamiento de obra o de prestación de cualquier servicio ( STS 378/2013, de 12.4 (RJ 2013, 3722) ), pues el pago en esos supuestos sólo tiene la función de extinguir la obligación de una parte del contrato, del mismo modo que el cumplimiento de la parte contraria no consiste en la entrega del dinero recibido o en destinarlo a un fin concreto, sino en una obligación de hacer (art. 1098 C.Civ).

Es en esta doctrina jurisprudencial en la que se asienta la denuncia de la indebida aplicación del artículo 252 del CP (en su redacción anterior a la actualmente vigente), afirmándose que si bien existió un contrato de arrendamiento financiero de los bienes que el acusado debía suministrar, éste se realizó entre la entidad Megaocio y la entidad financiera Bankinter. Un contrato al que fue ajeno el acusado, quien se limitó a vender -y a asumir la instalación- del material afectado por el arrendamiento financiero. Sostiene así que con independencia de cómo financiara el comprador la operación mercantil que analizamos, el dinero que recibió el acusado, lo fue en pago adelantado de una compraventa y de la prestación de un servicio, lo que muestra la inidoneidad del título para configurar el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, por las razones jurídicas anteriormente expuestas.

El alegato desatiende tres extremos que se declaran probados en la sentencia de instancia y que impiden establecer la disociación entre el contrato de arrendamiento financiero y la compraventa que sostiene el recurso. Concretamente, la sentencia de instancia destaca: 1) Que la celebración del contrato de arrendamiento financiero no supuso el traspaso por el arrendador de unos bienes materialmente existentes, sino que lo que se entregó a la arrendataria Megaocio fue el dinero necesario para la adquisición de los bienes al acusado, desde una factura pro-forma emitida por su entidad Vircas e incorporada al propio contrato; 2) Que no fue la entidad Bankinter la que -como arrendadora- adquirió los bienes al acusado, sino que éste recibió el dineral de la propia arrendataria Megaocio y 3) Que Vircas, tras cobrar el importe del material, había de adquirir los bienes de la entidad productora Sony, de la que era distribuidora. Estos sucesos muestran la vinculación del dinero entregado al acusado, no sólo con el contrato de leasing celebrado, sino con una gestión específica de compra, que es título de soporte del delito analizado y justifica el pronunciamiento condenatorio que se combate.

El motivo se desestima.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal del acusado Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, con fecha 25 de mayo de 2015 (PROV 2015, 209614) , en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida; condenando al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Pablo Llarena Conde , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

 
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