21 de febrero de 2017 | 10:42
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Sentencia núm. 311/2016 Tribunal Supremo Madrid (Sección 1) 13-04-2016

Marginal: PROV\2016\80832

Tribunal: Tribunal Supremo Madrid

Fecha: 13/04/2016

Jurisdicción: Penal

Recurso de Casación núm. 311/2016

Ponente: Perfecto Andrés Ibáñez

SECUESTRO: INEXISTENCIA: aunque inicialmente la privación era para que les facilitara unos códigos, visto lo inútil de la acción, dieron libertad al detenido: detención ilegal dando libertad antes del plazo de 3 días. ROBO DE MENOR ENTIDAD: INEXISTENCIA: irrupción en la vivienda familiar y detención ilegal de la principal víctima, a la que se amedrenta con un cúter: tipo ordinario.

El TS estima en parte uno de los recursos de casación interpuestos contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha 29-06-2015, aumentando la pena por el delito de robo.

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 29 de junio de 2015 (PROV 2015, 183431) . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, Justino , Romualdo y Jesús Luis , representados por la procuradora doña María Dolores Fernández Prieto, bajo la dirección letrada de don Elias Carcedo Fernández, y como acusación particular los recurrentes, Celso , Africa , Esmeralda , Martin y Natividad , representados por la procuradora doña María Asunción Sánchez González, bajo la dirección letrada de don Fernando Dávila González.

Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Salamanca, incoo sumario con el número 1/2014, por los delitos de detención ilegal, robo con fuerza e intimidación en casa habitada y lesiones contra Justino , Jesús Luis , Romualdo , y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2015 (PROV 2015, 183431) , en el procedimiento sumario ordinario n.º 9/2014, con los siguientes hechos probados:

<<Primero.- Justino participaba junto con otras personas en operaciones de intermediación bancaria y financiera, como consecuencia de las cuales en el mes de junio de 2013 se puso en marcha una operación "sever to sever" en Hong Kong, en la que también intervenía como intermediario Celso , teniendo todos ellos expectativas de cuantiosas ganancias. Como quiera que dicha operación no avanzaba, el procesado Justino -solo o con otros intervinientes no identificados-, convencido de que Celso no le estaba dando los códigos secretos de la operación o de que estaba torpedeando la misma de cualquier otra forma, encargó a los otros dos procesados, Romualdo y Jesús Luis que vinieran a Salamanca al domicilio del citado Celso , lo detuvieran y lo llevarán a Alicante, así como los ordenadores del mismo, para obligar a éste a que les entregase los códigos y/o desbloquease de cualquier forma la operación.

En cumplimiento del encargo recibido, los citados Romualdo y Jesús Luis el día 25 junio 2013 se dirigieron a la ciudad de Salamanca, de suerte que al día siguiente, el día 26 junio, entre las 9,15 y las 9,30 horas de la mañana se presentaron en el domicilio de Celso y su familia, sito en la AVENIDA000 , número NUM000 . NUM001 , de dicha ciudad. Después de llamar a la puerta, y decir que eran fontaneros que tenían que arreglar una avería, Celso les facilitó la entrada. Y una vez dentro del domicilio golpearon a Celso y lo amordazaron, si bien poco después le quitaron la mordaza ante las advertencias de los hijos de la víctima de que su padre tenía problemas de respiración. A continuación sacaron de los dormitorios a los hijos de Celso , Martin , Esmeralda y Natividad , a los que llevaron al pasillo de dicha casa, junto con la asistenta, que también se hallaba en el interior de la misma, Eloisa . Allí el citado Romualdo les ordenó que se sentasen en el suelo, indicándoles que si su padre hacía lo que tenía que hacer no les pasaría nada. Por su parte Estephanus acompañó a Celso por diversas habitaciones de la casa para coger dos ordenadores portátiles y los móviles, uno de Celso y otro de sus hijas. Romualdo volvió a insistirles que su padre había robado mucho dinero y que se lo iban a llevar para que devolviese lo que había robado, y que si hacía lo que tenía que hacer no le pasaría nada, advirtiéndoles de que no llamasen a la policía para no empeorar la situación de su padre, a quien sacaron del domicilio amenazándolo con un cúter.

