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Sentencia núm. 365/2012 Audiencia Provincial Girona (Sección 3) 20-06-2012

Marginal: PROV\2016\22488

Tribunal: Audiencia Provincial Girona

Fecha: 20/06/2012

Jurisdicción: Penal

Procedimiento abreviado núm. 365/2012

Ponente: Ildefonso Carol Grau

INTERVENCIONES TELEFONICAS: VULNERACION EXISTENTE: haberse valido como indicios de datos de fuentes indeterminadas y de confidencias policiales no corroboradas en una investigación concreta que justificase la intervención telefónica: nulidad del auto emitido.

La Audiencia absuelve a los acusados del delito contra la salud pública que se les imputaba, declarando las costas de oficio.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 9/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 63/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 365/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

En Girona, a 20 de junio de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados más arriba, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 9/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 63/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Figueres e incoado por un delito contra la salud pública; seguido contra:

- Segundo , natural de Figueres (Girona), nacido el NUM000 de 1974, hijo de Pablo Jesús y de Dolores , provisto de D.N.I. nº NUM001 , domiciliado en El Far d'Empordà (Girona), C\ DIRECCION000 nº NUM002 piso NUM003 ; en libertad provisional por esta causa pero habiendo sido detenido el día 23/1/2009, y permaneciendo en prisión provisional desde el día 24/1/2009 hasta el 29/4/2009; representado por la Procuradora Sra. Boadas Villoria y defendido por la Letrada Sra. Montserrat Vallès i Fiol; y

- Carlos Jesús , natural de Cali Valle (Colombia), nacido el NUM004 de 1980, hijo de Apolonio y Felicisima , con N.I.E. nº NUM005 , domiciliado en C/ DIRECCION001 nº NUM006 piso NUM007 de Figueres (Girona), en libertad provisional por esta causa pero habiendo sido detenido el día 26/1/2009 y permaneciendo en prisión provisional desde el 28 de enero de 2009 hasta el 4 de marzo de 2009; representado por el Procuradora Sr. Ros Cornell y defendido por el Letrado Sr. Xavier Padrosa Pierre.

Habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de una solicitud de intervención telefónica de la D.G. de la Policía y la Guardia Civil al Juzgado nº 6 de Figueres, de fecha 31 de octubre de 2008, que dio lugar a la incoación en dicho órgano de Diligencias Previas nº 1773/2008. Las cuales fueron convertidas en Procedimiento Abreviado 63/2009 por auto de fecha 15/9/2009; tras lo que, abierto el juicio oral por auto de 29/11/2010, continuó su tramitación hasta el señalamiento a juicio, llevándose a cabo éste el pasado día 13 de los corrientes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, del que consideró autores a los acusados; solicitando que se le impusiera a cada uno la pena de seis años de prisión y multa de 51.900 euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas; e interesando que se diera a la droga intervenida el destino legal, así como el comiso de los teléfonos móviles y tarjetas que se ocuparon a los acusados, y de las dos libretas ocupadas al señor Carlos Jesús .

TERCERO.- 1- La defensa del acusado señor Segundo , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su cliente. Y, para el supuesto de que se apreciare su responsabilidad, solicitó la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin hacer petición específica de pena.

2- La defensa del acusado señor Carlos Jesús elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su cliente.

.- En fecha 31 de octubre de 2008 el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Figueres (Girona) remitió al Decanato de los Juzgados de la localidad una solicitud para que se autorizara la intervención, por plazo de un mes, de los teléfonos NUM008 y NUM009 ; líneas que, según el citado escrito, vendría empleando el acusado Segundo , persona de quien la policía sospechaba que pudiera participar en actos de tráfico de estupefacientes, y a la que relacionaba con el otro acusado, Carlos Jesús . Unos días después, el 10 de noviembre de 2008, la policía amplió la anterior petición con un nuevo escrito, en el que advertían de un error en el primer número -que era en realidad el NUM010 - y solicitaban que, además de intervenir los dos teléfonos citados, se requiriera de las respectivas compañías la relación de llamadas emitidas y recibidas por ambos teléfonos desde el día 1 de septiembre anterior.

