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Sentencia núm. 477/2015 Audiencia Provincial Barcelona (Sección 9) 13-04-2015

Marginal: PROV\2016\15656

Tribunal: Audiencia Provincial Barcelona

Fecha: 13/04/2015

Jurisdicción: Penal

Procedimiento abreviado núm. 477/2015

Ponente: José María Torras Coll

APROPIACION INDEBIDA: INEXISTENCIA: contrato de compraventa de participaciones sociales: no consta que los acusados se llegasen a apoderar de numerario o bienes. DELITOS SOCIETARIOS: ADMINISTRADORES DE CUALQUIER SOCIEDAD QUE EN BENEFICIO PROPIO O DE UN TERCERO DISPONGAN FRAUDULENTAMENTE DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD O CONTRAIGAN OBLIGACIONES A CARGO DE ESTA: INEXISTENCIA: falta de acreditación de que el acusado haya distraído dinero o realizado acción alguna de disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad. ESTAFA: ENGAÑO: INEXISTENCIA: no consta que los acusados, al renovar la deuda con el libramiento de pagarés que sustituían a los cheques iniciales impagados, lo hiciesen con la intención de no satisfacer los mismo a sus vencimientos: dificultades económicas sobrevenidas.

La Audiencia absuelve a los acusados de los delitos de estafa, apropiación indebida, alzamiento de bienes, societario y falsedad documental de los que fueron objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales causadas.

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo: Procedimiento Abreviado nº 23/2013-A2

Diligencias Previas nº 6334/2010

Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Barcelona

SENTENCIA

ILMAS. SRÍAS.:

D.JESÚS NAVARRO MORALES

D.JOSE MARÍA TORRAS COLL

Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril del año dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público ,ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 23/13, dimanante de las Diligencias Previas nº 6334/10,procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Barcelona ,por DELITO DE APROPIACION INDEBIDA, ESTAFA ,DELITO SOCIETARIO, FALSIFICACION DE DOCUMENTO MERCANTIL, contra los acusados, Sabino , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1953, en Barcelona, hijo de Ezequiel y de Delia , con DNI nº NUM001 , vecino de Badalona,domiciliado en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 . NUM003 ,sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta debidamente acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales, D.Carlos Pons de Gironella y defendido por el Abogado D. Ernesto Nuñez Castillón,coelgiado nº 19408 del ICAB,y contra el acusado, Segundo , mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM004 de 1936,en la localidad de San Mateo de Gayo (Zaragoza) ,hijo de Pedro Jesús y de María Luisa , con DNI nº NUM005 ,vecino de Esparraquera (Barcelona),domiciliado en la CALLE001 , NUM006 - NUM007 . NUM008 . NUM008 , con antecedentes penales no computables, cuya situación de solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales, D.ª Teresa Yague Goimez Reino y defendido por el letrado D. Juan Martínez Murcia,colegiado nº 17534 del ICAB,en cuyo proceso han intervenido ,en ejercicio de la acción pública,el MINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma. Sra.D.ª Silvia Canal Pascual ,y ,ejerciendo la ACUSACIÓN PARTICULAR, D. Germán ,representado por el Procurador D. José Manuel Luque Toro y defendido por el Abogado, D. Pedro Palay Artigas,habiendo sido designado Ponente, el Magistrado D.JOSE MARÍA TORRAS COLL,que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de querella criminal interpuesta por Don. Germán y por D. Pelayo ,posteriormente fallecido,contra los expresados querellados-acusados, por presuntos delitos de estafa,apropiación indebida ,alzamiento de bienes y delito societario,incoándose por el Juzgado de Instrucción nº 28 de los de Barcelona,las Diligencias Previas nº 6334/2010,que se siguieron por sus trámites y tras transformar las mismas en procedimiento abreviado se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona, siendo repartidas a esta Sección Novena y se señaló fecha y hora para la celebración del juicio oral que tuvo lugar en la fecha prevista,practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, con asistencia de las partes y con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto, en soporte audiovisual bajo la fedación de la Sra. Secretario Judicial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal,tras la práctica de las pruebas,en el juicio oral,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos relatados en su conclusión primea como penal y legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ,en relación con el art. 259.1.5º del mismo Texto legal , y subsidiariamente, como constitutivos de un delito societario del art. 295 del C.Penal , y alternativamente, lo serán como constitutivos de un delito de estafa del art. 248,en relación con el art. 250.1.5º del C.Penal , del que serían autores los acusados,conforme al art. 28 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se imponga a cada uno de los acusados,si se reputan los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida,la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,así como la pena de OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 12,02 euros ,con cuatro meses de arersto sustitutorio en caso de impago y costas.Subsidiariamente, si se considera que fueron autores de un delito societario, se les pide para cada uno de ellos,la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y alternativamente, si les considera autores de un delito de estafa, se les pide,para cada uno de ellos,la imposición de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN, así como la pena de OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 12,02 euros ,con cuatro meses de arersto sustitutorio en caso de impago y costas.En concepto de responsabilidad civil ,se pedimenta que los acusados,de forma conjunta y solidaria, como responsables civiles directos, indemnicen a Germán y a los sucesores y legítimos herederos del finado, Pelayo en la cantidad de 154.595,60 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantl, NAVALENO PLUS,S.L. ,en relación a la responsabilidad civil del acusado, Segundo .