Una vez en el exterior subieron a la furgoneta matrícula FFI.FFU , propiedad de Jesús Luis , sentando a Celso en el asiento del copiloto, si bien a la salida de Salamanca, sobre las 10,15 o 10,30 horas pararon en un descampado y, tapando los ojos a Celso con una cinta americana, le condujeron a una vivienda de planta baja donde le hicieron desnudar y le quitaron el reloj y la cartera. Después de mandarle vestir, lo introdujeron en la parte trasera de la furgoneta e iniciaron la marcha, permitiéndole destaparse los ojos cuando estaban en la A-51 dirección Madrid, pero indicándole que en los peajes se tapara la cara con una manta. Así se dirigieron a Alicante.

Llegados a su destino, Romualdo y Celso subieron al vehículo BMW con matrícula ....-PRL , propiedad de Justino , en cuyo interior éste les esperaba. Mientras, Jesús Luis esperó en las cercanías en su furgoneta. Dentro del vehículo BMW con matrícula ....-PRL , Justino dijo a Celso que le entregase los códigos de los ordenadores, y asimismo le exigieron que explicase por qué no había entregado las claves del contrato y no arreglaba los problemas que hubiese. Ante lo cual Celso daba sus explicaciones sobre los problemas ajenos a él que había habido. Si bien terminó refiriéndose a que esos problemas derivaban de la actuación de un tal Ramón y un Banco de Hong Kong con una descarga, por lo que no había salido la operación, pero que él iba a arreglarlo todo. Ante lo cual Justino se dio cuenta de que Celso les había engañado completamente y no había nada que hacer, porque ese tal Ramón era una persona que él mismo se había inventado como señuelo o trampa en los correos electrónicos que se habían enviado con motivo de la operación financiera en la que estaban involucrados. Por lo que decidió que, al no haber nada que hacer, tenían que soltar a Celso , al que dejaron en libertad en las cercanías del Hospital de Alicante sobre las 20 horas de ese mismo día 26 junio 2013.

Los procesados se quedaron con los dos ordenadores tasados en 974 euros, y un teléfono móvil tasado en 410 €, así como un reloj valorado en 380 €. La cartera y el teléfono de Celso le fueron devueltos al ponerle en libertad.

Como consecuencia de los golpes recibidos el citado Celso sufrió lesiones que tardaron en curar cinco días no impeditivos.

Natividad , Esmeralda y Martin , así como Eloisa no sufrieron lesiones físicas, y sí estrés y ansiedad que perturbo su sueño>>.

.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento (PROV 2015, 183431) :

<<Que debemos condenar y condenamos a los acusados Justino , Jesús Luis y Romualdo como autores responsables de un delito de detención ilegal de Celso previsto y penado en el artículo 163.1 y 2 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , así como un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en el artículo 242. 1 y 2 y a Jesús Luis de una falta de lesiones leves del artículo 617.2 CP a las penas de cuatro años y medio de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, más a Jesús Luis , 2 meses de multa a razón de 12 € diarios con responsabilidad subsidiaria en caso de impago; debiendo indemnizar dichos acusados conjunta y solidariamente a Celso en la cantidad de 1764 € por los objetos sustraídos, más 3000 € en concepto de daños morales. Todo ello con imposición a dichos acusados de las costas de este juicio.

Notifíquese la presente en legal forma al Ministerio Fiscal y demás partes, y en forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente a dicha notificación>> .