Pese a que en los escritos se aportaban, como indicios de esa participación, una serie de datos insuficientes para deducirla con un mínimo de fundamento, y a que dicha insuficiencia impedía legitimar la interceptación de las comunicaciones telefónicas de los investigados, por auto de fecha 14 de noviembre de 2008, dictado por la Juez del Juzgado de Instrucción n° 6 de Figueres , se acordó la intervención de ambos teléfonos. Y por nuevo auto de la misma autoridad, y de igual fecha, se ordenó a las compañías Movistar y Vodafone remitir el listado de llamadas emitidas y recibidas por ambos teléfonos desde el día 1 de septiembre anterior.

Basándose en los datos obtenidos en las intervenciones telefónicas citadas, la policía organizó un dispositivo y, sobre las 09:57 horas del día 23 de enero de 2009, en la estación de ferrocarril de Figueres, detuvo al acusado Segundo , ocupándole un paquete envuelto en plástico transparente. El contenido del citado paquete, una vez analizado en el Laboratorio de Drogas de Barcelona, resultó ser cocaína, con un grado de pureza del 59,47% +/- 2,47%; alcanzando el paquete un peso bruto de 308 gramos, y un peso neto de 288,4 gramos.

1- La Sala debe resolver, en primer lugar, sobre la solicitud de nulidad de actuaciones que, referida al auto de 14/11/2008 (folios nº 13 a 16) que autorizaba la intervención telefónica que inició las diligencias, fue planteada como cuestión previa por la defensa del señor Carlos Jesús ; y a la que se adhirió la representación del señor Segundo . Petición basada en dos motivos: por un lado, porque el auto carecería de motivación suficiente; por otro, por entender la parte que la solicitud de la policía que lo provocó se basaba en simples sospechas de la fuerza actuante, y además consignaba indicios que la investigación posterior demostró ser falsos (como sean los pisos que supuestamente había alquilado el señor Carlos Jesús ) o como mínimo no comprobados, junto con otros inconcretos.

2. Por cuanto respecta al primer argumento, debe señalarse que el Tribunal Constitucional, en su reciente STC 25/2011 (RTC 2011, 25) , ha sido claro una vez más en cuanto a que " este Tribunal ha venido reiterando que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE (RCL 1978, 2836) . Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida. Así, la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) , FJ 2, 184/2003, de 23 de octubre (RTC 2003, 184) , FJ 9 ; 197/2009, de 28 de septiembre (RTC 2009, 197) , FJ 4 ; 70/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 70) , FJ 2), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez (por todas, SSTC 261/2005, de 24 de octubre (RTC 2005, 261) , FJ 2 , y 219/2009, de 21 de diciembre (RTC 2009, 219) , FJ 4). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ;184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; y 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 4) ".

3. En este caso la juez a quo, en el impugnado auto de 14/11/2008 , recoge en primer lugar y como único antecedente fáctico la existencia de la solicitud policial (o, mejor dicho, de las solicitudes, pues el primer escrito de 31/10/08 se vio completado, días después, por otro de fecha 10/11/08), y los números de teléfono a que aquella petición se refiere; en segundo lugar, consigna en los Fundamentos Jurídicos los requisitos jurisprudenciales y legales que, de modo genérico, regulan las intervenciones telefónicas; y, finalmente, en el FJ 3º añade la siguiente frase, que constituye la única motivación aparente de la decisión de autorizarla: " En el presente supuesto, concurren indicios racionales de la comisión de un presunto delito contra la salud pública en el que resultaría implicado el usuario de los citados móviles, según se desprende de las diligencias de investigación practicadas por la fuerza actuante, por lo que la intervención solicitada constituye un elemento imprescindible para el esclarecimiento de los hechos, atendiendo asimismo a la gravedad de los hechos que se investigan, existiendo, por ende, consonancia con el criterio de proporcionalidad que exige la doctrina jurisprudencial " (copiamos textualmente). Señalando la juez finalmente, en la parte dispositiva -y por tanto sin dar razón alguna para ello-, que acuerda la intervención por plazo de un mes.