TERCERO.- En igual trámite,la Acusación Particular,elevó a definitivas sus conclusiones provisionales,en el sentido de considerar que los hechos objeto de enjuiciamiento ,son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 del C.Penal , en relación con el art. 250.1.5 del mismo Texto Legal , ,así como de un delito de insolvencia punible del art. 257 del C.Penal , en relación con el delito societario del art. 295 del mismo Cuerpo Legal , y de un delito de falsificación de facturas,de documento mercantil, del art. 392 del C.Penal , 2,de los que reputó autores,ex art. 28 del C.Penal ,a los referidos acusados,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,para quienes interesó la imposición ,a cada uno de ellos, por el delito de estafa, una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de VEINTE (20) EUROS, con nueve meses de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa,y por el delito de falsificación la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHO MESES con una cuota diaria de VEINTE EUROS, con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador y el abono de las costas del procedimiento.Asimismo, y en materia de responsabilidad civil, solicita que se declare a los acusados civilmente responsables directos ,con carácter solidario, por lo que deberán indemnizar a los perjudicados en la cuantía que se fija provisionalmente de 174.285,12 euros, con más los intereses legales,siendo responsable civil subsidiaria respecto del acusado, Sr. Segundo ,la entidad Navaleno Plus,S.L..

CUARTO. - La defensa letrada del acusado, Sr. Sabino ,en el mismo trámite,tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.Asimismo,la Defensa del otro acusado, Don. Segundo , así como la defensa de la mercantil,NAVALENO PLUS,S.L ,en igual trámite, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

Oídos que fueron los acusados,en el trámite conferido del derecho a la última palabra,efectuó las manifestaciones que tuvieron por conveniente quedando el juicio concluso para el estudio y dictado de la correspondiente sentencia.

QUINTO. -En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales,a excepción del plazo para el dictado de la sentencia que se ha visto demorado en razón a la ingente carga competencial que gravita sobre este órgano jurisdiccional,a la preferente atención de las causas penales con preso y ,singularmente,a la preparación y desarrollo de juicio por macrocausa sustanciado en esta Sección Novena y por la celebración y dictado de sentencias del Tribunal Jurado,y causas con preso de carácter preferente,así como Ejecutoria del macroproceso conocido como caso Hacienda,correspondientes al mismo Ponente que lo es de esta resolución.

- De la apreciación conjunta,crítica y racional de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral,con observancia de las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación,resulta únicamente acreditado que los acusados, Segundo ,mayor de edad, con antecedentes penales no computables ,y, Sabino , mayor de edad, y sin antecedentes penales, el primero actuando en representación de la entidad mercantil,NAVALENO PLUS,S.L., y en su condición de Administrador Unico de la misma, compraron el día 1 de junio de 2009, todas las participaciones sociales de la entidad TREBALL ESTIL,S.L.,cuyo objeto social era la confección y comercialización al mayor y menor de prendas de vestir y de uso laboral, sita en la calle Francolí ,nº 70 bajos,de Barcelona, a sus titulares, Germán y Pelayo , por un precio total de 48.000 euros,habiendo adquirido la entidad,Navaleno Plus, S.L. ,250 participaciones sociales por importe de 24.000 euros, de Pelayo ,mientras que el acusado, Sabino , adquirió 150 participaciones sociales de Pelayo por 14.400 euros y 100 participaciones sociales de Germán por 9.600 euros, para lo cual y,como medio de pago, extendieron varios tales, pagaderos entre el día 30 de junio de 2009 y el día 15 de julio de 2009, que a las fechas de sus vencimientos, resultaron impagados.En el precitado contrato ,entre otros acuerdos,se estipuló, en el quinto que la parte vendedora asumía la responsabilidad de cualquier contingencia ,tanto tributaria ,como laboral y mercantil que pueda surgir en el futuro originada con anterioridad a la fecha de suscribir dicho contrato y en el pacto noveno se establece que los vendedores asistirán a la parte compradora en todo lo referente al traspaso ordenado del negocio de forma especial les presentaran los clientes con el fin de no perder la cuota de mercado existente.En el propio contrato,y en el pacto sexto, los vendedores aseguran que la empresa Treball-Estil,S.A.,se halla al corriente ,tanto del pago como de sus obligaciones con la Administración,en lo referente a la AEAT, con certificación emitida el 20 de mayo de 2009,como referida a la Tesorería de la Seguridad Social, en fecha 15 de mayo de 2009.Sin embargo, resulta acreditado que en fecha 20 de abril de 2009, es decir,antes de producirse la compraventa de las participaciones, el Sr. Germán ,interesó a favor de la entidad TREBALL ESTIL,SA, aplazamiento o fraccionamiento de las obligaciones tributarias,en concreto del IVA,indicando como razón,retraso puntual en el cobro de un cliente importante de la compañía.

