Sentencia núm. 310/2016 Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 13-04-2016

Argumenta el recurso que tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, en sus respectivos escritos de calificación provisional, fijaron unos hechos que calificaron como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (con aplicación del artículo 250.1.5 en el caso del Ministerio Público) y añade que a la terminación del plenario, las partes acusadoras -sin modificar los hechos inicialmente descritos-, modificaron sus conclusiones en el sentido de introducir la calificación alternativa de apropiación indebida ( art. 252 del CP , en su redacción previa a la LO 1/2015 (RCL 2015, 439 y 868) ). El alegato se concreta afirmando que el inicial objeto del proceso fue determinar si el acusado desplegó un engaño cuando, en representación de la mercantil Vircas Europe SL (en adelante Vircas ) , contrató suministrar e instalar un material de proyección cinematográfica destinado a la mejora y modernización de los cines regentados por la entidad Megaocio Complejos de Ocio Metropolitano SA (en adelante Megaocio ); material que casi se abonó en su totalidad y que nunca llegó a suministrarse e instalarse por Vircas Europe SL , salvo en extremos muy marginales. Junto a estas circunstancias procesales, el recurrente sostiene que en el proceso nunca fue objeto de análisis el elemento nuclear de la apropiación indebida, esto es, el concreto título por el que Megaocio SA entregó el dinero a Vircas Europe SL o el destino que la perceptora dio al dinero recibo, afirmando que puesto que el enjuiciamiento estaba vinculado por los elementos fácticos de la acusación, el relato de hechos de la sentencia impugnada introduce elementos propios del delito de apropiación indebida que no fueron planteados por las acusaciones (por más que añadieran una calificación alternativa), lo que resultaría inalcanzable para el Tribunal sin quebranto del principio acusatorio y del derecho a conocer la acusación y no sufrir indefensión, dada la heterogeneidad de los delitos de estafa y de apropiación indebida.

El motivo debe ser desatendido. Es cierto que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10.7 (RJ 2007, 4759) , entre muchas otras) identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no sólo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM (LEG 1882, 16) , sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989 (RJ 1989, 4205) , 284/2001 de 28.2 (RJ 2001, 2321) ). La jurisprudencia de esta Sala fija pues que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al Tribunal Sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo ( SSTS 1/98 de 12.1 (RJ 1998, 46) y 13.2.2003 (PROV 2003, 47695) ). Una vinculación que encuentra su excepción -claro está- cuando el Tribunal venga a condenar por delito distinto del que es objeto de acusación definitiva, por existir homogeneidad entre ambos y siempre que no implique una pena de superior gravedad (ver por todas STS 600/2009, de 5.6 (RJ 2009, 4211) ), pues -como también indica el TC en su sentencia 155/2009 de 25.6 (RTC 2009, 155) (con cita de las SSTC 4/2002, de 14.1 (RTC 2002, 4) , 228/2002, de 9.12 (RTC 2002, 228) , 75/2003, de 23.4 (RTC 2003, 75) , 123/2005, de 12.5 (RTC 2005, 123) , 247/005, de 10.10 (RTC 2005, 247) y 73/2007, de 16.4 (RTC 2007, 73) )- «.. .la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 (RTC 1986, 204) , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 (RTC 1988, 10) , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 (RTC 1992, 11) , fundamento jurídico 3)».