.- Notificada la sentencia (PROV 2015, 183431) a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados, y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal de Justino , Romualdo y Jesús Luis , basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Al socaire de lo previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) así como en el artículo 852 de la Lecrim . que establecen ambos que en todos los casos que proceda el recurso de casación éste podrá interponerse fundándose en la infracción de preceptos constitucionales. Segundo.- Por infracción de Ley y doctrina legal al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) . Tercero.- Por quebrantamiento de forma y al socaire del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación procesal de la acusación particular, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim (LEG 1882, 16) . por infracción de ley al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley al haberse infringido el art. 164 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . Tercero.- Al amparo del art. 849.1º de la Lecrim (LEG 1882, 16) ., por infracción de ley al haberse infringido el art. 242 del Código Penal por aplicación de lo dispuesto en su número 4. Cuarto.- Subsidiario al motivo anterior para el caso que fuere desestimado, por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 Lecrim , al haberse infringido el artículo 70 en relación con el 252 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugna su admisión, interesando con carácter subsidiario su desestimación; y apoya los motivos tercero y cuarto de la acusación particular. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de abril de 2016.

Recurso de Justino , Romualdo y Jesús Luis

. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) se ha denuncido infracción de principios constitucionales, en concreto, de los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24,1 CE (RCL 1978, 2836) ), a una sentencia motivada ( art. 120,3 CE ), y a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24,2 CE ). En apoyo de este triple aserto se incluye toda una serie de referencias jurisprudenciales, a propósito del estándar de observancia que tendría que darse en el caso de cada uno lo los derechos aludidos; referencias que no suscitan ningún problema de aceptación en el plano de generalidad y abstracción en el que se produce su empleo. Aparte de esto, todo lo que hay es la afirmación de la inexistencia de indicios racionales de criminalidad para atribuir a los acusados las acciones por las que se les condena.

Por lo que acaba de decirse, lo cierto es que del desarrollo de la impugnación no se sigue el menor cuestionamiento concreto del modo de proceder de la Audiencia en el tratamiento de los elementos del cuadro probatorio, ni en la dotación de un fundamento jurídico a los distintos pronunciamientos del fallo. De este modo, lo cierto es que no resulta posible saber en qué podría haber consistido el desconocimiento de los derechos fundamentales supuestamente contrariados, de modo que el motivo debe tenerse, como tal, por no formulado.

Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849 Lecrim (LEG 1882, 16) , producida en la calificación de los hechos; y también al haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba.

En cuanto a lo primero, se sostiene que en la práctica de las interceptaciones telefónicas no se dio cumplimiento a las exigencias legales, de lo que se seguiría la nulidad de los autos por los que se acordaron. Esta afirmación va seguida de algunas citas jurisprudenciales de idéntico grado de generalidad que las vertidas en apoyo del anterior motivo, sin la menor concreción ni la más mínima referencia al caso, por tanto.

A continuación se dice que en la propia sentencia consta que existen contradicciones en las testificales, sobre lo que se hizo con los perjudicados dentro de la casa, para luego señalar que las lesiones de que se habla nunca se han acreditado; también que las huellas y vestigios hallados en la vivienda de Celso y en la furgoneta no se han tenido en cuenta; que no sería creíble lo que se dice sucedido en una casa de Alba de Tormes. Se subraya como algo anómalo la pasividad que se atribuye a aquel, luego de ser liberado; así como el retraso de cuatro días en la ampliación de la denuncia. Se pone en cuestión la forma en que se produjo la identificación en rueda de Romualdo y de Jesús Luis . Para terminar afirmando que ninguno de los ahora condenados tiene antecedentes penales.

El motivo es de infracción de ley y, por tanto, en lo relativo a la previsión del primer apartado del precepto invocado, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos en la subsunción de los hechos, tal y como se declaran probados, en un precepto legal.

Pues bien, no hace falta extenderse en particulares consideraciones para concluir que la impugnación no se ajusta en absoluto a las exigencias del precepto invocado, en ninguno de sus apartados.