Tras Acuerdo de la Junta General de Socios de Treball Estil,S.L. de fecha 1 de junio de 2009, elevado a público el día 18 de junio de 2009, los acusados pasaron a formar parte de su Consejo de Administración junto a Germán ,el cual renunció a su cargo cuatro meses más tarde,en concreto el día 07 de octubre de 2009,quedando designados los acusados como Consejeros Delegados de la compañía.

Entre compradores y vendedores se suscribió un documento en fecha 10 de agosto de 2009 por el que los Sres. Pelayo y Germán devolvían a los acusados los cheques impagados y se convenía de mutuo acuerdo que el pago de los 48.000 euros ,provenientes de la venta de las referidas participaciones sociales se formalizaría mediante cinco pagarés al portador,librados contra la cuenta corriente de la propia sociedad TREBALL ESTIL,S.L.,contra el Banco de Sabadell, cuenta corriente aperturada con el nº 0081- 126-05-0001234830,con vencimientos, 07/09,07/010,07/11,07/12 y 20/12, que abarcaban desde el día 7 de septiembre de 2009 al día 20 de diciembre de 2009, y por importe los cuatro primeros de 6.000 euros, cada uno de ellos y el último de 24.000 euros,de los cuales sólo se hicieron efectivos los dos primeros por un total de 12.000 euros.

La sociedad TREBALL ESTIL,S.L. tenía suscrito un contrato de factoring con el Banco de Sabadell para descuento de facturas de El Corte Inglés,S.A.El Banco de Sabadell,SA, promovió ejecución de título no judicial con el nº 782/2010 que correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú contra Germán y Pelayo ,en relación a pólizas suscritas por la empresa TREBALL ESTIL,S.A. ,correspondiente a operaciones bancarias y d efactoring,afianzas por dichos avalistas-fiadores por descubiertos.

El querellante, Pelayo falleció el día 9 de noviembre de 2012.

La empresa Treball Estil ,SL debido a su situación económica financiera cesó en su actividad sobre el mes de febrero de 2010.

- La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria en el ámbito del proceso penal pasa por el respeto a dos principios fundamentales.De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y ,en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y "culpabilidad", haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de "razonabilidad" debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 (RJ 1992, 6356) ó 10 de julio de 1.992 (RJ 1992, 6564) ).

En efecto, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LEG 1948, 1) ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1979, 2421) , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893) ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El Alto Tribunal, en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo (RJ 2001, 751) , afirma que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 (RJ 1992, 2867) , 21-12-1999 (RJ 1999, 9436) , etc.)" ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo (RJ 2002, 3926) ).

Partiendo del derecho fundamental que impera en el derecho penal,de inexcusable observancia en el proceso penal,que no es otro que el referido a la presunción de inocencia,proclamada en el art. 24 de la C.E . (RCL 1978, 2836) ,como verdad presuntiva e interina de inculpabilidad,con arreglo a los hechos que se declaran probados ,extraídos de un análisis crítico ,ponderado y racional de las pruebas practicadas en el plenario,ex art. 741 de la L.E.Criminal (LEG 1882, 16) ,la Sala llega a la conclusión de que no se ofrece suficiente prueba incriminatoria para alcanzar ,más allá de cualquier duda razonable, con absoluta certeza , la declaración de culpabilidad de los acusados en relación a las conductas que se han sometido a reproche penal en función de las acusaciones formuladas.

.-En efecto, es de resaltar que,tras la práctica de la prueba desarrollada en el plenario, de forma llamativamente formularia- rituaria-,la representante del Ministerio Fiscal se limitó ,retórica y asépticamente ,de forma anodina,a dar por reproducidas sus conclusiones,sin efectuar el más mínimo esfuerzo análitico de las probanzas ni razonar el valor incriminatorio de las pruebas traídas al plenario, y, en suma ,la trabazón incrimiantoria para fundar la pretensión de condena actuada, denotando con ello la poca,escasa o nula confianza en la viabilidad de la condena, pero sin que formalmente llegase a formalizar la expresa retirada las acusaciones,ante la resultancia probatoria.

.-Por su parte, la Acusación Particular ,sobre la que,a la postre, fue desplazada y gravitó toda la carga procesal inculpatoria, en su informe final,fagotizó la incriminación en la afirmación acerca del falseamiento de facturas de El Corte Inglés ,SA que achacó a los acusados,y se limitó a pedimentar la condena de los acusados por los delitos de estafa ,delito societario y falsificación de documento mercantil,pero sin efectuar tampoco análisis explícito ni implícito de las pruebas practicadas y su valor en orden a asentar un pronunciamiento de condena.

-Por su parte,la Defensa letrada del acusado, Sr. Sabino , pedimentó la libre absolución de su patrocinado y lo hizo ,en síntesis,argumentando que de la prueba practicada en el plenario no se inferían de forma inconcusa,los elementos de tipicidad exigidos para incardinar la conducta de su defendido en los delitos por los que ha sido acusado,haciendo hincapié en que cuando su cliente declaró en la fase de instrucción,en calidad de imputado ,lo hizo por presuntos delitos de estafa y de apropiación indebida,pero que no fue expresamente informado ni instruido de que también declaraba por presuntos delitos de falsedad en documento mercantil y por delito societario, denunciando un "salto procesal " incorrecto. Además, se adujo que no se ha llamado al proceso, a través de su legal representante,a la entidad "El Corte Inglés,SA", a fin de esclarecer los hechos en orden al delito de falsedad documental y que no se ha vertido prueba alguna en el plenario. Ni se ha producido siquiera constancia documental que acredite la mendacidad denunciada.