4. A la vista de lo anterior, está claro que el auto impugnado carece de motivación propia. Así, no se explica en él por qué la intervención telefónica es imprescindible, ni tampoco por qué la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones del investigado que se deriva de ella cumpliría con el criterio de proporcionalidad; por no explicarse, ni siquiera se justifica el plazo de duración elegido. Y, desde luego, dichos defectos se reproducen milimétricamente en el otro auto de 14/11/2008 , el que autoriza la entrega de la relación de llamadas emitidas y recibidas por los teléfonos intervenidos desde el día 1 de septiembre anterior; por lo que no cabe, en modo alguno, suplir las carencias de uno con el argumentario del otro.

Pero, aun así, está claro que el impugnado auto se remite implícitamente a los dos oficios policiales que lo anteceden (" según se desprende de las diligencias de investigación practicadas por la fuerza actuante "); lo que implica que, desde un punto de vista formal, no cabe valorar si el auto en cuestión incurre o no en causa de nulidad sin analizar los oficios de los que, por así decirlo, depende; pues, en virtud de la remisión efectuada, será en dichos oficios donde deberemos buscar los indicios objetivos que justifiquen la intervención, y luego analizar si contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. Una remisión que, como se señala en STS de 23/2/2011 (RJ 2011, 1973) (" Es cierto, como recuerda la STS 53/2006 de 30/1 (RJ 2006, 981) , que la doctrina jurisprudencial, tanto la de esta Sala como la del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial ") el Tribunal Supremo también admite como válida y posible.

1- El oficio policial recibido el día 31/10/2008 en el Juzgado ponía esencialmente en conocimiento del Juez que, por parte de la policía, "se habían tenido noticias" de la llegada de un cargamento de cocaína camuflado en el interior de un motor de embarcación. Dato que se ampliaba a continuación bajo el encabezamiento "Se ha comprobado que", indicándose -con profusión de detalles concretos sobre fechas, transportistas, coste del flete, lugares de tránsito y entrega, etcétera- que el citado motor fue enviado al señor Segundo -quien pagó el flete- desde Perú, que fue entregado en una masía deshabitada, y que fue desembalado y desmontado allí. A continuación, se reseñaba que "Se ha tenido información fidedigna" sobre las cinco personas que lo desmontaron, de los cuales se reseñaba la filiación de tres, y se afirmaba que en el lugar quedaron piezas sueltas; deduciendo la policía de ello que no se había vuelto a montar, y que "el interés de estas personas estaba en la otra mercancía que venía camuflada en su interior, estimándose entre diez y veinte kg. el peso de la misma". En cuanto a los teléfonos cuya intervención se solicitaba se señalaba que "se ignora la titularidad, pero se sabe que los ha usado indistintamente Segundo "; recogiéndose finalmente en el oficio que "según los hechos" el señor Segundo está directamente implicado en "esta presunta operación", así como que "se sabe" que se relaciona "con ciudadanos colombianos residentes en Girona con antecedentes policiales por presuntos delitos".

Por cuanto respecta al escrito de ampliación de fecha 10/11/2008, en él se describe -con bastante lujo de detalles- una operación policial que dio lugar a la intervención de 4.500 gr. de cocaína en el aeropuerto de Madrid, de otros 6 kg. en Girona -al parecer- y de 200 gr. en un domicilio particular de esta ciudad; todo ello, sin embargo, referido a personas distintas del señor Segundo , o respecto de las que no se acredita -ni siquiera se sugiere- relación alguna con él. A continuación, la policía refiere que "se comprueba" que todas las personas intervinientes en las anteriores operaciones ilícitas frecuentan la tienda de Girona llamada J2J, de la que es titular el señor Carlos Jesús ; de quien se nos dice que "se sabe" que mantiene un buen nivel de vida, disponiendo de tres vehículos y tres pisos alquilados, "donde se guardaría la droga". Por lo demás, continúa el escrito policial refiriendo que "Las informaciones que nos llegaron sobre la importación de este motor apuntaban que quien estaba detrás de todo y era en definitiva el destinatario de la mercancía" era el citado señor Carlos Jesús ; quien "parece ser que tiene algún tipo de trato con Segundo ", dato que se desprende de que agentes de policía les vieron entrevistarse, en el domicilio del señor Segundo , en una única ocasión (el día 4/11/2008, sobre las 19:30 horas).