En efecto, porque, aparte de la afirmación, sin más, de un supuestamente incorrecto modo de proceder en el desarrollo de las interceptaciones telefónicas, que no se acompaña del menor análisis; todo se reduce a un impreciso cuestionamiento de la forma en que la sala habría operado en la atribución de valor a lo aportado por algunos medios de prueba. Sin que conste ninguna consideración crítica sobre la calificación de los hechos, que es a lo que autoriza la primera parte del motivo. De este modo, no resulta posible saber en qué podría cifrarse la afirmada infracción de ley.

Así las cosas, para dar respuesta al recurrente en tan impropias alegaciones, hay que subrayar, por lo que hace al examen de las interceptaciones telefónicas, que la sala de instancia da cuenta de forma bastante del porqué de su juicio favorable a la legitimidad y legalidad del modo de proceder. En efecto, pues pone de manifiesto que la solicitud policial tuvo el imprescindible apoyo en datos sugestivos de la existencia de un posible delito grave, obtenidos de las declaraciones de los hijos y de la empleada de Celso , a raíz de que fuera sacado del domicilio contra su voluntad; y que esos elementos de juicio fueron objeto de consideración expresa en la resolución del juzgado. Lo que, hay que insistir, contrasta con la banalidad de la objeción de los recurrentes al respecto.

En lo que se refiere al tratamiento de las aportaciones testificales, el tribunal explica asimismo por qué dio credibilidad a las, esencialmente coincidentes, de cargo, en vista de lo increíble de las de descargo, dirigidas a acreditar que la actuación sobre Celso , sus hijos y la empleada, de inequívoco carácter coactivo, como el propio desplazamiento de Romualdo y Jesús Luis a Salamanca, con la irrupción sorpresiva en la vivienda, para llevarse al primero a Alicante, haciendo uso de un cúter, en una furgoneta de solo dos asientos, habría tenido que ver, de manera exclusiva, con el normal desarrollo de una relación de negocios. Algo no solo increíble, sino incluso pueril como argumento de descargo.

Por último, el reproche relativo al modo de realización de las identificaciones en rueda, es intrascendente, al estar reconocida, según se dice en la sentencia, la realización del viaje por dos de los acusados, para el traslado de Celso .

A propósito de la objeción asociada al art. 849,2º Lecrim (LEG 1882, 16) , bastaría decir que ni siquiera va acompañada de la invocación de algún documento; lo que hace que la cita de este precepto carezca por completo de pertinencia. Cuando es bien sabido, y existe abundante y conocida jurisprudencia al respecto, que este precepto hace posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio; o cuando se hubiera dejado de consignar en ellos algún dato acreditado de idéntico modo. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, o de un defecto de constancia tan claros, que hicieran evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba. Algo que aquí no se ha hecho en absoluto.

En consecuencia, y por todo, el motivo es inatendible.

. El reproche, invocando el art. 851 Lecrim (LEG 1882, 16) , es de quebrantamiento de forma, por la consignación en la sentencia (PROV 2015, 183431) , como hechos probados, de conceptos que por su carácter jurídico implicarían predeterminación del fallo. Esta afirmación está motivada por dos pasajes de los hechos que dicen, el primero: " Justino [...] encargó a los otros dos procesados, Romualdo y Jesús Luis que lo detuvieran y lo llevaran a Alicante, así como los ordenadores del mismo, para obligar a este a que les entregase los códigos y/o desbloquease de cualquier forma la operación". Y el segundo: "una vez en el exterior subieron a la furgoneta matrícula FFI.FFU , propiedad de Jesús Luis , sentando a Celso en el asiento del copiloto".

La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal (LEG 1882, 16) ).

Argumenta el recurrente que el uso de las expresiones contenidas en los dos fragmentos trascritos denota la admisión, desde un primer momento, de la existencia de un secuestro o detención ilegal y la actuación de forma coactiva sobre la víctima. Pero ocurre que es, precisamente, un modo de operar de este tenor el que se trata de describir, a partir de las aportaciones probatorias. Y mal podría hacerse sin el uso de las expresiones adecuadas para denotar la calidad de unos comportamientos, como es el caso, ya demostradamente delictivos, en el momento de elaborar el correspondiente apartado de la sentencia.