.-En cuanto al pregonado delito de estafa sostiene la defensa del dicho acusado que falta el elemento nuclear definitorio, cual es la presencia de engaño previo, suficiente y bastante y hace notar que medió entre las partes una negociación, una renovación de la deuda ,al no poder atenderse al pago convenido por la compra de las participaciones sociales ,y, que no fue instada por la parte querellante la resolución de la operación de venta y que ,tras el reconocimiento de la deuda y renovación de la misma, con el libramiento de los pagarés emitidos, dos de ellos fueron debidamente atendidos, es decir, abonados, pero el resto no pudo ser afrontado por sobrevenidos problemas de iliquidez y afirma que los adquirentes desconocían la verdadera situación patrimonial y económico financiera de esa empresa, sin que se haya acreditado en qué circunstancias concretas y en qué condiciones se efectuó la dicha transmisión de la empresa,es decir, la venta de las participaciones sociales ni la información de la que pudieran disponer al respecto los adquirentes.

Es más, apunta la defensa que en el juicio no ha quedado debidamente probado lo que sirve de soporte y sustento ,de nutriente, a la tesis acusatoria, a saber, que los acusados efectivamente se llegasen a apropiar, a apoderar o disponer en su provecho o beneficio de numerario o bienes.

Y por lo que hace al delito societario se precisa que al dejar de ser socios los querellantes, faltaría un elemento esencial del dicho tipo penal,a saber, el subjetivo, por lo que no nos hallaríamos ante un comportamiento penalmente típico.

En similar línea discursiva, la Defensa del otro acusado, Sr. Segundo , solicita la libre absolución de su patrocinado ,y, lo hizo significando que los pagarés se renovaron con el consentimiento y la anuencia y complacencia del querellante y que se ha aportado a la causa documental de la que es de colegir inconcusamente los problemas de liquidez ,de Tesorería, que afectaban a la empresa, con las solicitudes de fraccionamiento de pago de impuestos, de pago diferido, haciendo notar que, curiosa y llamativamente ,esa documental que lo es de capital relevancia, se omitió, en el escrito de querella.

En cuanto a las existencias y los stocks, maquinaria, prendas ,etc, de los que se afirma que se apoderaron los acusados, no se ha probado, "ad exemplum", la especifica maquinaria ni su estado de mantenimiento y conservación ni su funcionalidad u operatividad,ni su valor en el mercado.

-Así las cosas, el Tribunal carece de elementos contundentes de convicción para emitir un pronunciamiento de culpabilidad de los acusados, pues a la vista del censo probatorio allegado al plenario, debe prevalecer la presunción de inocencia que viene amparando a los acusados, pues en modo alguno es desdeñable que lo acontecido fuese una fallida gestión negocial, pero sin aislarse voluntad de engaño, ni de aprovecharse de ninguna situación propiciada o provocada por los acusados.

En efecto, y ,en lo atinente al delito de estafa, cabe decir que :

«La jurisprudencia (por todas, la STS de 2 de enero de 2002 (RJ 2002, 3175) ) viene estableciendo como elementos integrantes del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente; b) el engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) originación o producción de error en el sujeto pasivo; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) ánimo de lucro, cono elemento subjetivo del injusto, y f) nexo causal o relación causalidad entre el engaño y el perjuicio.

En el supuesto actual no se nos acredita en qué consistió ese engaño ,como eje vertebrador, espina dorsal y alma del indicado delito.

En efecto, los elementos que el tipo penal de estafa imputado exige para su apreciación son:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. (entre otras, SST.S. 1100/2002 de 13 de junio (RJ 2002, 8051) y 411/2.004, de 25 de Marzo (RJ 2004, 3743) ).

Así,en cuanto a la calificación que incluye la comisión del delito de estafa, formulada por la Acusación Particular, hemos de partir de la reiterada doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre los requisitos que necesariamente deben concurrir para la comisión del delito definido en el artículo 248 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (por todas, STS de 20 de mayo de 2005 (RJ 2005, 5906) ), de los cuales es el engaño precedente o concurrente el que constituye la espina dorsal y factor nuclear del mismo, conceptuado como ingenio falaz y maquinador de quien trata de aprovecharse del patrimonio ajeno.

Además, dicho engaño ha de ser bastante,antecedente y suficiente para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorando aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias del caso concreto.