No obstante ello, pese a lo argumentado en algunos extremos de las impugnaciones del recurso, debe observarse que no es en esta cuestión en la que se asienta la denuncia del recurrente, quien asume que el pronunciamiento del Tribunal sentenciador se ajustó a la calificación del delito de apropiación indebida que el Ministerio Público y la acusación particular sustentaron -de manera alternativa- en sus conclusiones definitivas. Tampoco descansa el recurso en una modificación sustantiva de estas conclusiones finales. Así se deriva de que el recurrente expresamente admita y describa en su impugnación que las acusaciones mantuvieron en las conclusiones definitivas los mismos hechos narrados en la calificación provisional y que mantuvieron también su calificación inicial de que lo acontecido era constitutivo de un delito de estafa, si bien añadiendo la calificación alternativa de poder integrar el tipo penal de la apropiación indebida. La modificación tampoco podría sustentar la apreciación de indefensión, considerando la jurisprudencia de esta Sala que entiende inapreciable este quebranto de tutela judicial por el hecho de que las conclusiones definitivas incorporen una calificación típica distinta -incluso más grave- de la inicialmente formulada, pues el propio artículo 788.4 de la LECRIM (LEG 1882, 16) posibilita el mecanismo procesal de contradicción y protección del derecho de defensa (que el recurrente optó por no ejercer) al establecer que « cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes ». Y si el quebranto del principio acusatorio no es predicable de aquellos supuestos en los que la acusación modifica en conclusiones definitivas la que era su calificación jurídica inicial, menos aún puede apreciarse la vulneración del derecho de defensa que le es inherente, cuando las partes mantienen los hechos y su calificación primera, viniendo a añadir -de manera alternativa- una propuesta de tipicidad diferente, en los términos expresamente previstos en el artículo 732 de la ley procesal , que dispone que una vez practicada la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación, añadiendo que «las conclusiones [definitivas] podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653 »; artículo de remisión que indica a su vez que « las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia ». Como tiene declarado esta Sala, cualquier tipo de alteración en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación, en principio, no supone una mutación del objeto del proceso, pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trata de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional, con la única exclusión de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme ( STS. 860/2008 de 17.12 (RJ 2009, 131) , 304/2014 de 16.4 (RJ 2014, 3751) ).

El recurso ni siquiera se centra en una modificación esencial de los hechos objeto de acusación, sino en precisamente lo contrario, esto es, que las conclusiones definitivas mantuvieron la misma descripción fáctica adelantada en la calificación provisional y que ese relato de lo acontecido que fue formulado por las acusaciones puede ser soporte de la calificación principal de estafa, pero en modo alguno presta respaldo a las exigencias típicas de la acusación alternativa de apropiación indebida, de suerte que los hechos declarados probados en la sentencia impugnada incorporan elementos propios del delito de apropiación indebida que no fueron planteados por las acusaciones, quebrantándose así el principio acusatorio y el derecho a conocer la acusación y no sufrir indefensión. Dicho de otro modo, que el tribunal de instancia ha relatado hechos que no estaban contenidos en los escritos de las acusaciones pública y particular, ni de modo provisional, ni definitivo.

El derecho a la información, como exigencia del principio de contradicción (« audiatur et altera pars ») y de defensa, precisa no sólo el pleno conocimiento de los hechos y del derecho articulado por la acusación, para que el acusado pueda defenderse adecuadamente, sino también que el pronunciamiento judicial se formule sobre tales extremos y lo haga en el ámbito establecido por las conclusiones. El Tribunal Constitucional, en la propia sentencia 155/2009 de 25 de junio (RTC 2009, 155) antes referida -con la cita también referenciada-, en análisis del deber judicial de congruencia entre el pronunciamiento resolutivo y la pretensión de condena y en lo que hace referencia a los elementos fácticos, declaró que: » …el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos»; y esta misma Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999, acordó que » si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso «.

Respecto al análisis de contraste sobre la congruencia entre los hechos objeto de acusación y los de condena, la Sentencia de esta Sala de 29 abril 1996 (RJ 1996, 4545) , recogiendo a su vez las de 1 junio 1995 (RJ 1995, 4523) y 6 abril 1995 (RJ 1995, 2829) , destacaba que » para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el apartado fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (deber permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo, pormenorizado». Y debe añadirse también que la jurisprudencia de esta Sala, describe cómo la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa abstractamente formuladas ( STS 1483/2000, de 6.10 (RJ 2000, 9511) ).