Así resulta que lo que hace la sala en los hechos probados es dejar constancia, en términos asertivos, de las acciones que entiende realmente producidas, que luego, en otro apartado, se califican en el área correspondiente de la resolución cuestionada. Por tanto, descripción, primero, y valoración en derecho después, pero resultando que, obviamente, se trata de dos momentos integrantes de una secuencia, en la que el segundo aparece, como no podría ser de otro modo, necesariamente condicionado por el primero.

Recurso de Celso , Africa , Esmeralda , Martin y Natividad .

Primero.- . Invocando el art. 849,2º Lecrim , se ha aducido error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. En calidad de documentos se cita algunas trascripciones de conversaciones telefónicas y la declaración de Celso .

Pues bien, en vista del desarrollo del motivo son dos las razones por las que, ya de entrada, hay que decir que no puede prosperar. Una es que lo que se invoca como documentos no tiene ese carácter, porque se trata simplemente de pruebas personales documentadas, que, en consecuencia, no responden a la exigencia resultante del precepto de referencia y del canon jurisprudencial antes citado. Pero es que, además, la sala de instancia ha tomado en consideración, en este punto, la existencia de datos probatorios aptos para concluir como lo hace, esto es, en el sentido de que no puede decirse probado el extremo de la acusación relativo a la existencia de una condición para la puesta en libertad de Celso , porque su liberación fue voluntaria y movida por el convencimiento de los ahora condenados de que habían sido engañados y ya no tenían nada que hacer para evitarlo.

El motivo tiene, pues, que rechazarse.

Segundo.- El reproche es de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim (LEG 1882, 16) , por la inaplicación del art. 164 y al considerar indebida la aplicación del art. 163,2, ambos del Código Penal . El argumento es que los condenados secuestraron a Celso para que les facilitara los códigos necesarios para realizar la operación que les interesaba; que es por lo que el aplicable al caso sería el precepto citado y no el del art. 164 Cpenal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , debido a la existencia de una condición para la puesta en libertad.

De nuevo es preciso recordar que el motivo es de infracción de ley y en su desarrollo resulta imprescindible partir de los hechos probados. Y ocurre que en estos, literalmente, se lee: " Justino se dio cuenta de que Celso les había engañado completamente [...] por lo que decidió que, al no haber nada que hacer, tenían que soltar a Celso , al que dejaron en libertad". Y es lo que lleva a la sala de instancia a concluir, ya en los fundamentos de derecho, que la liberación fue voluntaria, en el sentido de que aquel, después de haber sido detenido, no tuvo que dar cumplimiento a ninguna exigencia para obtenerla.

De este modo, lo que se lee en el relato del tribunal es que, ciertamente, en el plan original, la privación de libertad tenía como finalidad obtener una aclaración acerca de la paralización del negocio en el que Celso estaba implicado y sobre el modo como pensaba solucionarlo, que es lo que se subraya en el desarrollo del motivo, perolo realmente sucedido es lo que se desprende del pasaje trascrito, es decir, que comprobada la existencia del engaño, se produjo una renuncia a mantener al detenido en aquella situación inicial y a condicionar su liberación, antes de que hubieran transcurrido las 72 horas a que ser refiere el art. 163,2º Cpenal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

Esta manera de razonar, ciertamente impecable, a tenor del resultado de la prueba, lo completa la sala con algunas referencias jurisprudenciales de apoyo, que avalan la corrección de la ratio decidendi.

En consecuencia, tanto por lo dicho acerca del planteamiento de la impugnación, como porque el aspecto de la decisión que se cuestiona guarda plena relación de coherencia con lo que figura en los hechos, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero.- Al amparo del art. 849,1º Lecrim , se ha aducido la existencia de una infracción de ley, en concreto, del art. 242 Cpenal , por la indebida aplicación, se dice, de lo dispuesto en su apartado 4.º. Esta afirmación se respalda señalando la existencia del cúter, bajo cuya amenaza, según los hechos, Celso fue sacado de su domicilio. Y esta circunstancia, es decir, la existencia del arma, sobre cuya utilización, se entiende, debió existir acuerdo de los tres implicados, debía afectarle a todos ellos.