Los hechos descritos en el factum de esta sentencia no permiten integrar la figura delictiva de la estafa,uno de los delitos en los que trata de fundarse la acusación, y ello, porque,de una parte,en los escritos acusatorios,no modificados en el plenario,en a fase de conclusiones,no se contienen los elementos descriptivos básicos y fundamentales para la subsunción típica penal predicada,esto es,en qué consistió el engaño,y,por otra parte la prueba alcanzada en el plenario no permite tener por plenamente acreditado, con la certeza que exige la desvirtuación del principio de presunción de inocencia, que los acusados,al sumir la obligación de renovación de la deuda con el libramiento de pagares que sustituían a los cheques iniciales impagados, lo hiciesen con la preclara y concebida ,por predeterminada intención o voluntad de no satisfacer a sus vencimientos los mismos,pues amén de que abonaron dos de ellos, mientras la situación financiera de la empresa se lo permitió,resulta que esa negociación lo fue con el beneplácito y la plena aquiescencia de la parte querellante,y por tanto,no se constata que los acusados se concertasen ni que actuasen con el ánimo de engañar para procurarse un ilegítimo beneficio patrimonial, siendo de resaltar que el delito de estafa exige ineluctablemente entre sus requisitos, como ya hemos señalado, el del engaño antecedente y bastante para inducir a error a la víctima. Item más,no es del todo cierto que la empresa no tuviese dificultades financieras cuando se procedió a la compraventa de autos,dado que la solicitud de aplazamiento de pago del IVA viene a denotar la existencia de dificultades en tal sentido y ello es anterior a la fecha de la operación y el que los vendedores asumieran el compromiso de asistir a la parte compradora en todo lo referente al traspaso ordenado del negocio de forma especial les presentaran los clientes con el fin de no perder la cuota de mercado existente constituye otro elemento indiciario para cuestionar seriamente la existencia de engaño alguno por parte de los acusados.

En definitiva, consideramos que al no concurrir el requisito esencial que necesariamente debe integrar el delito de estafa, ha de entenderse que la conducta de los acusados no es incardinable en el mencionado tipo delictivo del artículo 248 del Código Penal , por el que fueron acusados ,y, por tanto, procede su absolución por este delito concreto.

.-Descartada,por tanto,la comisión del delito de estafa, procede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada en el plenario, con el fin de comprobar si se dan en el comportamiento de los acusados los requisitos que definen los otros ilícitos penales que ,de forma subsidiaria o alternativa,son imputados,y,empezaremos, por el delito de apropiación indebida.

Por lo que hace al delito de apropiación indebida, como es asaz sabido,aparece desde que surge la obligación de devolver ,y ,es ordinariamente declarado en el artículo 252 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , que castiga a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros". Partiendo de esta definición de la conducta típica, reiterada doctrina jurisprudencial ha venido señalando que se deben dar los siguientes requisitos: 1º, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º, que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar, devolver o dar un destino legal o contractual a lo recibido; 3º, un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente, y 4º, la concurrencia de un ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia.

Es decir, comete el delito de apropiación indebida "quien, recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención,..." ( STS de 27 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 416) ).

Los requisitos necesarios, tanto objetivos como subjetivos del tipo penal, son los siguientes:

1º) el recibimiento de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble ajena en concepto de depósito, comisión o administración; - comisión en éste caso-

2º) un acto de apropiación o distracción;

3º) el nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio o ánimo de lucro, que las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 (RJ 1990, 2966) y 18 de mayo de 1.994 (RJ 1994, 3933) , definen como "cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto".

Tradicionalmente se han venido desarrollando dos tipos de apropiación indebida: el clásico de apropiación ilícita de cosas muebles ajenas y el más moderno de gestión o infidelidad en la administración de un patrimonio ajeno, una de cuyas modalidades es la distracción del dinero respecto del fin legal o contractualmente establecido.

Pues bien, en el presente caso, los hechos enjuiciados tampoco resultan ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249, ambos del C. Penal .

El Tribunal Supremo, en su S.T.S. 570/08, de 30 de Septiembre (RJ 2008, 6086) , recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que: "En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 (RJ 2000, 3462) , 19.9.2003 (RJ 2003, 8869) , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 (RJ 2007, 3850) , 24.6.2008 (RJ 2008, 4085) , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio (RJ 2000, 5678) que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 (RJ 1993, 4298) , 1.7.97 (RJ 1997, 6007) ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6074) ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 (RJ 1998, 1196) , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 (RJ 1998, 2383) y 17.10.98 (RJ 1998, 6876) ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , ( SSTS. 31.5.93 (RJ 1993, 4298) , 15.11.94 , 1.7.97 (RJ 1997, 6007) , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 (RJ 2005, 7528) , 31.1.2005 , 2.11.2004 (RJ 2004, 8091) y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 (RJ 2005, 1639) .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Por otra parte, y, respecto del ánimo de lucro, la S.T.S num. 493/12, de 14 de junio , establece que "El elemento subjetivo del tipo (ar. 252 C.P.) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimient3o del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de éste delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado".

La jurisprudencia ha perfilado el delito de apropiación indebida señalando que es característico del mismo que haya una primera etapa en que el autor, en el marco de una relación lícita, generalmente contractual, percibe bienes en depósito, comisión o administración u otra relación que le faculta para poseerlos, recibirlos o gestionarlos, pero que al mismo tiempo le obliga a devolverlos o entregarlos a otro. Posteriormente esa posesión que es lícita se transmuta en ilícita al hacer suyos los bienes ajenos, distraerlos o simplemente negar haberlos recibido.

Además, y ,en lo que aquí importa, conforme a la jurisprudencia más autorizada, los títulos que se han ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

En consecuencia, se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias del Alto Tribunal de 21 de julio de 2000 (RJ 2000, 6917) , 11 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 1287) , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 (RJ 2002, 7912) , entre muchas otras.