2. El análisis de los calendados oficios arroja una primera conclusión: por cuanto respecta a hechos que pudieran ser presuntamente delictivos, en ninguno de ambos oficios se indica quién ha proporcionado los datos que allí se consignan. En realidad, de su tenor literal se deduce que el único dato que la policía ha podido comprobar por sí misma es que el señor Segundo se encontró con el señor Carlos Jesús en una ocasión -el día 4/11/2008, sobre las 19:30 horas- en su propio domicilio. Así, el dato de que el señor Segundo importó un motor usado de Perú y, tras recibirlo, lo desmontó, dejándose algunas piezas en el lugar donde hizo la tarea, aparece en el escrito amparado bajo la muy impersonal fórmula de que "se ha comprobado"; sin que, por cierto, parezca haberse comprobado la que podría ser la explicación lícita y lógica de la operación, si es que existió: que el citado motor sea un modelo antiguo, fuera de fabricación, supuesto en el que el mejor aprovechamiento económico provendría de la venta de sus partes como piezas de recambio. Un extremo que no ha sido investigado en absoluto, hasta el punto de que se consignan en el oficio casi todos los datos del motor (Detroit Diesel 8V92, modelo 8093-7300, usado, de 1.350 kg. de peso, de ocho cilindros en V) pero no el fundamental: su antigüedad; y la Sala, visto el propio nombre del citado aparato (8V92), cree razonable pensar que se trate de un modelo de motor diesel, de ocho cilindros en V, y del año 1992. Algo cuya averiguación, por otra parte, sólo requería de un ordenador con acceso a Internet, para conectarse a la página web del fabricante (www.demanddetroit.com); por lo que no parece lógico que la policía pudiera haber tenido dificultades insalvables para poder seguir investigando la presunta importación realizada. Y, al igual que sucede en este caso, la referencia a que las personas detenidas en otra operación contra el tráfico de drogas frecuentaban la tienda del señor Carlos Jesús se ampara en el oficio bajo la fórmula "se comprueba", igual de ambigua que la de que "se ha comprobado".

Es cierto que cabría la posibilidad, a la vista del impersonal empleado, de que fuera la propia policía quien hubiera comprobado ambos extremos. De hecho, la Sala se ha planteado la tesis, a la vista de que se emplea la misma fórmula ("se ha podido comprobar") en el caso del relatado encuentro entre el señor Segundo y el señor Carlos Jesús . Sin embargo, en este caso la policía dice explícitamente en el oficio cómo "se ha podido comprobar" el dato: en el curso de una vigilancia que se hacía al domicilio de Segundo . Mientras que en los dos casos anteriores -y en todos los demás supuestos- ninguna explicación se da respecto de cómo "se ha comprobado" o "se comprueba" la información; lo que obliga a suponer que, en realidad, los hechos no han sido comprobados por la policía.

Más allá de los ejemplos anteriores, los dos escritos de solicitud son de una vaguedad aún mayor, y sin duda premeditada ("se habían tenido noticias", "se ha comprobado", "se ha tenido información fidedigna", "se sabe", "se guardaría", "las informaciones que nos llegaron", "parece ser") por cuanto atañe a las presuntas actividades -sean delictivas o no- en las que habría participado el señor Segundo ; una vaguedad para la que, desde un punto de vista de mera lógica, sólo cabe una explicación: se trata, en todos los casos, de informaciones obtenidas a través de confidentes policiales, cuya identidad se pretende ocultar.