Desde esta consideración, se observa que el hecho sometido a proceso no fue -como el recurso sostiene- si el acusado engañó a la entidad con la que contrató, induciendo a ésta a pagar el importe de una prestación que el acusado sabía de antemano que no cumpliría. La actuación que se llevó a enjuiciamiento ante el tribunal fue que el acusado, como legal representante de la entidad Vircas Europe SL, convino una obligación recíproca con la mercantil Megaocio Complejos de Ocio Metropolitano SA y que (tras financiarse mediante un contrato de leasing que se asentó en la facturación pro-forma de un determinado material y tras entregar parte del dineral a Vircas para su suministro), la entidad cobradora no cumplió con la obligación de hacer lo que había asumido, ni retornó el dineral recibido; calificándose los hechos inicialmente como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 del Código Penal . Si este acontecer fáctico no se aprecia en el escrito de calificación provisional y definitivo del Ministerio Público (que se ajusta marcadamente a lo que el recurso indica), sí se observa claramente en la calificación provisional de la acusación particular, que en el punto 2º de la conclusión Primera recogía: » En el desarrollo de esa actividad [Megaocio] convino el 23 de marzo de 2010, en Sevilla, contrato mercantil de arrendamiento financiero con la entidad Bankinter para la adquisición de material concerniente a la explotación de cines, en el que figuraba como proveedor Vircas Europe SL, ante el ofrecimiento de esta de suministro de esos productos. En dicho contrato se describieron los materiales que Vircas se comprometía a entregar a mi representada, en base a los valores que figuran en factura pro-forma que obran en las actuaciones». En el punto 3º, de esa misma conclusión Primera, se añade: » Sin embargo, lo cierto es que VIRCAS EUROPE S.L, ha percibido, con el compromiso de la inmediata entrega de los bienes adquiridos, casi la totalidad del importe de los materiales objeto de contrato, pero no los ha suministrado a MEGAOCIO, a pesar del largo tiempo transcurrido y los números ofrecimientos de solución amistosa hechos por la denunciante», siendo de singular importancia que la acusación particular -tras definir los concretos pagos realizados por Megaocio- continúe afirmando en el mismo punto de la conclusión Primera: » Por el contrario, VIRCAS EUROPE S.L. no ha hecho entrega a mi representada de los materiales inicialmente concertados con esta, ni ha reintegrado la importante cantidad antes señalada, lo que ha supuesto además, que MEGAOCIO COMPLEJOS DE OCIO METROPOLITANO SA, haya debido, en evitación de la paralización absoluta de su negocio de proyección de películas-cine, contratar con otra entidad el mismo suministro de los indicados materiales» . Unos hechos que, como bien se indica en el recurso que se analiza, fueron trasladados en su integridad a las conclusiones definitivas de la acusación particular, como así consta en el acta grabada de la sesión del juicio oral y como obra también en las conclusiones que por escrito se incorporaron al Rollo de la Sala de enjuiciamiento.

Es evidente así que los matices ofrecidos por la prueba practicada llevaron a las acusaciones a subsumir -de manera alternativa- el comportamiento del acusado en la tipificación de la apropiación indebida, pero debe observarse también que ésta subsidiaria calificación jurídica se asentaba, no en la dimensión penal del incumplimiento de la obligación asumida por el acusado (lo que justificaba la calificación principal de estafa, sobre la doctrina de los contratos criminalizados), sino en la relevancia típica que pudiera tener que se entregara una cantidad de dinero eventualmente afecta a una finalidad concreta y que -tras el incumplimiento de la obligación- no se retornara nunca el dineral satisfecho. Los hechos cumplen por tanto las exigencias de expresión neutra, especifica y completa de los elementos fácticos que pueden integrar el delito de apropiación indebida, sin que pueda reprocharse lo que el recurso sugiere, esto es, que en el relato acusatorio debiera expresar el título por el que se entregó el dinero y por el que la obligación de su retorno devenía obligada, dado que este extremo constituye el contenido jurídico de determinadas modalidades de obligaciones y forma parte, no ya de la descripción de los hechos, sino de un análisis jurídico para el que han de estar preparadas las partes cuando se somete a proceso una determinada actuación contractual.

Lo expuesto muestra que el relato de hechos de la sentencia impugnada se asienta en la pretensión de condena de las acusaciones y responde a ellas, sin vulneración ninguna del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio en su vertiente del derecho a conocer la acusación y a no sufrir indefensión.

El motivo se desestima.

El segundo motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM (LEG 1882, 16) , argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.