Pues bien,en el supuesto de autos,se formalizó un contrato de compraventa de participaciones sociales.

Y es que como señala la STS 1-3-2006, no 247/2006 , rec. 653/2004 (RJ 2006, 1000) . Pte: Andrés Ibánez, Perfecto, que " es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar".

Consecuentemente,y con proyección al caso actual de la invocada doctrina jurisprudencial, no se colman las exigencias del tipo penal.

-Y por lo que hace al delito societario, es de recordar que el artículo 295 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) tipifica la conducta de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de éstas causando directamente un perjuicio económico evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

En dicho tipo legal, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias como las de 7 (RJ 1994, 1858) y 14 de marzo de 1994 (RJ 1994, 2150) y de 26 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1196) (caso «Argentia Trust »), se yuxtaponen dos tipos de apropiación indebida; el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que las incorpora ilegalmente el poseedor a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distribuyendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, realizándose también en este segundo supuesto el tipo delictivo de que se trata aunque no se pruebe que ese dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, bastando con que se demuestre el perjuicio real «que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, sin que sea imprescindible, por tanto, la concurrencia del "animus rem sibi habendi". Y es que, así como la base esencial de la estafa es el engaño previo, en la apropiación indebida juega de manera esencial el requisito del abuso de confianza, que se puede dar, tanto en los casos de apropiación directa, como en los de simple distracción de los caudales administrados. ( STS de 17 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1719) ).

Es elemento sustancial para la consumación el perjuicio patrimonial, más que el enriquecimiento del autor (véase STS. 26 febrero 1998 y 12 mayo 2000 (RJ 2000, 4958) ).

Al respecto la jurisprudencia es unánime, en la tesis citada, de que la apropiación indebida precisa para su consumación de un perjuicio patrimonial (así S Aud. Prov. Madrid Secc. 15ª de 15-11-01 y STS de 10-7-2000 (RJ 2000, 5679) ).

En todo caso, la conducta desleal penal debe revestir unos caracteres de antijuridicidad superiores al mero incumplimiento civil de los deberes del administrador, dado el carácter de último ratio del Derecho Penal, en virtud del principio de intervención mínima.

Respecto a la diferencia entre ilícito civil e ilícito penal el Tribunal Supremo señalaba en la Sentencia TS 2ª, S 20-7-1998, núm. 987/1998, rec. 2781/1997 (RJ 1998, 6210) "Ha de señalarse, por eso, que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilícito penal comporta frente al ilícito civil. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. ajeno. ( sentencia de 13 de mayo de 1994 (RJ 1994, 3696) y 1 de abril de 1985 (RJ 1985, 2055) entre otras)."

Es pues preciso destacar, que en esta modalidad delictiva la conducta típica presenta una de estas dos modalidades:

a) disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y causando directamente un perjuicio económico a los socios o demás titulares del bien jurídico;

b) contraer obligaciones a cargo de la sociedad, en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias del cargo y que causen directamente un perjuicio económico a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrador.

El tipo del artículo 295 del Código Penal regula pues los supuestos de administración desleal con la finalidad de proteger el patrimonio social o individual del abuso de poder o infracción de los deberes de lealtad o infidelidad por parte de los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, consistiendo la conducta en una disminución patrimonial directa por la disposición de determinados bienes a favor del autor o de un tercero, aminoración del activo, o bien en el aumento de las obligaciones, deudas y gravámenes que pesan sobre el patrimonio social, o lo que es igual un incremento del pasivo, tratándose de la utilización patrimonial indebida, que se concreta en una apropiación o distracción, con el provecho propio o ajeno y la realización de perjuicio a los sujetos expresados en el precepto, exigiéndose que la actuación sea fraudulenta, ocultando de cualquier modo la desviación de los principios de una leal administración, con el fin de obtener un beneficio propio o para tercero, constituyendo el objeto material además las propiedades sociales, e incluso el llamado patrimonio de afectación que lo conforman la masa de bienes o valores que de cualquier modo corresponde administrar a la sociedad.

Además, al tratarse de un delito de resultado es esencial que se produzca un beneficio al sujeto activo o a un tercero y un perjuicio a los sujetos pasivos a que se refiere el precepto, lo que supone de igual modo la necesidad de un dolo directo en la comisión del delito.