3. Como ya recordábamos en nuestra SAPGi (Sección 3ª) 701/2010, de 20/10(sic) (PROV 2011, 40048) , "Respecto a las noticias confidenciales, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras, 1047/2007 de 17.12 (RJ 2008, 558) , 534/2009 de 1.6 (RJ 2009, 5972) , 834/2009 de 16(sic).7 (RJ 2009, 4619) , 1183/2009 de 1.2(sic) (RJ 2010, 2005) , y de 22-5-2010 y 19-5-2010 (RJ 2010, 5821) ), admite la legalidad de la utilización por la policía de fuentes confidenciales de información, pero siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo y, además, las considera insuficientes por sí solas para fundamentar la restricción de un derecho fundamental ( STC 8/00 de 17 de enero (RTC 2000, 8) ). Como indican las mencionadas sentencias, es necesario excluir la confidencia como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Y ello es así porque la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etcétera. Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas. Como indica la STS de 12-2-2010 (RJ 2010, 3925) , con cita de las SSTS 1047/07 de 17 de diciembre y 25/08 de 29 de enero (RJ 2008, 2693) , la confidencia, su investigación añadida y la constatación de la verosimilitud de la imputación habrán de estar reseñadas en el oficio policial y habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida".

4. Así las cosas, y como hemos dicho, el único hecho comprobado que se desprende de los oficios policiales, por cuanto respecta al señor Segundo , es que se encontró en una ocasión con el señor Carlos Jesús en su propia casa; pudiendo incluso aceptar la Sala, haciendo una generosa interpretación pro acusatione (y a la vista de que la policía dice que el dato "se comprueba" "en el curso de todas estas investigaciones", luego puede que lo haya investigado de algún modo), que la policía hubiera comprobado por sí misma que al local del citado señor Carlos Jesús acudían otras personas imputadas por tráfico de drogas. Pero este dato, con todo, tiene un escasísimo -o incluso nulo- valor como indicio acusatorio, pues casi todas las personas en cuestión son de origen sudamericano, o específicamente colombianas; y el establecimiento del señor Carlos Jesús se dedica, precisamente, a vender productos alimenticios procedentes de Colombia. Por lo que la presencia allí de los imputados, incluso de forma asidua, podría obedecer perfectamente a causas lícitas.

Dicho lo anterior, no debe olvidarse que la intervención telefónica solicitada por la policía afectaba exclusivamente a los teléfonos empleados por el señor Segundo . O, por utilizar la misma vaga expresión del oficio policial, que "se sabe" que emplea el señor Segundo . No, desde luego, a los empleados por las personas que, implicadas en previas operaciones de tráfico de drogas comprobadas por la policía, están enumeradas en el oficio policial; unas personas cuyas identidades se reseñan, pero de las que ni siquiera se sugiere, en los oficios, que tengan alguna relación -comprobada- con el señor Segundo . En consecuencia, una vez desbrozados los dos oficios de aquellos datos que carezcan de una efectiva comprobación policial, o de relación con el investigado, tenemos que el único presupuesto habilitante de la intervención de sus teléfonos es su encuentro -una sola vez- con el señor Carlos Jesús ; una persona sobre la cual, en el momento de solicitar la intervención telefónica, la policía no disponía de otro dato -que estuviera comprobado- respecto de su presunta vinculación al narcotráfico que el hecho de ser el dueño de una tienda de productos alimenticios colombianos. A la cual acudían -lo admitiremos, aunque sea con cierta reserva- otros ciudadanos colombianos y/o sudamericanos, entre los que figuraban diversos imputados en otro -u otros- procedimiento(s) por tráfico de estupefacientes.