El Fiscal ha dado apoyo al motivo, considerando que no cabe hablar de una violencia de menor entidad.

El tribunal, en el cuarto de sus fundamentos de derecho, da razón del porqué de la aplicación del subtipo atenuado: no se hizo uso de armas de fuego, el acusado sufrió lesiones leves y no se ejerció ninguna violencia especial sobre las hijas de Celso y la empleada, a las que simplemente mandaron sentar en el suelo.

En la jurisprudencia de esta sala figuran múltiples supuestos en los que la exhibición de un arma blanca o similar, incluso, en algún caso, puesta en el cuello de la víctima ( STS 257/1999, de 17 de febrero (RJ 1999, 863) ), como medio para consumar el apoderamiento, condujo a la aplicación del subtipo aquí cuestionada. Tal es el caso de SSTS 324/1999, de 5 de marzo (RJ 1999, 1294) , 397/2003, de 14 de marzo, 976/2003, de 4 de julio (RJ 2003, 5915) . Cierto es que hay casos similares en los que se optó justamente por lo contrario. Pero en el que aquí se contempla, es verdad, la violencia puesta en juego en el desarrollo de la acción criminal en su conjunto tiene unas connotaciones de grado que hacen que el criterio de la sala de instancia no pueda considerarse arbitrario.

Por eso, el motivo tiene que desestimarse.

Con carácter subsidiario respecto del anterior, y también como infracción de ley de las del art. 849,1º Lecrim (LEG 1882, 16) , se dice infringido el art. 70 en relación con el art. 242 Cpenal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) . El argumento es que de la aplicación de ambos tendría que seguirse que la pena inferior en grado por la que ha optado la sala es de un año y nueve meses y no de un año y medio, que es la impuesta.

La recurrente, que cuenta también en este caso con el apoyo del Fiscal, está en lo cierto, pues, de aplicarse, como es el caso, las previsiones del art. 242, 1 , 2 y 4 Cpenal , la pena inferior en grado a la de prisión de tres años y seis meses que resultaría es la que va de un año y nueve a tres años y seis meses menos un día ( art. 70.1 , 2ª Cpenal ). Y en tal sentido, el motivo tiene que estimarse.

Se estima el motivo cuarto del recurso interpuesto por Celso , Africa , Esmeralda , Martin y Natividad , desestimando los demás formulados por estos; Declarándose de oficio las costas causadas. Se desestima el recurso interpuesto por Justino , Romualdo y Jesús Luis , condenándoles al pago de las costas de causadas en su recurso, todos promovidos contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha 29 de junio de 2015 (PROV 2015, 183431) , en la causa seguida por delito de detención ilegal, delito de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones.

Comuníquese ambas resoluciones a la Audiencia Provincial de Salamanca, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil dieciséis.

En la causa número 9/2014, con origen en las diligencias de sumario número 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Salamanca, seguida por delitos de; detención ilegal, robo con fuerza e intimidación en casa habitada y lesiones, contra Justino , Jesús Luis y Romualdo , la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, dicto sentencia de fecha 29 de junio de 2015 (PROV 2015, 183431) , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, la pena de privación de libertad que debe imponerse a los acusados, por el delito de robo del art. 242, 1 , 2 y 4 Cpenal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) es de un año y nueve meses, por lo que la suma de la correspondiente a los dos delitos que figura en el fallo de la Audiencia Provincial será de cuatro años y nueve meses de prisión.

Se condena a Justino , a Romualdo y a Jesús Luis , como autores de un delito de detención ilegal y otro de robo con violencia e intimidación en casa habitada a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión. Se mantienen en todo lo demás los términos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

 
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