Por su parte, la STS de fecha 15/2/2010 (RJ 2010, 3278) enumera los elementos del tipo, que son los siguientes:

"a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. Es claro que en el caso enjuiciado, la conducta se ha realizado por un administrador de derecho, el acusado Hernan, como administrador único de la sociedad "Grupo Urbesa, S.L.", con facultades estatutarias para llevar a cabo el acto de disposición referido: enajenación del contrato de opción de compra.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la disposición del aludido derecho de opción de compra, supone la distracción de un bien futuro, sobre el que la sociedad tiene un poder de disposición mediante el aludido contrato, que incuestionablemente supone la entrada de un activo en su acervo patrimonial, cuya disposición fraudulenta le priva (a la sociedad) del mismo. La nota de lo "fraudulento" queda reflejada en el "abuso" al que nos referiremos seguidamente, y se constata en el perjuicio que ha de producirse.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. En efecto, sin información a sus socios, y un día antes de su cese, el acusado incuestionablemente abusa de sus funciones, despatrimonializando la sociedad en ese activo que corresponde a la sociedad, aspecto éste en donde se traduce ese "abuso", que significa una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. No es preciso que el acto sea ilegal, sino abusivo, que con dos cosas distintas. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales. La actuación -en este caso- sin poner en conocimiento de sus copartícipes la realización de tal acto de disposición, traspasa las barreras de la buena fe, e incurre en el abuso típico que exige el precepto penal que interpretamos.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. Ya hemos dicho que no puede comprenderse un perjuicio social que no abarque a los intereses individuales de los socios que conforman la masa en coparticipación. Al sustraer del activo social un derecho económicamente evaluable (y nadie puede poner en cuestión la vocación económica de una opción de compra sobre unos terrenos para construir), no solamente se perjudica a la sociedad, sino también a los socios. Ese perjuicio lo constituyen tanto las expectativas económicas, como los gastos originados para conformarlas, traducidas éstas rigurosamente en términos patrimoniales, y a los que se refiere el hecho 15º de los probados. Desde luego que los gastos notariales de la escritura pública de opción de compra, el pago del correspondiente impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, la indemnización satisfecha a los aparceros para la extinción del contrato, dejando libre el terreno para su futura construcción, las expensas realizadas en las demoliciones efectuadas en dicho terreno, más los gastos en asesoría jurídica contratada en el proceso de recalificación urbanística, son perjuicios en concepto de gastos que tuvo que afrontar la sociedad, y tales gastos incuestionablemente redundan en detrimento de los intereses patrimoniales de sus socios, y por ende, han resultado típicamente perjudicados. Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio (RJ 2006, 7697) , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de laSentencia de 23 de abril de 1992 (RJ 1992, 6783) , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 (RJ 1996, 1954) , refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. Al realizarse finalmente la opción de compra, como incuestionablemente así fue, se produjo el beneficio en un tercero, aspecto éste al que se refieren los hechos probados, obteniéndose sustanciosas plusvalías.

f) El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, lo que produce una situación concursal con el delito de apropiación indebida, que no requiere un marco igual, sino que concurra uno de los títulos que se mencionan en el mismo. Tal concurrencia es analizada en la sentencia recurrida, y la solución que dan los jueces "a quibus" se decanta por la concurrencia de este tipo delictivo, excluyendo el delito de apropiación indebida en su faceta de distracción, aspecto éste que no es impugnado por el recurrente, por lo que no podemos entrar en esta cuestión.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión. En consecuencia, cualquier perjuicio patrimonial, por mínimo que sea, satisface las exigencias típicas del precepto, lo que redunda en nuestras consideraciones anteriores, acerca de la inclusión de las expectativas económicamente evaluables en el activo de la sociedad, que se proyectan sin solución de continuidad en los socios copartícipes de la empresa que conforma aquélla."

Y, en concreto en relación al requisito del perjuicio, en un caso de disposición de bienes sociales, como el que enjuiciamos, la STS de fecha 30/3/2011 (RJ 2011, 3041) señala que "El artículo 295 requiere que la actuación típica de los autores se realice en beneficio propio o de un tercero, y que cause directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Aunque se trata de un delito societario , no se protege únicamente el patrimonio de la sociedad, la cual se consideraría incluida entre los "titulares" de los bienes, valores o capital administrado, sino también otros patrimonios relacionados, como resulta del tenor literal del precepto. Lo que exige la norma es que exista un perjuicio y que sea económicamente evaluable. No se precisa una determinada cuantía, ni se restringen las vías para esa evaluación, aunque el acierto o la pertinencia de acudir a unas u otras de las posibles pueda ser cuestionado en cada caso concreto.

La propiedad sobre un inmueble tiene sin duda un contenido económico evaluable. Por lo tanto, la imposición de límites a los derechos que se derivan de la condición de propietario, lo tiene igualmente.

Cuando esa limitación se lleva a cabo en la forma prevista en el artículo 295, nada se opone a considerar que el perjuicio típico es el causado por la existencia ilícita de tales límites a la propiedad. Cuestión distinta, como se ha dicho, es la relativa a la forma en que se realice la evaluación o a los criterios utilizados para ello, lo cual puede ser discutido en cada caso, pues, efectivamente, pueden existir contraprestaciones que supriman el perjuicio económico o que, incluso, den lugar a expectativas de una operación beneficiosa para el propietario. Pero, si no existe contraprestación alguna, la existencia de un perjuicio, y el contenido económico del mismo, resultan innegables."

Respecto del delito societario . Las conductas pretendidamente subsumibles en el tipo de administración desleal imputado, no tienen nada que ver con éste, entre otras razones porque el supuesto sujeto pasivo -acreedor al que frustran sus expectativas de cobro- no es socio, depositario, cuentapartícipe, titular de los bienes, valores administrados por los acusados, además de no ser pacífico, según antes se razonó, que hayan dispuesto fraudulentamente de los bienes de la mercantil o que hayan contraído obligaciones a cargo de la misma para perjudicarlo. De ahí que, como bien opone la defensa no se aprecie siquiera la legitimación requerida por el art. 296.1 del Código Penal .