1- Como es de sobras conocido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención; esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave y de su atribución a una concreta persona ( SSTC 165/2005 (RTC 2005, 165) , 104/2006 (RTC 2006, 104) o 253/2006 (RTC 2006, 253) ). Insistiendo el Alto Tribunal, en lo que respecta a los indicios, en que deben ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 171/1999 (RTC 1999, 171) , 299/2000 (RTC 2000, 299) , 14/2001 (RTC 2001, 14) , 138/2001 (RTC 2001, 138) , y 202/2001 (RTC 2001, 202) ), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 165/2005 , 26/2006 (RTC 2006, 26) , 150/2006 (RTC 2006, 150) , 219/2006 (RTC 2006, 219) , 220/2006 (RTC 2006, 220) , 239/2006 (RTC 2006, 239) y 253/2006 ).

2. La aplicación de los criterios que se acaban de exponer al supuesto ahora enjuiciado determina la nulidad del auto de 14 de noviembre de 2008 , en el que se acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas del señor Segundo , al vulnerarse en él el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones; y ello a la vista de que los datos indiciarios comprobados de que se valió la Juez para adoptar la medida cercenadora del derecho fundamental carecían, a juicio de esta Sala, de la suficiente consistencia incriminatoria. Y de que los demás datos que allí figuraban, al derivar de fuentes indeterminadas -que la Sala no puede sino deducir que se tratase de confidentes policiales- no fueron corroborados por una posterior investigación que justificara la necesidad, y la proporcionalidad, de las intervenciones telefónicas autorizadas.

El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635) establece la prohibición de valorar aquellas pruebas en cuya obtención se haya vulnerado directamente un derecho fundamental, y también aquellas otras que, habiéndose obtenido legalmente, se basan, apoyan o derivan de la anterior; algo que se deduce necesariamente del tenor literal del mencionado precepto, pues extiende la prohibición de valorar las pruebas no sólo a las directamente obtenidas mediante la vulneración de un derecho fundamental, sino también a las que procedan "indirectamente de esa vulneración". Por ser prueba directa derivada de la intervención de las comunicaciones telefónicas, no pueden ser tomadas en consideración el contenido de las conversaciones escuchadas cuya interceptación fue autorizada por el auto de fecha 14 de noviembre de 2008 ; ni las autorizadas por los autos acordando la prórroga de esa primera intervención, y la intervención de otros teléfonos, porque dicha autorización se hizo en base al resultado de las conversaciones primeramente interceptadas.

Como a través del contenido de esas conversaciones se tuvo conocimiento de la existencia del viaje del señor Segundo a Madrid para adquirir cocaína, según resulta de la transcripción de dichas conversaciones y visto que así lo pusieron de manifiesto los propios agentes encargados de la investigación (folios 739 a 742, por ejemplo), la interceptación de la droga que portaba el señor Segundo deriva de forma directa de la prueba declarada nula y, por tanto, tampoco puede ser valorada; así como no pueden serlo los objetos intervenidos en los registros efectuados en el domicilio de un imputado, por ser autorizado en base al material incriminatorio recopilado a través del contenido de las escuchas telefónicas.

Al margen de esas pruebas, como los acusados se acogieron en la vista a su derecho a no declarar, y los agentes actuantes no percibieron por sí mismos la verificación de ninguna conducta delictiva por parte de los acusados -que fuera derivada de actuaciones desvinculadas de las escuchas nulas-, y tampoco se aportó a la vista ninguna otra prueba acreditativa de los hechos objeto de la acusación, procede absolver a los dos acusados del delito que se les imputaba.

Se declaran las costas de oficio, a la vista de la absolución de los acusados y en aplicación del artículo 240.2º LECrim (LEG 1882, 16) .

Al tratarse de un producto de ilícito comercio procede, para el supuesto de que aún no se hubiera practicado, la destrucción de la cocaína intervenida; y, al amparo del art. 374.1.1ª CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , ordenar que dicha destrucción se lleve a cabo, conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Vistos los artículos citados, y los demás de general y específica aplicación,

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Segundo y a Carlos Jesús del delito contra la salud pública que se les imputaba.

Se declaran las costas de oficio.

Se ordena la destrucción de la droga intervenida en su día -de no haberse ya llevado a cabo-, pero conservando las necesarias muestras hasta la firmeza de la sentencia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.

 
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