Descartamos ,por tanto, la concurrencia del dicho ilícito penal.

Además,tampoco se ha acreditado de manera inequívoca que los acusados retirasen dinero de las cuentas de la sociedad para su propio beneficio o provecho.

Tampoco se ha demostrado que en la fecha de producirse la transmisión de las participaciones sociales, los adquirentes tuviesen cabal y cumplida información de las cuentas de la empresa,ni del balance de la misma.

Antes bien,la empresa ya presentaba dificultades económico financieras y los compradores la adquirieron en la confianza de reflotarla,pues mantenía clientes y uno de ellos era importante,se trataba de El Cortes Inglés,SA.

En este sentido, el acusado, Sr. Sabino , declaró en el plenario que confió en la viabilidad de la empresa y que buscó un socio capitalista para que aportase dinero,conel propósito de reflotarla.

Aseveró que la parte de la gestión financiera la llevaba el Sr. Segundo .

Añadió que descubrieron que existían deudas anteriores,se adeudaban salarios a los trabajadores.

El acusado afirmó que suponía que el Sr. Germán estaba al corriente de la situación real,pues acudía regularmente a la empresa en labores de asistencia,conforme a lo convenido en el contrato e inclusive venía manteniendo firma autorizada en la cuenta corriente de la mentada empresa.

El acusado,Sr. Segundo , vino a corroborar lo manifestado por el otro encausado poniendo de manifiesto que confiaban plenamente en la viabilidad de la empresa ,pero que el Banco no les concedió una póliza de crédito.

Significó que tenían pocos pedidos y que existían deudas anteriores ,es decir,que antes de comprarla,la empresa ya iba mal.

Negó categóricamente haber reitrado dinero,así como llevarse los activos de la empersa.

Manifestó que las máquinas estaban estropeadas y que el principal cliente,El Corte Inglés,devolvió prendas por defectos de fabricación.

Señaló que no pudieron atender los descubiertos.Precisó que la nota del Balance referida en la clàusula 4ª del contrato, alusiva al Anexo de activos circulantes y pasivo ,no se parecía en nada a la situación real económico financiera de la empresa y que los vendedores no se hicieron cargo,cual se comprometieron en el contrato, a asumir las contingencias derivadas de las deudas contraídas con la Seguridad Social, anteriores a la venta de las participaciones sociales.

El Sr. Germán , como testigo ,depuso en el plenario que quien llevaba las riendas del negocio era en realidad, Pelayo ,pero que sufría un càncer y que él hacía las funciones de enfermero,es decir, de asistente,ya que además, Pelayo padecía la enfermedad de parkinson y colaboraba con él en el taller, y ,debido a la edad avanzada de ambos, y, a la enfermedad, decidieron vender la empresa.

Reconoció que mantuvo varias reuniones con los acusados acerca de la marcha de la empresa y de forma tácita que era sabedor de los problemas financieros existentes.

Admitió,finalmente, la solicitud de aplazamiento y fraccionamiento del IVA por falta de liquidez transitoria, por desajustes ,y ,al ser inquirido cómo era posible que se certificase,como anexo al contrato de compraventa de participaciones que se hallaba la empresa al corriente de las obligaciones fiscales,se mostró esquivo, ,respondió con evasivas, diciendo que no se acordaba.

Pero es que además,llegó a reconocer que los poderes no le habían sido formalmente revocados,es decir,que tenía firma en el Banco de Sabadell.

Todo ello nos conduce a confirmar que no se concitan datos ni elementos para conformar la responsabilidad criminal de los acusados.

Por su parte, y, por lo que hace al delito de falsedad en documento mercantil requiere para su existencia de los siguientes elementos, a saber:

1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ; 2º) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; 3º) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (SS T.Supremo de 6 octubre 1.993 (RJ 1993, 7289) , 15 abril 1.994, 21 diciembre 1995 (RJ 1995, 9439) , 20 de abril y 13 junio 1.997, y 25 marzo 1999 (RJ 1999, 2053) entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

La incriminación de las conductas falsarias encuentran su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Pues bien, nos hallamos ayunos de prueba respecto a ese delito,habida cuenta que no se ha verificado prueba elemental acerca de ello,pues ni siquiera se ha llamado a juicio a la entidad El Corte Inglés para que adverase su legal representante la tesis afirmada por las acusaciones,cuando los acusados aseveraron que determinadas partidas de género fueron devueltas por defectuosas,ni se constata la práctica de pericial alguna que pudiera arrojar luz sobre la presunta falsedad imputada.

De las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absueltos todos los acusados, procederá declararlas de oficio,en consonancia con los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal (LEG 1882, 16) .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso sometido a enjuiciamiento.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Sabino e Segundo de los delitos por lo que venían siendo objeto de acusación en este procedimiento penal, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en estas actuaciones.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares personales y patrimoniales que se hubieren adoptado en este proceso contra el acusado y que se levantarán, tan luego adquiera firmeza esta resolución.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a anunciar en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe.

 
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